413/16.6GEALR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I - A detecção da presença de álcool no sangue pode ser feita por meio de analisador qualitativo ou quantitativo de ar expirado, mas a determinação ou quantificação da taxa de álcool no sangue só pode ser validamente efectuada por analisador quantitativo de ar expirado ou por métodos biológicos, através de análise ao sangue. II - Apenas é válido, como meio de prova da TAS com que o arguido conduzia, o teste efectuado no analisador quantitativo, servindo o primeiro teste (efectuado em analisador qualitativo) apenas para efectuar uma despistagem da presença, ou não, de álcool no sangue.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: RELATÓRIO. Decisão recorrida. No processo sumário nº 413/16.6GEALR , procedente da então Secção de Competência Genérica (J1) da Instância Local de Almeirim da Comarca de Santarém, o arguido J, devidamente identificado nos autos, sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento perante tribunal singular, vindo por sentença de 16-09-2016, a ser condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, pp. pelas disposições conjugadas dos arts.292º nº1 e 69º nº1 al.a), do Código Penal , na pena de sessenta dias (60) de multa à taxa diária de € 5,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de três (3) meses. Recurso. Inconformado com esta decisão o arguido interpôs o presente recurso pugnando pela sua absolvição, rematando a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões: 1ª – O tribunal “a quo” fez uma apreciação errada e incompleta da prova. Com efeito, 2ª – O tribunal “a quo” deveria ter dado por provado que: “Quando o arguido foi interceptado pelos militares da G.N.R. pelas 11h35m do dia 01/Set/2016 foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado (TAE), efectuado com analisador qualitativo, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de 1,13 gramas por litro” . Pois que, 3ª – Tal resulta do depoimento do arguido, (Depoimento de J, ouvido no dia 16-09-2016, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal “a quo”, com início da gravação às 10:45:16 e com fim da gravação às 10:54:00 , transcrito no leito da Motivação que antecede e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); depoimento este não infirmado pela única testemunha (da Acusação) ouvida em sede de audiência de julgamento RP, (depoimento de RP ouvida no dia 16-09-2016, depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal “a quo”, com início da gravação às 10:33:01 e com fim da gravação às 10:44:50, transcrito no leito da Motivação que antecede e cujo teor se dá aqui, por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). 4ª – Entre o momento em que o arguido foi interceptado pelos militares da G.N.R. – tendo feito imediatamente o TAE e acusado 1,13 de álcool no sangue – e o momento em que realizou o TAS no posto de Almeirim da G.N.R. ocorreu um hiato de tempo de 26 minutos. Donde, 5ª – A prova adquirida em que se estribou a condenação do arguido foi-o 26 minutos após a realização do exame TAE que acusou 1,13 de álcool no sangue. 6º - Dado estar em causa a quantia de 0,04 gramas de álcool no sangue entre o ser crime e não ser, afigura-se-nos pertinente e relevante pôr em causa o facto de o meio de prova constante dos autos no qual se estribou a condenação do arguido ter sido adquirida 26 minutos após a realização da TAE (que acusou 1,13 gramas de álcool no sangue) quando é consabido cientificamente que: os processos de absorção e de eliminação do álcool não são constantes ao longo do tempo. Daí que, 7ª – Uma vez que o meio de prova (cientifica) – TAS – que serviu para condenar o arguido foi recolhida 26 minutos após a intercepção do arguido (e do TAE) e estão em causa 0,04 g/l no sangue entre ser crime e não ser crime; é óbvio que, estamos, no mínimo, perante o clássico princípio geral do processo penal “in dúbio pro-reo”. É assim que, 8ª – Enquanto o valor da TAE é medido instantaneamente no momento da fiscalização, e é esse o momento relevante para efeitos de uma penalidade a aplicar , o eventual valor da TAS é inevitavelmente medido num momento posterior, perdendo-se a relação directa com a TAE (neste sentido vide Ferreira, Maria do Céu /Luz, António, “controlo metrológico de alcoolímetros no Instituto Português de qualidade”, 2º encontro nacional da sociedade Portuguesa de metrologia, a metrologia e o crescimento sustentado, 17/Novembro/2006, Lisboa). 9ª – Ao condenar o arguido o tribunal “a quo” violou o estabelecido nos arts 292, nº 1 e artº 69º nº 1 – a), 513º nº 1; 514º nº 1; 344º nº 2, al. c), todos do Cód. Penal; bem assim como violou o estabelecido no artº 32º, nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa. 10ª – O V.Trib. Relação deverá proferir douto Acórdão que revogue a decisão proferida pelo tribunal “a quo” que condenou o arguido e, decorrentemente, absolver o arguido do crime de que vem acusado, o que se requer. Contra-motivou o Ministério Público na 1ª Instância defendendo o acerto da decisão recorrida e a sua manutenção, concluindo pela improcedência do recurso e rematando a resposta com as seguintes conclusões: 1.ª Vem o arguido J. recorrer da sentença que o condenou pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º n.º 1 do Código Penal , na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €5,00 e, ainda, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de três meses, nos termos do artigo 69.º n.º 1 alínea a) do Código Penal , por entender que não poderia o Tribunal a quo dar como provado que quando exercia a condução o fazia com uma taxa de álcool no sangue de 1,24 gramas por litro, uma vez que efectuou teste de pesquisa de álcool no sangue em aparelho qualitativo, que registou a taxa de 1,13 gramas por litro e que apenas foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue em aparelho quantitativo 26 minutos após o primeiro exame. 2.ª Como resulta da Lei n.º 18/2007 , de 17 de Maio (que aprova o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas) e é entendimento unânime na jurisprudência, o detector qualitativo apenas acusa a presença de álcool no sangue e um valor aproximado, mas o teste definitivo, de que resulta o valor efectivo, é o realizado com o detector quantitativo, sendo o resultado deste o único que pode ser utilizado como meio de prova em julgamento. 3.ª Permitindo e impondo a lei que ao teste qualitativo se siga o teste quantitativo, e que este possa ter lugar algum tempo depois de o condutor ser surpreendido a conduzir com álcool, é porque este segundo teste é que determina o valor mínimo de álcool no sangue que o condutor tinha no momento em que foi surpreendido a conduzir. 4.ª Nenhuma censura merece a sentença recorrida, que não violou nenhum dos preceitos legais invocados, ou quaisquer outros. Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta, sufraga a posição defendida pela sua Exmª Colega na 1ª Instância, pelo que também é de parecer que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida. Observado o disposto no nº2 do art417º , do CPP , não houve resposta. Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO. Objecto do recurso. Questão a examinar. Como é sobejamente sabido e constitui jurisprudência uniforme o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação. Assim no caso em apreciação a questão a examinar que aqui reclama solução consistem em saber se deve ser aditado à matéria de facto dada como provada que «Quando o arguido foi interceptado pelos militares da G.N.R. pelas 11h35m do dia 01/Set/2016 foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado (TAE), efectuado com analisador qualitativo, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de 1,13 gramas por litro» e se tal facto importa a sua absolvição, por a TAS de 1,24 g/l (depois de deduzido o EMA) determinada por analisador quantitativo, que serve de fundamento à sua condenação pelo crime de condução em estado de embriaguez ter sido apurada 26 minutos após ter sido interceptado a conduzir. O Tribunal recorrido deu como provado a seguinte factualidade: «1 – No dia 01 de Setembro de 2016 cerca das 11h35m na Estrada de Vale Barrocas o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula ---RO. 2 – Pelas zero horas e um minuto o arguido foi submetido ao teste de álcool no ar expirado tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de 1,24 gramas por litro. 3 – O arguido após o jantar tinha ingerido 4 copos de vinho e 2 cervejas. 4 – O arguido agiu com propósito de conduzir veículo na via pública após ter ingerido as bebidas alcoólicas que pela sua quantidade determinaram uma taxa de alcoolemia detectada no sangue, o que alcançou. 5 – Agiu voluntária, livre e conscientemente sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação. 6 – Do certificado de registo criminal de arguido nada consta. 7 - Quanto à sua situação sócio-económica apurou-se que o arguido J. é manobrador de máquinas agrícolas e industriais e trabalha por conta de outrem, auferindo o salário mensal no valor de 750,00 euros. 8 - Tem dois filhos, um de 21 anos e outro de 13 anos, encontrando-se ambos a seu cargo. 9 - Reside em casa própria». Examinemos a questão atrás enunciada. O arguido/recorrente pretende que seja aditado à materialidade dada como provada na sentença recorrida que «Quando o arguido foi interceptado pelos militares da G.N.R. pelas 11h35m do dia 01/Set/2016 foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado (TAE), efectuado com analisador qualitativo, tendo apresentado uma taxa de álcool no sangue de 1,13 gramas por litro» , que reputa relevante para a decisão de mérito, pois considera que enquanto o valor da TAE foi medido instantaneamente no momento da fiscalização, sendo esse o momento relevante para efeitos de uma penalidade a aplicar , a TAS apurada (1,24 g/l) através do analisador quantitativo só foi apurada 26 minutos depois. Vejamos. No que tange ao factos que o recorrente alega que também ficou provado e que, segundo a sua valoração, terá resultado da discussão da causa, designadamente pelas declarações por si produzidas na audiência de discussão e julgamento realizada na 1ª Instância, cabe dizer que não é admissível a impugnação da matéria de facto, nos termos do art.412º , nº3 do CPP relativamente a factos que o recorrente entende terem resultado provados da discussão da causa, mas que não constam da enumeração dos factos provados e não provados da sentença recorrida, como é o caso, pelo que trata-se de matéria que não podemos sindicar no âmbito deste recurso. Com efeito como é salientado a este propósito no acórdão desta Relação de 22-11-2011, de que foi relator o Exmº Senhor Desembargador Fernando Ribeiro Cardoso, acessível em www.dgsi.pt «a função do recurso no quadro institucional que nos rege não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso. Por outro lado, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo” , a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente. Quando impugne a decisão proferida ao nível da matéria de facto, tal impugnação faz-se por referência à matéria de facto que o tribunal recorrido deu efectivamente como provada ou não provada , quer seja proveniente da acusação, defesa (neste caso na contestação limitou-se a oferecer o merecimento dos autos) o ou resultante da discussão da causa, ou seja, é restrita à decisão realmente proferida e não àqueloutra que o recorrente, na sua perspectiva, entende que deveria fazer parte do elenco factual que foi objecto do julgamento pelo tribunal recorrido. Se a sentença não enumera factos, que, na perspectiva do recorrente, resultaram da discussão da causa e tinham relevância para a decisão, essa omissão não pode ser suprida por uma reapreciação da prova pelo tribunal de recurso. Não foi essa a solução processual querida pelo legislador. A motivação do recurso não é o meio adequado para introduzir factos novos no objecto da acção penal». Seja como for, de qualquer modo, o facto que o recorrente pretende ver aditado à matéria de facto provada, também não assume qualquer relevância, nomeadamente a que o recorrente lhe atribui, não tendo aptidão para alterar a decisão de mérito proferida na 1ª Instância e, assim, impor a sua absolvição pela prática do crime de condução em estado de embriaguez, pp. pelo art.292º, nº1 do C. Penal, sendo que a sentença recorrida também não enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no art.410º , nº2, al. a), do CPP , nem de qualquer um dos outros vícios enunciados nas outras alíneas desse preceito. Como atrás já deixámos consignado, alega o recorrente que após ter sido submetido a fiscalização rodoviária efectuou teste de pesquisa de álcool no sangue em aparelho qualitativo, que registou a taxa TAE de 1,13 gramas por litro. No entanto, apenas foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue em aparelho quantitativo 26 minutos após o primeiro exame, acusando então uma TAS de 1,24 g/l (após dedução do EMA), concluindo que não poderia o Tribunal a quo dar como provado que quando o recorrente exercia a condução o fazia com uma taxa de álcool no sangue superior ao limite a partir do qual a conduta configura crime, maxime a TAS de 1,24 gramas por litro, conforme se deu como provado na sentença sob censura. Como bem salienta o recorrido na sua douta resposta, o que o recorrente pretende é sobrepor ao valor do exame efectuado no aparelho quantitativo aquele que alegadamente foi verificado, em momento anterior, no aparelho qualitativo. Mas efectivamente não lhe assiste razão. Na verdade, a detecção da presença de álcool no sangue pode ser feita por meio de analisador qualitativo ou quantitativo de ar expirado, mas a determinação ou quantificação da taxa de álcool no sangue só pode ser validamente efectuada por analisador quantitativo de ar expirado ou por métodos biológicos. Uma coisa é detecção da presença de álcool no sangue e outra é determinação ou quantificação da taxa de álcool no sangue. Com efeito, o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº 18/2007 , de 17 de Maio, dispõe o artigo 1.º, no seu n.º 1 que “A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo”, acrescentando no n.º 2 que “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.”. No artigo 2º estatui-se que “1 - Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos ” ( sublinhado nosso ) , acrescentando o seu nº 2 que “Para efeitos do disposto no número anterior, o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.”. Ora, para o preenchimento do tipo legal de crime do art.292º , do Código Penal , não basta qualquer indício de presença ou influência de álcool na condução, sendo necessária uma determinação concreta, através de valores exactos de montante igual ou superior a 1, 2 g/l TAS, sendo que a conversão dos valores de teor de álcool no ar expirado [TAE] em teor de álcool no sangue [TAS] é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 gramas de álcool por litro de sangue (art.81º, nº4 do Código da Estrada). É, assim, necessária a determinação do teor de álcool no sangue para efeitos da consumação do crime de condução em estado de embriaguez tipificado naquele preceito. Essa determinação ou quantificação, para aquele efeito só pode validamente resultar, como decorre do mencionado regulamento, de teste efectuado por analisador quantitativo ou por método biológico, através de análise ao sangue. Como é sabido, os aparelhos de pesquisa de álcool no ar expirado são classificados em dois grupos: os analisadores qualitativos, de despiste ou de triagem e os analisadores quantitativos, evidenciais ou formais. Os primeiros são cientificamente considerados como incapazes ou insuficientes para revelarem a verdadeira e exacta taxa de alcoolemia com a fidedignidade exigida pelo direito punitivo penal ou contra-ordenacional, pelo que para esse efeito só são validamente admitidos os resultados obtidos através destes segundos ou pelo método biológico de análise do sangue (cfr. “Direito Penal Rodoviário – Os crimes dos Condutores”, pp.149/150, de Francisco Marques Vieira). Como bem é referido pelo recorrido, citando o acórdão da Relação do Porto de 29/11/2006, disponível em www.dgsi.pt “é manifesto que o detector qualitativo apenas acusa a presença de álcool no sangue e um valor aproximado, mas o teste definitivo, de que resulta o valor efectivo, é o realizado com o detector quantitativo”, pelo que «feita a destrinça entre o teste em analisador qualitativo e quantitativo, a verdade é que apenas é válido, como meio de prova da TAS com que o arguido conduzia, o teste efectuado no analisador quantitativo, servindo o primeiro teste (efectuado em analisador qualitativo) apenas para efectuar uma despistagem da presença, ou não, de álcool no sangue, não tendo contudo quaisquer pretensões de quantificar a taxa de álcool (…) pelo que “nenhuma razão assiste ao recorrente quando pretende fazer valer o resultado apresentado no analisador qualitativo sobre aquele que foi registado no analisador quantitativo”, sendo que a posição adoptada na sentença impugnada nem sequer é invalidada, como pretexta o recorrente, pelo facto de eventualmente ter mediado cerca 26 minutos entre o teste feito pelo analisador qualitativo e o efectuado posteriormente pelo analisador quantitativo. Na verdade, como é sobejamente sabido, não é constante e uniforme, quer a absorção, quer a eliminação do álcool no corpo humano, dependendo o ritmo de uma e outra de múltiplos factores, variando, entre outros, com determinadas características dos indivíduos, tais como o peso, idade, metabolismo, tipo de bebida ingerida, etc. Como é mencionado por António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado, em “ A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” o tempo de absorção até atingir o valor máximo é de ½ a 2 horas, podendo chegar a 6 horas e a velocidade de eliminação do álcool é mais rápida no início e no final do processo. Ora, esta realidade sobre a evolução dos processos de absorção e eliminação do álcool e a influência do tempo nas mesmas, sendo obviamente conhecida do legislador não foi por ele ignorada, tendo por isso consagrado no nº1 do art.2º do mencionado Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, que “ Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível , o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos ” (sublinhado e negrito nosso) ”. Nestes casos o legislador conhecedor também que entre a realização do primeiro teste por meio de analisador qualitativo e segundo teste a efectuar através de analisador quantitativo, é inevitável que decorra algum tempo, podendo pelo decurso do tempo se for muito dilatado ocorrer uma alteração da TAS para mais ou para menos, pelo que estatuiu na referida norma, que a realização deste, sempre que possível, deve ser feita naquele intervalo, querendo com isso preservar como válido a TAS assim apurada nesse segundo teste, apesar de ciente de que este foi efectuado algum tempo depois do agente ter cessado o acto de condução. Intervalo esse que no caso em apreço o próprio recorrente reconhece ter sido observado. Como é dito no acima mencionado acórdão da Relação do Porto, citado pelo Ministério Público, que pela sua pertinência aqui reproduzimos “[s]eria inútil, e até ocioso, o legislador determinar a realização do teste quantitativo se bastasse o teste qualitativo para apurar o valor de álcool no sangue, por um lado. Por outro lado, se a lei permite e impõe, decerto com bases cientificas, que ao teste qualitativo se siga o teste quantitativo, e que este pode ter lugar algum tempo depois de o condutor ser surpreendido a conduzir com álcool, é porque este segundo teste é que determina o valor mínimo de álcool no sangue que o condutor tinha no momento em que foi surpreendido a conduzir, seja esse valor superior ou inferior ao acusado com o teste qualitativo.”. Assim, como bem assevera o Ministério Público na sua douta resposta, aceitar a tese do arguido seria conferir absoluta impunidade a este tipo de condutas, pois que a certeza que o arguido pretende exigir para o apuramento da TAS no momento em que o arguido exercia a condução seria impossível de conseguir. Em suma: Não merece reparo a decisão recorrida ao aceitar que nas referidas circunstâncias o arguido exercia a condução com uma TAS de 1,24 g/l, após dedução do erro máximo admissível, apurada através de analisador quantitativo. Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, o recurso deve improceder, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida, que não afronta nem posterga nenhum dos princípios e preceitos legais invocados pelo recorrente. DECISÃO. Nestes termos e com tais fundamentos nega-se provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença recorrida. Sem prejuízo do apoio judiciário de que eventualmente beneficie, condena-se o arguido/recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s [ arts.513º , nºs 1 e 3 e 514º , nºs 1 do CPP e art. 8º nº9 e tabela III anexa, do Código das Custas Processuais]. Évora, 21 de Fevereiro de 2017. (Elaborado e integralmente revisto pelo relator). Gilberto Cunha João Martinho de Sousa Cardoso