577/12.8TBCSC-A.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A escolha da medida de promoção e protecção deve ser proporcional e adequada à situação de perigo em que a criança ou jovem se encontra. II- Não se justifica alterar a medida provisória de promoção e protecção de acolhimento em instituição quando a progenitora, apesar de estar empenhada em mudar o seu rumo de vida, apresenta alterações muito recentes e ainda pouco consistentes no seu modo de vida. (Sumário do Relator)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA : Relatório 1- O M.P. instaurou o presente processo de promoção e protecção referente aos menores : -RV, nascido a .../2008. -GV, nascido a .../2011. Os menores são filhos de CR e de CM O M.P. requereu a aplicação, a favor dos menores, de medida provisória de acolhimento institucional. 2- Por despacho de .../2012, o Tribunal de 1ª instância aplicou aos menores a medida provisória de acolhimento em instituição, ao abrigo dos artºs. 35º nº 1, al. f) e 92º nº 1 da L.P.C.J.P. (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo – Lei 147/99 de 1/9, com as alterações introduzidas pela Lei 31/20003 de 22/8). Vieram os menores a ser acolhidos no CAT “Mimar”, sito no E.... 3- Em .../2013 foi proferido despacho a proceder à revisão da medida constando de tal decisão : “Do relatório da ECJ, datado de .../2013, decorre que a progenitora demonstrou algum investimento na reestruturação do seu modo de vida. No entanto, no interesse dos menores, impõe-se aferir da consistência de tal alteração. Como decorre do despacho que aplicou a medida de acolhimento institucional, não eram prestados aos menores os necessários cuidados e o menor RV demonstrava perturbação emocional. Se e quando a progenitora consolidar alterações no seu modo de vida, de forma a garantir que os menores beneficiem de todos os cuidados (ao nível da alimentação, higiene e educação) a que têm direito, a medida a aplicar será alterada. Neste momento, como promovido, mantenho, por 6 meses, a medida aplicada, por entender que a mesma continua a ser necessária para assegurar o pleno desenvolvimentos dos menores. Notifique” . 4- Desta decisão interpôs a mãe dos menores recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões (cuja numeração se inicia com o artigo 68º) : “68º- No que se refere à impugnação da decisão relativa à matéria de facto art. 685º-B do CPC , tendo em conta a nova factualidade constante dos autos corroborada pela prova documental de folhas 21 a 24, e 108 a 113, folhas 70ss, folhas 45 a 48, folhas 60, folhas 66, folhas 74 ss, requerimento da progenitora a pedir alteração da medida de promoção e entrega dos menores a si e respectivos fundamentos e documentos, decisão e fundamentos de .../2012, relatório pericial de folhas 394 a 401, relatório da ECJ de .../2013 a folhas 358 a 360, impunha-se uma decisão obrigatoriamente diferente daquela que mantém por mais seis meses a medida de institucionalização dos menores, antes no sentido de entrega dos menores ao lar familiar concretamente à ora Apelante e progenitora, por não mais existir fundamento de perigo ou risco para manter os menores em instituição 69º- A decisão do Tribunal vai mesmo contra o relatório pericial psicológico anexo aos autos a folhas 394 a 401, que assegura “não haver indicadores que obstem ao desempenho da função maternal e bem como não há factos que desaconselhem ao exercício da função cuidadora por parte da progenitora”. 70º- A decisão do tribunal vai contra o próprio relatório da ECJ constante dos autos a folhas 359 a 360 que também reconhece que a progenitora está “com uma postura motivada e, que se encontra organizada profissionalmente com uma nova casa limpa e organizada. 71º- No que respeita à VIOLAÇÃO DO DIREITO ART. 685º-A nº 2 do CPC , a decisão proferida pelo tribunal “a quo” de manutenção da medida tutelar de acolhimento em instituição, art. 35º alínea f) da LPCJP, violou não só normas legais, como constitucionais mas também princípios gerais de direito, a saber Artigos 69º, 18/2º, e 36º nº 5 da constituição da republica Portuguesa, art., 3º nº 1, art. 4º alíneas a) e e) da LPCJP, e ainda o art. 9º da convenção das Nações unidas das crianças. 72º- Nos termos do art., 69º da constituição da República Portuguesa, a intervenção do estado deve ter um carácter excepcional e subordinar-se a princípios da necessidade e da proporcionalidade consagrados no art. 18, nº 2 da lei fundamental que diz “2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. 73º- No caso em apreço, a Apelante e progenitora fundamenta a não manutenção da medida provisória de acolhimento em instituição dos seus filhos, por inexistir perigo ou risco para a vida, saúde e integridade dos menores, tendo em conta toda a factualidade supra exposta, ou seja a decisão viola os artigos 69º, 18/2 e 36º nº 5 todos da CRP, e ainda o art. 3º nº 1 da LPCJP por não estar preenchido. 74º- Mas também o direito das crianças a não serem separados dos seus pais contra a vontade destes, art. 9º da convenção das Nações unidas das crianças, mais uma vez a decisão viola a lei, a mãe, ora Apelante não mais concorda ver-se afastada dos seus filhos. 75º- Só haverá legitimidade de intervenção ou manutenção de medidas de promoção nos casos em que se verifica que os menores se encontram em situação de risco ou perigo, o que não é, passados mais de um ano o caso, tendo em conta os fundamentos já aludidos. 76º- Por outro lado o artigo 4º da LPCJP estabelece os princípios orientadores da intervenção para a promoção e protecção e menores em risco e entre aqueles está a alínea e) do art. 4º da LPCJP que aponta para que a intervenção seja necessária e adequada à situação de Perigo em que o menor ou jovem se encontrem no momento em que a decisão é tomada, e só pode interferir na sua vida e da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade, e também aqui a decisão é violadora da lei uma vez que a não há mais necessidade de manter tal medida de afastamento dos menores da progenitora. 77º- Entende a Apelante que a manutenção por mais tempo de aplicação de uma medida tão extrema a duas crianças tão jovens não é o caminho que melhor serve os seus interesses violando-se assim o superior interesse das mesmas, art. 4º alínea a) da LPCJP. Nestes termos e nos mais de direito, e sempre com o mui douto suprimento de V.Exas, impõem-se a alteração da decisão de manutenção dos menores em acolhimento em instituição por mais seis meses, devendo ordenar-se a entrega dos menores à Recorrente, ora progenitora com fundamento nas violações supra invocadas” . 5- O M.P. apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões : “1- A decisão recorrida não violou as normas invocadas, antes interpretou e aplicou de forma correcta o direito aos factos dados como provados. 2- A manutenção da medida de acolhimento institucional é neste momento a que melhor assegura os direitos e interesses destas crianças. 3- Pelo que não nos merece qualquer censura a douta decisão recorrida, nem quanto à manutenção da medida aplicada, nem quanto à sua duração, já que neste momento é a que melhor acautela e defende os superiores interesses destas crianças. 4- Já que quanto a nós, neste momento, o que se justifica, como dissemos em sede de promoção, é a manutenção da medida de acolhimento institucional em benefício das crianças. 5- Aliás, face à posição da ECJ, que a fls. 360 informou: “tendo em consideração que já há cerca de um ano a progenitora demonstrou algum investimento na reestruturação do seu modo de vida, tendo o mesmo sido pouco consistente, não nos parece adequado nesta altura, tendo em conta que as alterações são muito recentes e não se encontram devidamente sedimentadas, promover os contactos dos menores com a mesma fora do contexto institucional” e mais à frente: “desta forma ....não achamos oportuno que os menores visitem a família materna, criando-se assim expectativas que poderão vir a colidir com o projecto de vida das crianças, o que poderá acrescer a um maior sofrimento interno e relacional”. 6- Entendeu assim a ECJ que neste momento, não era do interesse das crianças passarem o domingo de Páscoa em casa da mãe, pelo que não se compreende que a mãe pretenda que os filhos sejam já entregues aos seus cuidados, sem haver uma fase prévia de avaliação de fins de semana e eventualmente de férias com a mãe para ver como decorrem e se o projecto que a mesma apresenta é consistente. 7- Pelo que a fls. 403, em.../2013, na sequência da informação prestada pela ECJ a fls. 358 a 360, nem sequer foi autorizada a saída dos menores no domingo de Páscoa a casa da mãe, podendo esta visitar os filhos na Instituição nesse dia. 8- Assim, afigura-se-nos que não assiste razão à recorrente e isto porque entendemos que a única medida que pode produzir efeito útil, na situação em apreço, é a medida institucional, precisamente, a medida aplicada e não qualquer outra medida, nomeadamente a medida não institucional defendida pela recorrente de entrega dos filhos aos seus cuidados. 9- Entendemos que a decisão recorrida, respeitou os critérios estabelecidos na LPCJP e aplicou e muito bem a medida capaz de produzir o efeito útil desejado, a de promover os direitos destas crianças e a as proteger, pelo que não nos merece qualquer censura. 10- Dentro dos dois projectos de vida diferentes para estas crianças, Vexas apreciarão qual deles, neste momento, defende de melhor forma os direitos destas crianças e decidirão tendo em conta a defesa dos superiores interesses destas crianças, fazendo com sempre a devida Justiça” . II – Fundamentação a) A matéria de facto provada a considerar, é a seguinte : 1- RV, nasceu a .../2008. 2- GV, nasceu a .../2011. Os menores são filhos de CR e de CM. 4- Por despacho de .../2012, o Tribunal de 1ª instância aplicou aos menores a medida provisória de acolhimento em instituição. 5- Tal medida foi revista e mantida. 6- Aquando do decretamento da medida apurou-se que : -Os pais dos menores mantinham um relacionamento conflituoso, tendo havido intervenção policial por várias vezes. -Já se separaram e reconciliaram por várias vezes. -A progenitora consome haxixe. -Os pais não trabalhavam. -Em .../2011, o pai deu entrada no Hospital de C... por intoxicação voluntária de drogas e medicamentos. -Foi encaminhado para consultas de psiquiatria, às quais faltou. -O pai dos menores padece de depressão mas recusa tratar-se. -O RV demonstrava perturbação emocional. -Na escola não estava integrado com os seus pares, chorava e tinha tiques nas mãos. -O RV não era assíduo na escola. -O GV chegava à creche com roupas a cheirar a tabaco e, por vezes, de pijama. -A avó materna padece de doença na bexiga e subsiste com uma pensão no valor de 440 €, com a qual sustenta um filho que com ela vive e está desempregado. -A avó materna apenas se prontifica a tomar conta do GV. 7- Em .../2013, o I.M.L. elaborou uma perícia psicológica à mãe dos menores, tendo concluído que : “(…) não se encontram indicadores que obstem ao desempenho da função maternal”. Mais se refere que : “Na hipótese de lhe serem atribuídas responsabilidades parentais, afigura-se importante assisti-la tecnicamente, para dotá-la, apoiá-la e reforçá-la nas competências sócio e psico educativas, atendendo ao facto se se encontrar numa fase de maior fragilidade devida a experiências de acentuada carga emocional decorrente de mudanças no passado recente da sua vida”. 8- A ECJ de O... elaborou, em .../2013, informação social, onde dá conta que : -As mudanças positivas que a mãe dos menores demonstrou ter efectuado são muito recentes e ainda pouco consistentes. -Desde Fevereiro de 2013 que a mãe dos menores vive com o namorado e com uma amiga, num apartamento com boas condições de habitabilidade. -A mãe dos menores trabalha como empregada de limpeza, auferindo um rendimento de cerca de 400 € mensais. -Por vezes faz trabalhos de artesanato e na área da estética. -A amiga com quem a mãe das menores reside está disposta a ajudá-la e apoiá-la. -Já em Março de 2012 a mãe dos menores tinha apresentado alguma evolução na sua organização pessoal e profissional, mas, pouco tempo depois, acabou por ser despedida, acabando essa reestruturação do seu modo de vida por ser pouco consistente. 9- Na informação de .../2013 a ECJ de O... entendeu não ser oportuno que os menores estivessem com a mãe fora do contexto institucional. b) Como resulta do disposto nos artºs. 635º nº 4 e 639º nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito. Perante as conclusões da alegação da recorrente, a única questão sob recurso consiste em determinar se deve, ou não, ser mantida a medida de promoção de acolhimento em instituição a título provisório decretada nos autos. c) Vejamos : O artº 69º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, consagra o direito das crianças “à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral”, acrescentando o nº 2 que “o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal”. Dando consecução a esse princípio constitucional, a Lei nº 147/99 , de 1/9, aprovou a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (L.P.C.J.P.), entretanto alterada pela Lei nº 31/2003 , de 22 de Agosto, a qual tem por objecto “a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral” (artº 1º). A intervenção para a promoção dos direitos e a protecção da criança e do jovem em perigo cabe às entidades com competência em matéria de infância e juventude, às comissões de protecção de crianças e jovens e aos Tribunais (artº 6º da L.P.C.J.P.), sendo legítima quando se verifiquem os pressupostos enunciados na lei (artº 3º da L.P.C.J.P.), nomeadamente, “quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo” (nº1 do preceito), exemplificando o legislador várias situações em se considera que a criança ou jovem está em perigo (nº 2 do preceito). A intervenção daquelas entidades para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo está sujeita à obediência dos princípios elencados no artº 4º da L.P.C.J.P., desde logo, o “interesse superior da criança e do jovem” (al. a)) ; entre eles e com relevo para o caso, assinalam-se, ainda, os princípios da “intervenção precoce” (al. c)), da “intervenção mínima” (al. d)), da “proporcionalidade e actualidade” (al. e)) e da “audição obrigatória e participação” da criança ou jovem (al. i)). A finalidades das medidas de promoção dos direitos e protecção das crianças e dos jovens em perigo encontram-se enunciadas no artº 34º da L.P.C.J.P., consistindo em “afastar o perigo em que se encontram” (al. a)) ; “proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral” (al. b)) ; e, “garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso” (al. c)). Por seu turno, as medidas de promoção e protecção encontram-se tipificadas no artº 35º nº 1 da L.P.C.J.P., entre elas constando o “acolhimento em instituição” (nº 1, al. f)), resultando do nº 2 do normativo, que podem ser decididas a “título provisório”. Com a epígrafe “Medidas provisórias”, o artº 37º da L.P.C.J.P., vem em seguida dizer quando é admissível a aplicação dessas medidas e a sua duração, dele resultando que são aplicáveis em dois tipos de situações distintas : “nas situações de emergência” ou “enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente”. Em qualquer dos casos, a sua duração não pode prolongar-se por mais de seis meses. Finalmente, quanto aos “Procedimentos de urgência”, previstos no Capítulo VII da L.P.C.J.P., referem-se os artºs. 91º e 92º. Dispõe o artº 91º nº 1 da L.P.C.J.P. o seguinte : “Quando exista perigo actual ou iminente para a vida ou integridade física da criança ou do jovem e haja oposição dos detentores do poder paternal ou de quem tenha a guarda de facto, qualquer das entidades referidas no artigo 7º ou as comissões de protecção tomam as medidas adequadas para a sua protecção imediata e solicitam a intervenção do tribunal ou das entidades policiais”. Este procedimento urgente destina-se a acudir a situações em que se verifique existir “perigo actual ou iminente para a vida ou integridade física” da criança ou do jovem, desde que simultaneamente “haja oposição dos detentores do poder paternal ou de quem tenha a guarda de facto”. Verificados aqueles pressupostos, qualquer das entidades referidas no artº 7º da L.P.C.J.P. ou as comissões de protecção, devem intervir com o objectivo de assegurar a “protecção imediata” da criança ou do jovem, para o efeito tomando as medidas adequadas e solicitando a intervenção do Tribunal ou das entidades policiais. A comunicação dessas situações ao Tribunal cabe ao Ministério Público, através de requerimento, determinando a prolação de decisão judicial provisória, no prazo de 48 horas, “confirmando as providências tomadas para a imediata protecção da criança ou do jovem, aplicando qualquer uma das medidas previstas no artigo 35º ou determinando o que tiver por conveniente relativamente ao destino da criança ou do jovem” (artº 92º nº 1 da L.P.C.J.P.). Para tomar a decisão, o Tribunal procede às averiguações sumárias e indispensáveis e ordena as diligências necessárias para assegurar a execução das suas decisões (artº 92º nº 2 da L.P.C.J.P.). Daqui resulta, pois, que naquelas situações, quando “haja oposição” dos detentores do poder paternal ou de quem tenha a guarda de facto, às entidades referidas no artº 7º da L.P.C.J.P. ou às comissões de menores, cabe a intervenção imediata para tomar as medidas adequadas, mas não para aplicar a medida provisória. A aplicação da medida cabe ao Tribunal, se disso for caso, nos termos previstos no artº 92º nº 1 da L.P.C.J.P.. Diferentemente, quando não haja oposição dos detentores do poder paternal ou de quem tenha a guarda de facto, perante uma situação que igualmente seja de urgência, já as comissões de protecção podem aplicar qualquer medida provisória de protecção que considere adequada, excepto a confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção (artº 35º nº 1, al. g) da L.P.C.J.P.),, no âmbito da competência atribuída pelo artº 38º da L.P.C.J.P., onde se dispõe o seguinte : “A aplicação das medidas de promoção dos direitos e de protecção é da competência exclusiva das comissões de protecção e dos tribunais ; a aplicação da medida prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 35.º é da competência exclusiva dos Tribunais”. d) Ora, as medidas provisórias são aplicadas nas situações de emergência ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente. No caso presente os factos apurados levam a concluir que os menores se encontravam numa situação de perigo que justificou e determinou a intervenção do Estado, no sentido de os proteger de forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral. Os factos apurados “ab initio” reflectem uma situação de perigo, porque os progenitores mantinham discussões permanentes, que levaram a diversas intervenções policiais, a mãe dos menores era consumidora de haxixe e nenhum dos progenitores tinha trabalho ; acresce que o pai recusava tratar a sua depressão. Esta conduta dos pais dos menores colocou em perigo a segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento dos mesmos. Estes comportamentos dos progenitores afectaram de forma grave a segurança e equilíbrio emocional dos menores e por isso, constituíam um factor de risco para o seu desenvolvimento, tratando-se de comportamentos graves, atendendo ao seu carácter continuado. Veja-se que o RV apresentava perturbações emocionais e nem sempre era levado à escola. Por outro lado o GV quando ía à cresce a sua roupa cheirava a tabaco e chegou a ir de pijama. Ora, não resulta dos factos provados elementos que permitam concluir que a situação de perigo que determinou a aplicação da medida provisória cessou e que a progenitora dos menores está em condições de os acolher na sua actual morada, assumindo as responsabilidades parentais. Na data em que foi proferido o despacho sob recurso, os elementos que constavam dos autos davam notícia que a progenitora estava empenhada em mudar o seu rumo de vida, mas as alterações, ainda que positivas, eram muito recentes e ainda pouco consistentes. Vivia ela com um namorado e uma amiga, o seu trabalho não era certo. Mas a verdade é que já anteriormente a mãe dos menores tinha tentado alterar o seu modo de vida, mas sem êxito. Não existem, assim, elementos nos autos que permitissem concluir que a progenitora reunia condições para acolher e assumir a educação das duas crianças. Associado a estes aspectos, não podemos esquecer a particular natureza da personalidade da progenitora dos menores, delineada e analisada na perícia psicológica que consta dos autos da qual ressalta que aquela apresenta fragilidades no plano interpessoal, que derivam da sua imaturidade e inconstância comportamental. Apesar de na mesma avaliação se concluir que não se encontram indicadores que obstem ao desempenho da função maternal, no mesmo relatório também se anota que a progenitora tem limitações, razão pela qual, a serem-lhe atribuídas responsabilidades parentais, será necessário “assisti-la tecnicamente para dotá-la, apoiá-la e reforçá-la nas competências socio e psico educativas”. A situação de perigo para os menores é, pois, séria, grave e actual, o que justificou e justifica a intervenção do Tribunal no sentido de promover a adopção de medidas provisórias de promoção dos direitos e de protecção dos menores. Acresce que na data em que foi proferido o despacho o Tribunal não dispunha de outros elementos para fazer um diagnóstico diverso da situação. e) Na escolha da medida, o Tribunal, em obediência ao princípio da proporcionalidade e actualidade deve considerar a intervenção adequada e necessária à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade. De igual forma, a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem (artº 4º al. f) da L.P.C.J.P.). Na escolha da medida adequada cumpre ponderar o princípio da prevalência da família, no sentido de na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família ou que promovam a sua adopção (artº 4º al. g) da L.P.C.J.P.). A lei prevê no acima citado artº 35º da L.P.C.J.P., de forma taxativa, as medidas de promoção e protecção. As medidas são classificadas em dois tipos, segundo uma ordem de preferência : -Medidas a executar em meio natural de vida – artº 35º als. a), b), c) e d). -Medidas de colocação – artº 35º als. e), f) e g). No caso presente foi aplicada aos menores a medida provisória de promoção e protecção de acolhimento em instituição e face aos elementos de facto apurados e atento o que acima expusemos, não se justifica qualquer alteração. Conclui-se, assim, que perante a situação e os elementos de facto em análise, na data em que foi proferido o despacho em recurso, a decisão não merece censura e apenas essa decisão se justificava. f) Improcedem, assim, todas as conclusões da recorrente, pelo que o recurso soçobra não merecendo qualquer censura a decisão sob recurso. Decisão Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente e confirmar a decisão recorrida. Custas : Pela recorrente (artº 527º do Código do Processo Civil). Processado em computador e revisto pelo relator Lisboa, 5 de Novembro de 2013 (Pedro Brighton) (Teresa Sousa Henriques) (Isabel Fonseca)