IVDo Direito
No essencial, o Recorrente/MP, mais do que imputar erros ou vícios à decisão Recorrida, vêm retomar no Recurso interposto a argumentação que havia esgrimido em 1ª Instância e que não foi reconhecida como suficiente pelo tribunal a quo.
Desde logo, e pela sua relevância para a ponderação e decisão da questão aqui predominantemente controvertida, e por forma a permitir uma mais eficaz visualização dos contornos da questão em apreciação, infra se transcrevem os Artº 74º e 75º do Regulamento do PDM do Município de Vila Verde:
“Espaços agrícolas complementares
Artigo 74.º
Definição e uso 1 - São espaços não infraestruturados, de carácter agrícola, não classificados como RAN, que contribuem para o enquadramento paisagístico e para a transição entre as diferentes unidades de ordenamento.
2 - Estes espaços não se destinam à construção, exceto nas condições do artigo seguinte.
Artigo 75.º
Condições especiais de alteração do uso 1 - Poderá a Câmara Municipal, com base em critérios urbanísticos e de acordo com os objetivos do PDMVV, autorizar a instalação de:
- a)Habitação unifamiliar, desde que a mesma se insira em núcleo de edificações autorizadas, servido por arruamentos públicos e distando, no máximo, 20 m à edificação mais próxima do mesmo lado do arruamento ou 50 m do lado oposto;
- b)Habitação unifamiliar, desde que a parcela em causa possua uma área mínima de 10000 m2, contribua para a salvaguarda de património florestal ou áreas de mata existentes ou viabilize economicamente uma exploração agrícola e ainda disponha de acesso a partir de caminho público, podendo a Câmara Municipal condicionar o licenciamento e a ocupação às medidas de proteção paisagística que entender necessárias, com vista à atenuação da presença da construção;
- c)Instalações de apoio às atividades agrícolas do prédio em que se localizam, desde que a sua altura total não ultrapasse 4,5 m e a área coberta não exceda 200 m2, se a mesma for tecnicamente justificada;
- d)Equipamentos e edificações de interesse e promoção municipal, para resolução de carências coletivas;
- e)Unidades industriais isoladas com programas especiais, desde que acautelados os aspetos ambientais e demonstrado o seu interesse para o município;
- f)Instalações agropecuárias ou agroindustriais não enquadráveis nos espaços urbanos ou urbanizáveis ou nos espaços industriais, desde que acautelados os aspetos ambientais;
- g)Instalações recreativas, turísticas e hoteleiras com inequívoco interesse municipal.
2 - Poderão também ser autorizadas construções nas mesmas condições em que o regime da RAN as permite para os espaços classificados como tal.
3 - Excluem-se do disposto neste artigo as áreas classificadas como REN.”
Desde logo, resulta que a edificação em causa na presente Ação se encontra implantada em espaço agrícola complementar, no qual, em regra, se não pode construir.
Não obstante o referido, excecionalmente a construção será permitida mediante prévia “alteração de uso”, que poderá ser obtida junto da Câmara Municipal, com base em critérios urbanísticos, atento o teor do PDM.
A referida autorização poderá ser viabilizada face a Habitação unifamiliar, desde que a mesma se insira em núcleo de edificações autorizadas, servida por arruamentos públicos e distando, no máximo, 20 m à edificação mais próxima do mesmo lado do arruamento ou 50 m do lado oposto.
A questão está pois em saber se a construção licenciada pelo Município preenche estes pressupostos, como foi entendido pela Câmara de Vila Verde e pelo tribunal a quo.
Vejamos:
Efetivamente, a decisão recorrida julgou improcedente a ação, absolvendo o Réu do pedido, não declarando a nulidade do ato de licenciamento, por entender que o mesmo não se mostrava ferido da invocada nulidade.
O Ministério Publico, tal como na PI, reafirma no Recurso que o ato de licenciamento objeto de impugnação será inválido e ferido de nulidade por violação dos citados dos art.s 74 nº 2 e 75 nº 1 al. a) do Regulamento do PDM de Vila Verde.
O Tribunal de 1ª Instância entendeu que a construção licenciada integraria o conceito legal de Habitação Unifamiliar, não obstante reconhecidamente integrar três módulos habitacionais similares e interligados.
Aliás, o tribunal a quo chega ao referido entendimento por via de uma formulação negativa que de algum modo subverte a realidade.
Com efeito, refere-se na decisão recorrida que “Certo é que tal não permite afirmar que, analisado o projeto apresentado, o mesmo não se destina a uma habitação unifamiliar ou não é compatível essa utilização.”
Ora, como pressuposto do raciocínio feito pelo tribunal, refugia-se este em formulações negativas, afirmando de algum modo que não é possível concluir que o edificado se não destina a habitação, pela singela razão que o contrário não se mostra provado.
Igualmente em formulação negativa, mais se refere na decisão recorrida que “Considerando as distâncias em causa e a existência de arruamentos públicos, consideramos não se poder afirmar que a edificação pré-existente (sita a cerca de 20 m da obra em causa) seja uma edificação isolada e exterior àquele núcleo rural. E se tal não se pode afirmar relativamente a essa edificação, igualmente, ou por maioria de razão, se pode relativamente à obra em causa nos autos.”
Concluindo o tribunal de algum modo, e daí o recurso a formulação negativa, que se não mostra provado “preto no branco” que a construção se destine exclusivamente a uso habitacional, não pode, na dúvida e por o contrário se não encontrar igualmente demonstrado, dar como provada a sua utilização para uso unifamiliar.
Mesmo a exceção a que se fez referência o Artº 75º nº 1 alínea a) que permite contornar o Artº 74º do RPDMVV, só viabiliza a construção de uma habitação unifamiliar, desde que a mesma se situe em núcleo edificativo autorizado, e se encontre “servido por arruamentos públicos e distando, no máximo, 20 m à edificação mais próxima do mesmo lado do arruamento ou 50 m do lado oposto.”
Tendo-se o Município Autovinculado por via do PDM e consequente Regulamento do mesmo, não pode deixar de o cumprir, procurando mitigar as suas estatuições em função de interesses de momento.
Se por um lado não ficou demonstrado que o edifício sito a cerca de 20 metros da habitação cujo licenciamento se mostra controvertido, esteja autorizado ou licenciado, mais ainda está por provar que o mesmo se insira em núcleo edificativo.
Mal se compreenderia que a construção isolada, situada a cerca 20 metros, permitisse qualifica-la como sendo um núcleo habitacional, tanto mais que se desconhece igualmente se a mesma estará autorizada ou licenciada, como impõe o art. 75º nº 1 al a) do RPDMVV.
Se é certo que o licenciamento da construção em espaço agrícola sempre constituirá uma exceção, no mínimo é expectável que o mesmo se encontre justificado e densificado de modo expresso e explícito e não por recurso a uma afirmação meramente conclusiva, sem que tenha sido sequer, e como se reconhece no acórdão recorrido, feito o necessário enquadramento legal.
Sintomaticamente, refere-se na decisão recorrida que “Compulsado o processo administrativo, constata-se que em momento algum, a entidade demandada fundamentou a aplicação da exceção prevista no artigo 75º, nº 1, al. a) do RPDMVV”.
Incontornável é o facto do terreno onde se foi licenciada a construção controvertida se situar em espaço Agrícola Complementar onde, em regra, não é permitida a construção, como resulta do art. 74 nº 2, sem prejuízo das exceções estabelecidas no art. 75 nº 1º do RPDMV, as quais, se for caso disso, terão de ser justificadas de modo expresso e explícito.
Diga-se “a latere”, que o edificado constitui um conjunto habitacional composto por três módulos, com características mais próximas de um estabelecimento de tipo “empreendimentos de turismo no espaço rural” ou similar, do que habitacional de tipo unifamiliar, sendo a presente questão não decisiva e meramente colateral, por não colocada ou suscitada.
Em qualquer caso, dos elementos disponíveis e das regras da experiência comum, não se mostra possível identificar no projeto uma habitação unitária.
Afirmando a decisão recorrida singelamente que os elementos apurados não permitem afirmar “que, analisado o projeto apresentado, o mesmo não se destina a uma habitação unifamiliar”, mostra-se desde logo que a decisão proferida incorrerá em crise erro de julgamento.
De igual modo se não acompanha a decisão recorrida relativamente à segunda questão em apreciação, a saber, se a construção em causa se insere, ou não, em núcleo de edificações autorizadas.
Em síntese, não é sequer patente que estejamos perante um núcleo edificativo, nem é certo que a habitação próxima se encontre autorizada ou licenciada.
O Regulamente do PDM estabelece a distância máxima de 20 metros para que se possa considerar que uma nova edificação se insere num aglomerado e seja uma extensão do mesmo, sendo que, por natureza, o núcleo já teria de existir.
Já no que respeita ao aglomerado efetivamente existente - Posto Maior – situar-se-á o mesmo a, pelo menos, 150 metros da edificação cujo licenciamento aqui se discute, pelo que esta não integrará seguramente o mesmo.
Em face do que precede, mostra-se que a decisão recorrida errou na interpretação que fez da matéria de facto dada como provada, pois que não reconheceu a autovinculação regulamentar a que o Município se submeteu.
Recorda-se e sublinha-se que estamos perante um terreno localizado em área onde não é possível construir, salvo se preenchidos os requisitos excecionais aplicáveis, que no caso se não mostram verificados (Cfr. art. 75º nº 1 do RPDMVV).
Como o próprio acórdão recorrido reconhece, mal se compreende como se defere uma pretensão urbanística excecional com base numa informação técnica de 11.09.2008 onde conclusiva e exclusivamente se afirma que “O local da obra não se destina à construção exceto nas condições especiais de alteração do uso definidas no art. 75º do RPDMVV. No entanto, poderá a Câmara Municipal autorizar a instalação da habitação unifamiliar uma vez que o pedido possui enquadramento na alínea a) do art. art. 75º do RPDMVV.”
Trata-se pois de uma alusão genérica e conclusiva, sem qualquer base factual, não permitindo verificar qualquer dos pressupostos exigidos pela norma para excecionar o regime regra do Artº 74º do Regulamente, desconhecendo-se até qual das alíneas do art. 75º se aplicou (Al. a) a g)).
Mesmo entendendo que esse vicio se mostraria sanado pelo decurso do tempo, ainda assim, a formulação dos pressupostos previstos na norma do artº 75 nº 1 al a) do RPDM teria de ser formulada no ato e de forma expressa, não podendo o tribunal a quo pretender ignorar tal circunstância, escudando-se e refugiando-se, mais uma vez, numa fórmula negativa, afirmando “não se poder afirmar que a edificação pré-existente (sita a cerca de 20 m da obra em causa) seja uma edificação isolada e exterior àquele núcleo rural”.
Com efeito, não se afirma expressa e explicitamente estar verificado o pressuposto que exige que a edificação em causa esteja integrada em núcleo de edificações e a uma distância não superior a 20 metros da habitação mais próxima daquele núcleo, mas antes a adotar uma interpretação insuficiente e desconforme com a prática jurídica aceitável.
Tal como afirmado pelo Ministério Público no seu recurso, “Dizer que a construção se situa a menos de 20 metros de construção situada em núcleo de construções, não é o mesmo que dizer, não se poder afirmar que a edificação pré-existente seja uma edificação isolada e exterior ao núcleo rural.”
Na realidade, a lei exige uma distância máxima de 20 metros entre a construção a licenciar e um núcleo de construções, não podendo o tribunal dizer que uma construção preexistente se insere em núcleo de construções, quando a edificação em causa está isolada e a uma distância de pelo menos 130 metros do núcleo rural existente.
Não podia, assim, o Tribunal a quo retirar aquela conclusão, ainda que pela negativa e, menos ainda podia daí inferir que a pretensão construtiva, objeto do licenciamento se situava a menos de 20 metros de um núcleo de construções, o que constitui necessariamente um dos fundamentos da procedência do Recurso e da ação.
Incorreu pois o Acórdão recorrido em erro na apreciação da matéria de facto, violando o disposto nos arts. 74º e 75 nº 1 al. a) do RPDMVV, e manifesto erro de julgamento.
Dos Efeitos Putativos do Ato Nulo
Para que não subsistam quaisquer duvidas importa agora verificar se justificará reconhecer efeitos putativos do ato nulo em questão, nos termos e para os efeitos do artigo 134.º n.º 3 do CPA, que estabelece “a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
Efetivamente e em abstrato, o Artº 134º nº 3 do CPA estabelece que o regime da nulidade “não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos … de harmonia com os princípios gerais de direito.”
Na mesma linha aponta a filosofia subjacente ao Acórdão do Colendo STA nº 0286/05 de 16-03-2006, quando refere que a declaração de que um ato é nulo não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade, mas exige a enunciação de um juízo assertórico, senão mesmo apodíctico.
A declaração de que um ato é nulo, pela sua gravidade e potencial lesividade, não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade ou da apreciação descontextualizada da realidade, sem atender a todo o seu enquadramento, mal se compreendendo que se declarasse a nulidade de um licenciamento, daí resultando potencialmente a demolição do edificado, para em momento ulterior vir a ser aprovado idêntico projeto.
Ao Tribunal não compete, perante a factualidade que lhe é presente, concluir se a solução urbanística encontrada é boa, harmoniosa ou desejável, mas tão-só verificar se a mesma se conforma com os normativos com os quais tem de se compatibilizar.
Na situação dos Autos é manifesto que o município incumpriu os requisitos urbanísticos a que se auto-vinculou.
De facto, tem sido entendido na jurisprudência, podendo ver-se, por todos e também reportado a um caso de licenciamento de obras nulo, o Acórdão do Colendo STA de 16-02-2006 (disponível em www.dgsi.pt, doc. n.º SA1200611070175) que «Em relação aos pretensos efeitos que alegadamente poderiam advir do ato nulo nos termos do disposto no artº 134º do CPA, aderimos ao que e a propósito se entendeu no acórdão deste STA de 16.01.2003, Rec. n.º 1316/02, onde se escreveu o seguinte:
“O art. 134º, nº 1 do CPA dispõe que “o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade”, admitindo-se, no nº 3 do preceito, “a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
Esta possibilidade de atribuição de ”certos efeitos jurídicos” a situações de facto decorrentes de atos nulos tem em vista os chamados efeitos putativos, tradicionalmente admitidos relativamente aos funcionários ou agentes putativos, investidos por ato nulo, mas deve ser ponderada com extrema cautela, sendo imperioso distinguir entre “sanação de ato nulo” (legalmente impossível) e “admissão de certos efeitos decorrentes da manutenção prolongada de uma situação de facto”, à luz do interesse público da estabilização das relações sociais.
Por isso, importa reter que o nº 3 do art. 134º do CPA não consagra a sanação ou supressão da ilegalidade do ato nulo, o qual não é, segundo a jurisprudência pacífica e reiterada deste Supremo Tribunal Administrativo, passível de sanação jurídica.
Como já advertia Marcelo Caetano, “não se trataria de sanar um ato nulo, o que seria impossível, mas sim atribuir certos efeitos ao tempo decorrido” (Manual, pág. 421), sendo certo, por outro lado, como referem Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, que “nem todo o ato nulo tem efeitos putativos” (CPA Anotado, 2ª ed., pág. 654).
Os denominados efeitos putativos, para além de deverem decorrer, em princípio, da necessidade de estabilidade das relações jurídico-sociais, dependem, em grande parte, de períodos dilatados de tempo em que tais situações se verificam, não podendo, por razões de coerência do próprio instituto, beneficiar aqueles que direta, ou mesmo dolosamente, deram causa à nulidade do ato à sombra do qual os referidos efeitos são reclamados, devendo a sua admissão estar sempre ligada à ideia de persecução do interesse público (cfr. Ac. STA de 16.06.98 – Rec. nº 43.415).
Admitir in casu a legalidade do ato nulo contenciosamente recorrido, a reboque da produção de efeitos putativos, seria admitir uma verdadeira sanação de atos de licenciamento nulos, em benefício de quem (requerente do licenciamento e entidade licenciadora) foi responsável pelas ilegalidades geradoras dessa mesma nulidade”.
É manifesto, pois, que os apontados requisitos se não verificam na situação sub judice, pelo que não podem tais efeitos ser considerados (...)».
Assim, mostrando-se que a decisão em apreciação não corresponde a situação significativamente prolongada no tempo, importa concluir pela inaplicabilidade do regime analisado, não atribuindo efeitos putativos ao ato administrativo que se declarará nulo.
Da Demolição do edificado
Importa sublinhar que a declarada nulidade do licenciamento do edificado não determinará necessária e automaticamente a demolição do edificado, como tem sido entendimento reiterado deste tribunal, designadamente no Acórdão de 17-04-2015, proferido no processo nº 375/13, em cujo sumário se refere que “a demolição, como reação última, sempre é possível e devida quando não possa concluir-se pela possibilidade de legalização da obra carecida de licença.”
Conforme se sumaria no Ac. deste TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR, «O princípio da proporcionalidade demanda que a demolição seja a última ratio, o que implica a ponderação da possibilidade de legalização antes da decisão que ordene a demolição, em conformidade com o art.º 106.º, n.º2 do RJUE».
Recorda-se na fundamentação deste aresto que «De acordo com o disposto no n.º2 do transcrito art.º 106.º do RJUE a demolição de uma obra edificada sem licença de construção apenas deve ser ordenada quando a Administração Municipal verifique que a mesma não é suscetível de legalização, sendo tal medida um ato de «ultima ratio que apenas deve ser utlizado quando se revele o único meio passível de repor a legalidade urbanística (princípio da proporcionalidade). (…) Por homenagem ao princípio da proporcionalidade, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do ato de demolição, como previamente à sua adoção (…).
A legalização das operações urbanísticas, nos casos em que depende de apreciação do projeto concreto de legalização da construção, não exime que o interessado na legalização o apresente, já que a Administração não se lhe pode substituir (…)» - cfr. Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças, Comentado, 2.ª Edição, pág.564 a 566.
Também neste sentido, veja-se o que escreve Dulce Lopes, in CJA, n.º 65, pág. 35, segundo a qual «No que a este procedimento diz respeito e por homenagem ao princípio da proporcionalidade – que cumprindo a sua função tradicional de “mecanismo de defesa” perante as ingerências dos poderes públicos, limita a imposição de restrições à esfera jurídica dos particulares às situações em que as mesmas se revelem adequadas, necessárias e proporcionais perante os interesses públicos em presença-, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, em qualquer caso, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do ato de demolição, como previamente à sua adoção. Pelo que a decisão de demolição decorre, em regra, de forma vinculada do desfecho do procedimento de legalização cabível na situação concreta».
O ato aqui controvertido pressupôs que estava em causa uma habitação unifamiliar, fundamentando o seu licenciamento de modo insuficiente, o que não significa que, atento o já referido princípio da proporcionalidade que obriga a que a demolição seja a última ratio, vinculando a prévia ponderação da possibilidade de legalização antes da decisão que ordene a demolição, não possa ser reequacionado o licenciamento de forma densificadamente justificada, face a um dos destinos legal e regulamentarmente admissíveis, mormente tendo em consideração o Artº 75º do RPDMVV (vg Habitação unifamiliar; Instalações recreativas, turísticas e hoteleiras com inequívoco interesse municipal).
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso Jurisdicional apresentado, revogando-se a decisão recorrida, mais se declarando a nulidade do ato objeto de impugnação.
Custas pela Recorrida/Município.
Porto, 8 de Janeiro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia
