Quem foi o relator do acórdão 0460/08?

O relator foi António Bento São Pedro, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0460/08?

O acórdão foi proferido em 19 de outubro de 2010.

0460/08 - STA

Sumário

Mostrando-se nos autos que chegou a verificar-se uma situação de ilegalidade por omissão, na pendência de uma lei carente de regulamentação entretanto revogada, isto é, antes da sua revogação, deve julgar-se improcedente a acção destinada a condenar a administração a emitir normas regulamentares – por impossibilidade jurídica – nos termos do art. 45º, 1 do CPTA e, consequentemente convidar as partes para em 20 dias acordarem a indemnização devida.

Texto

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO SUL E AÇORES, em nome próprio, na defesa colectiva dos seus associados, trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e também em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais de A…, B… e C…, intentou a presente ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL conexa com normas administrativas pedindo a condenação dos réus MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS, MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, a: a) no prazo de seis meses, suprir a omissão de regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, relativamente aos trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 22/91; b) que essa regulamentação produza efeitos desde a data da entrada em vigor do decreto-lei regulamentado, ou seja, a 1-1-1998; c) ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, tudo a apurar em execução de sentença. Os réus contestaram, nos termos seguintes: - O Ministério das Finanças e da Administração Pública ofereceu o merecimento dos autos: - O Ministério dos Negócios Estrangeiros, no que diz respeito à não publicação dos Decretos Regulamentares, confirmou a não publicação dos diplomas, sendo que tal “até ao momento, ficou a dever-se a motivos de diversa natureza, como sejam as mudanças de Governo, atrasos na apreciação dos projectos de diploma, a falta de cabimentação orçamental e a falta de oportunidade”. Sublinhou ainda que, desde 1999 até ao presente, houve várias iniciativas suas no sentido de fazer publicar tais diplomas legais, mas sem sucesso. Termina oferecendo o merecimento dos autos por não se justificar “a apresentação de uma defesa no plano jurídico”. - A Presidência do Conselho de Ministros alegou a incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, onde a acção foi inicialmente intentada. Quanto ao mérito sublinhou não haver por parte do Ministério dos Negócios Estrangeiros a violação do dever de cuidado na adopção das diligências necessárias à concretização do n.º 2 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro. No entanto alegou não ter sido possível a emissão das normas regulamentares devido “à necessidade de proceder, no âmbito geral da Administração Pública portuguesa, ao levantamento de todas as situações atípicas (careiras e categorias) com o objectivo de proceder à racionalização do sistema global de carreiras. Assim e não “obstante a iniciativa regulamentar do Ministério dos Negócios Estrangeiros, as orientações programáticas e os pressupostos de facto subjacentes foram-se alterando ao longo do tempo, não correspondendo hoje à situação que se verificava em 1998”. Acresce que o art. 16º da Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento de Estado para 2007) determinou a suspensão, até 31 de Dezembro de 2007, das revisões de carreiras, de onde decorre a impossibilidade de emitir as normas regulamentares em causa. Foi proferido despacho saneador. Não havendo factos controvertidos o processo seguiu para alegações. O autor formulou as seguintes alegações: 1) Incumbia ao 1º demandada tomar a iniciativa de identificar as situações de carreiras e categorias existentes nos seus âmbitos às quais não tenha sido aplicado, directa e imediatamente, o DL n° 404-A/98, de 18/12. 2) Iniciativa que deveria ocorrer logo após a entrada em vigor do referido diploma. 3) Mas, até à presente data, não se mostra publicado, no âmbito do Ministério 2° Demandado, qualquer decreto regulamentar de aplicação ou adaptação do referido Decreto-Lei às carreiras e categorias previstas no supra mencionado Decreto Regulamentar. 4) Como decorre directamente da lei, impendia e impende sobre os 2° a 4.º Demandados a obrigação de elaborar, aprovar e fazer publicar a regulamentação em causa necessária, a que estavam obrigados à luz do disposto nos n.º 2 e 3 do artº 17° do DL 404-A/98 e dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material. 5) Sendo certo que a Frente Comum de Sindicatos da Administração Pública, que integra o Sindicato aqui Autor, por diversas vezes lhes ter apresentado reivindicações em tal sentido. 6) O que equivale à interpelação prevista para as obrigações puras (art.º 777° e 805° do CC) e tem ainda arrimo no artigo 115.º do CPA. 7) A omissão da conduta adequada a dar cumprimento ao dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação que, necessariamente e por natureza, constitui, em primeira linha, vinculação legal da 1ª e do 2° Demandados e, face ao estatuído no n° 3 do artigo 201° da Constituição, em segunda linha, dos 2° a 4° Demandados, volvidos que estão mais de 8 anos sobre a data de entrada em vigor do DL, revela negligência grave por parte dos mesmos, especialmente do órgão máximo de gestão do 1° Demandado. Porquanto, 8) A efectivação do direito das Interessadas e demais trabalhadores abrangidos pelo DR n° 17/91 à revalorização escalonar e indiciária decorrente da reestruturação de carreiras operada pelo DL n° 404-A/98 depende do acto regulamentar reclamado. 9) Não podendo, contudo, a prolongada inércia da Administração servir de obstáculo à efectivação do direito pré-constituído. 10) Pois, a não ser assim, a Administração beneficiaria abusivamente do seu próprio comportamento omissivo, de incumprimento da lei com a diligência devida. 11) Ao omitirem, reiterada e conscientemente, a conduta e actividade regulamentar devidas e necessárias à efectivação e concretização do direito dos trabalhadores, os Demandados violaram o disposto no artigo 17° do DL n° 404-A/98, bem como os princípios supra aludidos da igualdade da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material e o correspectivo direito dos trabalhadores em causa à revalorização salarial devida. Na verdade, 12) Não é lícita a conduta omissiva em apreço que, por inércia, tem impedido que os trabalhadores abrangidos pelo referido DR n° 17/91 vejam a sua revalorização profissional e retributiva ser concretizada, a exemplo do que ocorreu para a generalidade dos funcionários públicos, com efeitos a 1/1/1998 (cf. n° 1 do artigo 34° do DL n° 404-A/98). 13) Mostrando-se tal conduta omissiva desconforme aos aludidos princípios constitucionais, que reclamam tratamento idêntico para situações idênticas e proíbem a imposição de sacrifícios desproporcionados e injustos relativamente aos demais funcionários públicos. 14) Não se descortinando fundamento material em que se possa suportar a não aplicação atempada a este grupo de trabalhadores das medidas concretizadas pelo Decreto-Lei n° 404-A/98, designadamente as que visam “introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários” (cf. preâmbulo). Ora, 15) No caso em apreço, tão prolongado atraso na aplicação/adaptação daquele diploma redunda em acréscimo da injustiça relativa que o mesmo visava combater. 16) Incorrendo os Demandados em responsabilidade civil por acto ilícito, visto a conduta devida, omitida, ser estritamente vinculada. O MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA formulou, em síntese, as seguintes conclusões: - em 27 de Fevereiro foi publicada a Lei 12-A/2008, cujo art. 116º, ala q) revogou expressamente o Decreto Lei 404-A/98; - pese embora esta Lei ainda não ter produzido efeitos nesta matéria, ela contém uma norma especial –art. 117º,n.º 4 – que estabelece que “a partir da data da entrada em vigor da presente lei, as alterações de posicionamento remuneratório processam-se nos termos previstos nos artigos 46º a 48º e 113º da presente lei, nas actuais carreiras e, ou, categorias, considerando-se que as referências legais feitas a escalão e mudança de escalão correspondem a posição remuneratória, respectivamente”; - daqui resulta que os n.ºs 2 e 3 do art.17º do Dec. Lei n.º 404-A/98, deixaram de poder ser aplicados, pois qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas abrangidas pela Lei 12-A/2008 tem de ser efectuada nos termos dos artigos 46º a 48º e 113º desta Lei; - com a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, e a expressa revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de se poder regulamentar a extensão do âmbito de aplicação daquele Dec. Lei, que só poderia ter lugar enquanto fosse mantida a intenção legislativa dele constante. Intenção legislativa essa que foi expressamente banida da ordem jurídica através da publicação da nova Lei. - face à revogação expressa do Dec. Lei 404-A/98, não é juridicamente possível emitir um regulamento que, com carácter genérico e natureza geral e abstracta estabeleça o regime das situações jurídicas das carreiras e categorias dos trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros abrangidos pelo Dec. Regulamentar n.º 22/91, nos termos do previsto no n.º 2 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12; - e também não é possível a modificação da instância prevista no art. 45º do CPTA, porquanto esta disposição tem subjacente que o próprio autor seja titular de um interesse processual na procedência da acção, o que não se verifica nos presentes autos em que o autor é um sindicato, sem interesse pessoal na demanda, como também decidiu o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo 897/07. A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS formulou as seguintes alegações: I) Não se verificam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do CPTA uma vez que não existe uma exigência legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, não tendo, consequentemente, sido fixado um prazo para esse efeito; II) O n° 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98 apenas impunha à Administração que procedesse à avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações especificas para posteriormente decidir pela eventual emissão de um decreto regulamentar, não tendo imposto qualquer prazo para tanto; III) Por seu turno, o n° 3 do mesmo artigo conferia à Administração a faculdade de efectuar ou não a revalorização de carreiras de regimes especiais, quando considerasse existir justificação para tal, não impondo qualquer obrigação nesse sentido; IV) A Administração Pública iniciou efectivamente o processo de levantamento e avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações específicas, tendo o Ministério dos Negócios Estrangeiros, inclusivamente, elaborado um projecto de decreto regulamentar; V) Tal projecto acabou, no entanto, por não ser aprovado por se ter concluído pela necessidade de proceder, no âmbito geral da Administração Pública portuguesa, ao levantamento de todas as situações atípicas (carreiras e categorias) com o objectivo de proceder à racionalização do sistema global de carreiras; VI) Acresce que, em função da alteração legislativa entretanto ocorrida, os n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404/A/98, de 18 de Dezembro, deixaram de poder ser aplicados pois qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas, e a que se reporta a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, tem de ser efectuada nos termos dos respectivos artigos 46º a 48º e 113º; VII) Deste modo, tendo em conta a revogação superveniente do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, e o desaparecimento consequente de qualquer necessidade de regulamentação, nunca seria possível dar provimento ao pedido formulado pelo autor na presente acção; VIII) Não houve, assim, ao invés do que sustenta o autor, qualquer violação dos artigos 2 e 3 do Dec. Lei 404-A/98, nem dos princípios constitucionais da igualdade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material; IX) Não existindo obrigação legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo autor, não existe qualquer responsabilidade civil por acto omissiva ilícito. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento. Foi proferido acórdão na Subsecção julgando a acção totalmente improcedente, nos termos seguintes: “(…) Com efeito - decidiu-se no acórdão de 4-2-2009 - com a entrada em vigor da lei 12-A/2008 e a revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cuja cumprimento traduzia o pedido desta acção. De acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal – acima referida – tornou-se impossível, juridicamente, emitir regulamentos apenas para situações, todas elas ocorridas no passado. Esta situação implica, face ao disposto no art. 45º do CPTA, que a acção seja julgada improcedente. Como também tem entendido este Tribunal, nos acórdãos citados, a indemnização prevista no art. 45º, 1 do CPTA só faz sentido quando o autor seja ele próprio o interessado na demanda. No caso em apreço trata-se de um sindicato que vem fazer a defesa colectiva dos interesses dos seus associados, pelo que também não há que fazer aplicação do regime do art. 45º, 1, do CPTA no que respeita à modificação objectiva da instância. Do exposto resulta que a acção deve ser totalmente julgada improcedente.(…)”. Deste acórdão houve recurso para o Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal, tendo sido revogado o acórdão recorrido nos termos seguintes: “(…) Uma vez que o acórdão recorrido não foi alvo de crítica pelo recorrente na parte em que nele se entendeu que após a entrada “em vigor da Lei 12-A/2008 e a revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cuja cumprimento traduzia o pedido desta acção” gerando-se uma impossibilidade jurídica de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento, importa averiguar se o decidido no acórdão recorrido integra o erro de julgamento que o recorrente lhe aponta quando sustenta que, na situação, tinha plena aplicabilidade o estabelecido no artº 45° do CPTA, disposição esta que considera ter sido violada pelo acórdão recorrido, já que, como expressamente refere nas conclusões da alegação, “o Tribunal deveria convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”. Estabelece o artº 45º nº 1 do CPTA que, «Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou em que o incumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida». Tal disposição, como salienta Aroso de Almeida, “in” Comentário ao CPTA, 2ª ed., pág. 261, “contempla uma situação de modificação objectiva da instância, quando se constate, na fase declarativa do processo, que ocorre uma causa legítima de inexecução que tornaria inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida” e que “tem em vista evitar que o processo termine, ainda na fase declarativa, com uma decisão formal de impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide”. E acrescenta: “a modificação objectiva da instância, nos termos do artº 45º, só tem lugar nos casos em que o pedido inicial devia proceder, mas subsiste um motivo que torna inviável a execução da pronúncia condenatória que viesse a ser emitida”. Ou, como se escreveu no citado acórdão de 25.03.2010 “a atribuição de uma indemnização aos autores a que se refere o art. 45.º, n.º 1, do CPTA, apenas se pode justificar em situações em que, à semelhança do que sucede com os processos de execução de julgado, a sua pretensão mereceria ser julgada procedente e deveriam ser retirados dessa procedência os respectivos efeitos executivos e só não sucede assim em virtude da ocorrência de uma causa legítima de inexecução de um dos tipos previstos naquela norma”. Daí que o direito à indemnização previsto no artº 45º nº 1 do CPTA, como se entendeu ainda no acórdão 18.02.2010 “só surge quando a pretensão do autor devesse ser julgada procedente”, já que não faz qualquer sentido indemnizar o A. quando litiga sem qualquer razão ou seja quando a lei lhe não reconhece o direito ou interesse que pretende ver salvaguardado. E acrescenta o citado aresto: “Deste modo o percurso jurídico a fazer para aplicar o art. 45º do CPTA começa pela análise da pretensão do autor, e só no caso de se concluir pela sua procedência se coloca a questão de saber se – apesar dela – a acção vai ser julgada procedente (como ocorrerá normalmente) ou se o art. 45º determina que a acção seja julgada improcedente (por impossibilidade absoluta ou verificação - antecipada - de uma causa legítima de inexecução)”. Ou seja, a aplicação do artº 45º, pressupõe a existência do direito peticionado na acção ou a existência de um direito a indemnização que, como se entendeu no ac. de 25.03.2010, pode radicar numa “ilegalidade pretérita, anterior à propositura da acção”. Apenas quando a lei reconhece ao A. o direito peticionado na acção, ou seja quando o tribunal conclui no sentido da procedência da pretensão do A., é que terá lugar à aplicação da citada disposição, caso o Tribunal, em termos de antecipação, considere que “à satisfação dos interesses do autor” ou ao cumprimento, por parte da Administração “dos deveres a que seria condenada” na acção, se verifica a “existência de uma situação de impossibilidade absoluta” ou um excepcional prejuízo para o interesse público. Na situação, como se referiu, o acórdão recorrido julgou a acção “totalmente improcedente”, por nele se ter entendido que após a entrada “em vigor da Lei 12-A/2008 e a revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cujo cumprimento traduzia o pedido desta acção” gerando-se, por força dessa revogação, uma impossibilidade jurídica de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento, objecto do pedido na acção. E, perante tal impossibilidade, julgou igualmente improcedentes “os pedidos de retroacção dos efeitos da regulamentação a 1-1-1998 e de pagamento de diferenças salariais decorrentes dessa regulamentação e respectivos juros de mora». No dizer do acórdão recorrido, aquela impossibilidade jurídica de regulamentar originada pela revogação da norma carente de regulamentação implica ainda, “face ao disposto no art. 45º do CPTA, que a acção seja julgada improcedente”; Assim sendo a “improcedência da acção” conjugada com a referência que no acórdão é feita ao artº 45º, do CPTA, suscita desde logo sérias dúvidas no que respeita ao saber se a improcedência da acção integra uma “improcedência” nos termos e para os efeitos do disposto no artº 45º do CPTA ou se ao invés essa improcedência traduz uma “improcedência do pedido” derivado do facto de ao A. ou seus representados, na situação, lhes não assistir qualquer direito, nomeadamente a verem satisfeitos os pedidos que deduziram na acção ou o direito a uma eventual indemnização derivada da impossibilidade de ser criada a regulamentação prevista na aludida norma revogada do DL 404-A/98. No entanto, perante a considerada impossibilidade jurídica de no momento actual poder ser emitido o regulamento, aquela questão de saber se, na situação, aos representados do A. cabe o direito de serem indemnizados ao abrigo do disposto no artº 45º do CPTA, sempre deveria ter sido equacionada no acórdão recorrido quer no caso de se entender que na situação não era de aplicar o estabelecido nessa disposição por os representados do A. não terem qualquer direito a uma eventual indemnização, quer no caso de se entender que daquela impossibilidade jurídica derivava um efectivo dever de indemnizar, face ao estabelecido no mesmo preceito. Como se entendeu no ac. de 25.03.2010, a “constatação da improcedência da satisfação específica das pretensões formuladas pelo Autor não é obstáculo à aplicação do disposto no art. 45.º do CPTA sendo, pelo contrário, o ponto de partida imprescindível para ser de colocar a questão da sua aplicação”. E acrescenta: “Assim, se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar.”. Na situação, como se referiu, apenas está em questão averiguar se o acórdão recorrido cometeu erro de julgamento por, como sustenta o recorrente, depois de julgar a acção improcedente, em conformidade com o determinado no artº 45° do CPTA “o Tribunal deveria convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”. Essa questão, passa precisamente por averiguar, nos termos do referido, se “a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar” o que o acórdão recorrido não chegou a fazer. O averiguar se a pretensão formulada deveria (ou não) ser julgada improcedente nos termos e para efeitos do disposto no artº 45º do CPTA, passa eventualmente e numa perspectiva possível, “dentro das várias soluções de direito plausíveis”, por averiguar se a situação da classe profissional representados do A. se integra ou integrava na previsão daquelas normas revogadas carentes de regulamentação, o que, neste aspecto, poderá eventualmente implicar uma ampliação da matéria de facto. E, assim sendo, interessa mais uma vez fazer apelo e aderir ao que, a propósito, se decidiu nos Acórdãos deste STA (Pleno), de 18.02.2010, Proc. 810/07 e Ac. de 25.03.2010, rec. 913/08 onde, nesta matéria se mostra firmada a posição do STA (Pleno) (as questões suscitadas nas alegações do presente recurso e as conclusões da alegação, no essencial, constituem uma reprodução das que foram formuladas e apreciadas nos recursos decididos pelos citados arestos). E, a respeito da violação daquela disposição, considerou-se, além do mais, no ac. de 25.03.2010: “… na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo.”. Para tal deverá a Secção apurar a matéria de facto que julgue adequada, não cabendo a este Pleno, que tem poderes de cognição limitados a matéria de direito (art. 12.º, n.º 4, do ETAF), fixar os factos necessários para a decisão de direito, tendo de limitar-se a constatar, a posteriori, se aqueles sobre os quais foram formulados juízos probatórios são ou não suficientes para aplicação do direito.”. Assim sendo e reafirmando a doutrina expendida nos citados arestos já que estamos perante a posição do Pleno firmada recentemente, temos igualmente de concluir no sentido do provimento ao recurso.(…)” Foram colhidos novos vistos, dado que os anteriores adjuntos já não exercem funções neste Supremo Tribunal, impondo-se o prosseguimento dos autos nos termos ordenados pelo Pleno. 2. Fundamentação 2.1. Matéria de facto Com interesse para o julgamento consideram-se assentes os seguintes factos: a) As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 22/91, de 17/4 entre o qual se incluem os interessados associados do autor, enquanto funcionárias do Ministério dos Negócios Estrangeiros. b) Em 27 de Fevereiro de 2008 foi publicada a Lei 12-A/2008. c) A…, quando foi intentada a presente acção exerci funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Auxiliar Técnica de Sala da carreira auxiliar; d) B…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar; e) C…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar. d) O Ministério dos Negócios Estrangeiros juntou aos autos “cópia do processo relativo à regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec.lei 404/A/98, de 18 de Dezembro, existente neste Departamento e que teve início em 1999” – cfr. processo instrutor apenso; e) Em 3-5-2006, através do ofício 000289 a Chefe de Gabinete do Ministro dos Negócios Estrangeiros remeteu ao Chefe de Gabinete do Ministro do Estado e das Finanças “projectos de decretos regulamentares para alteração das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias com designações específicas do Ministério dos Negócios Estrangeiros” – cfr. processo instrutor apenso; e) Relativamente à Categoria de “Fiel de Armazém” era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes: Grupo de pessoal Carreira/categoria Escalões Outro pessoal Fiel de armazém 130, 140, 150, 160, 175, 190, 210, 230 - a progressão opera-se por módulos de 4 anos. f) e) Relativamente à Categoria de “Auxiliar técnico de Sala” era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes: Grupo de pessoal Carreira/categoria Escalões Outro pessoal Aux. Técnico Sala 130, 140, 150, 160, 175, 185, 205, 220 - a progressão opera-se por módulos de 4 anos. g) Do referido processo instrutor consta cópia de um ofício da Direcção Geral da Administração Pública, onde se diz além do mais: “1. O projecto em apreço tem por objectivo alterar as escalas salariais das categorias, com designações específicas, existentes no Ministério dos Negócios Estrangeiros e constantes do Decreto - Regulamentar 22/91, de 17 de Abril, por forma a tornar extensivos, àquelas categorias os princípios e soluções contidos no Dec. Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro. 2. Face aos objectivos prosseguidos e aos critérios superiormente estabelecidos, verifica-se nada haver a opor à sua aprovação. (…)”. h) Na nota justificativa do Projecto de Decreto Regulamentar para adequação das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias do MNE ao regime geral, que inclui as categorias de Fiel de Armazém e Auxiliar de Técnica de Sala, é referido além do mais o seguinte: “Foram obtidos pareceres favoráveis da Secretaria de Estado do Orçamento e do Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública do XIV Governo constitucional, momento em que se iniciou o processo de aprovação deste projecto de diploma” (…) Razões que aconselham a alteração do regime jurídico em vigor A revisão do regime geral de careiras e categorias da Administração Pública é imposta pelo art. 17º,n.º 2, do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro que dispõe que as carreiras com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das careiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no diploma, bem com as regras de transição e de produção de efeitos” 2.2. Matéria de Direito 2.2.1. Questões a decidir Importa, antes de mais, ter em atenção as questões já decididas nos acórdãos da Subsecção e do Pleno e, a partir daí, recortar as questões que ainda estão por apreciar. A Subsecção entendeu (i) que após a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, que revogou o Dec. Lei 404/A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cujo cumprimento traduzia o pedido desta acção gerando-se uma impossibilidade jurídica de poder se cumprida a obrigação de emitir o regulamento; (ii) entendeu ainda que, por o auto ser um Sindicato a indemnização referida no n.º 1 do art. 45º nunca era devida, e sem necessidade de averiguar se em concreto se verificavam os pressupostos da modificação objectiva da instância previstas naquele preceito julgou a acção improcedente. O recurso para o Pleno teve como objecto apenas a última parte da decisão, ou seja, a inexistência do direito à indemnização prevista no art. 45º, 1 do CPTA, quando o autor fosse um Sindicato. O Pleno da 1ª Secção, dando provimento ao recurso, revogou o acórdão da Subsecção, por entender que, nos casos como o presente, em que o Sindicato agia “na defesa colectiva de interesses individuais” das trabalhadoras acima identificadas, também havia lugar à plena aplicação do art. 45º, 1 do CPTA – desde que se verificassem os respectivos pressupostos. Com efeito, depois de afastado pelo Pleno, o entendimento da Subsecção negando liminarmente a possibilidade do Sindicato (em representação das autoras) poder prosseguir na acção para fixação de uma indemnização, nos termos do art. 45º, 1 do CPTA, importa apreciar se estão verificados os pressupostos de que a mesma depende. Com efeito, decidiu-se no acórdão do Pleno – citando um outro acórdão do Pleno, 25-3-2010 - “… na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo.”. Impõe-se, portanto, saber se a presente acção seria julgada procedente (não fora a causa de impossibilidade entretanto surgida), pois se o fosse, a impossibilidade de satisfação dos interesses do autor ocorrida na pendência da causa, terá como efeito a modificação objectiva da instância nos termos do art. 45º, 1. As questões concretas a decidir são, assim, as que a resolução da referida questão pressupõe, e que no fundo redundam em saber se, no caso dos autos, se verificou uma situação de ilegalidade por omissão de normas regulamentares durante a vigência da norma carente de regulamentação (o art. 17º, do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Janeiro) 2.2.2. Condições de procedência da acção prevista no art. 77º do CPTA Para resolver a questão em aberto torna-se necessário saber se durante o período de vigência das normas carentes de regulamentação, se verificaram as condições de procedência da acção prevista no art. 77º do CPTA. (i) A improcedência a que alude o art. 45º, 1 do CPTA pressupõe a existência de todas as condições de procedência da acção. Todavia, antes de averiguar quais as condições de procedência da acção destinada a condenar a Administração a emitir normas regulamentares (ilegalidade por omissão de normas regulamentares), importa desfazer um equívoco que advém do facto do art. 45º, 1, do CPTA usar a expressão “o tribunal julga a acção improcedente” num sentido especial. Com efeito, se o juiz constatar uma impossibilidade absoluta da satisfação dos interesses do autor, ou excessiva onerosidade para o interesse público e, ao mesmo tempo, concluir que a sua pretensão não tem fundamento legal, deverá julgar a acção improcedente, sem que neste caso tenha lugar qualquer modificação do objecto do processo. Nestes casos, em que se não verificam as condições de procedência, a acção é, pura e simplesmente, julgada improcedente. Isto é: o autor não tem direito a ser indemnizado quando não tem razão, mesmo que – apesar de não ter razão - também seja impossível a satisfação da sua pretensão. Se o autor pede a entrega de um livro raro que afirma ser seu, não prova a propriedade mas, entretanto, o livro é destruído – não há que modificar o objecto da acção só porque já se sabe que é impossível a restituição do livro. Mas se, no mesmo exemplo, o autor provar que o livro é de sua propriedade e que tem direito a que o mesmo lhe seja entregue, mas entretanto o mesmo foi destruído, então, há que aplicar o regime do art. 45º, 1 do CPTA. Neste caso a lei também nos diz que “o tribunal julga improcedente o pedido”. Mas a expressão “improcedente” a que alude o art. 45º, 1, do CPTA tem, como se viu, um significado especial, pois pressupões que estejam reunidas todas condições de procedência. Não é, pois, contraditório julgar a acção improcedente (pois é esta expressão legal) devido à constatação de uma “causa legítima de inexecução” no decorrer da acção e, não obstante, averiguar se a pretensão do autor (impossível de cumprir ou excessivamente onerosa para o interesse público) merece ou não provimento, pois só na hipótese afirmativa haverá lugar à modificação da instância com o prosseguimento dos autos para fixação de uma indemnização. (ii) Condições de procedência da acção para condenação da Administração à emissão de normas regulamentares. Posto este esclarecimento, vamos ver se, no presente caso (apesar de já sabermos que é juridicamente impossível a emissão de um regulamento apenas para situações passadas – pois tal já foi decidido nos autos) se verificam as condições de procedência do pedido. O art. 77º, 1 do CPTA tem a seguinte redacção: “Artigo 77.º Declaração de ilegalidade por omissão 1 - O Ministério Público, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.º 2 do artigo 9.º e quem alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão podem pedir ao tribunal administrativo competente que aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação.” Do referido preceito decorre que a acção prevista no art. 77º, 1 do CPTA será julgada procedente quando se comprove (a) a existência de um acto legislativo carente de regulamentação. (b) a existência e a exigibilidade duma obrigação legalmente imposta à Administração (obrigação de direito público vencida e exigível). (c) cujo conteúdo seja emissão de normas de natureza regulamentar. Vamos então averiguar se, no caso dos autos, estão preenchidos todas estas condições. (a) Existência de um acto legislativo carente de regulamentação. É necessário, em primeiro lugar, que exista um acto legislativo carente de regulamentação. Este primeiro requisito tem o seguinte sentido: a lei deve impor e não apenas permitir à Administração da obrigação de emitir um regulamento. Trata-se de uma imposição legal, como decorre do art. 77º, 1, do CPTA quando nos fala em “actos legislativos” carentes de regulamentação. Este requisito verifica-se pois as normas carentes regulamentação constam do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12, isto é de um diploma legislativo. O art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12, tem a seguinte redacção: “Escalas salariais 1 - As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante. 2 - Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar. 3 - Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar”. Como se vê do preceito transcrito, o n.ºs 2 a revalorização prevista nesse diploma bem como as regas de transição e de produção de efeitos, das carreiras com desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao grupo de pessoal do regime geral, será feita por decreto regulamentar. O n.º 3 também determina que é através de decreto regulamentar que serão feitas as adaptações nas carreiras do regime especial, quando tal se justifique. Estamos assim, sem dúvida, perante um acto legislativo carente de regulamentação – uma vez que sem o regulamento previsto na lei, as consequências sobre a revalorização de carreiras não terá aplicação nas carreiras do regime geral com designações específicas e nas carreiras de regime especial. É ainda necessário, bem entendido, que esse acto legislativo careça de regulamentação, o que significa que esse acto legislativo deve ser eficaz. A revogação do acto legislativo carente de regulamentação, faz cessar a partir da revogação a necessidade da sua regulamentação. Por isso, a partir de então, ou seja, a partir do momento em que o acto legislativo deixa de vigorar, deixa de existir uma condição de procedência. No entanto, esta evidência não afasta a possibilidade de, durante a vigência da norma carente de regulamentação, se ter tornado exigível a obrigação de emitir as normas e, por esse motivo, a Administração se encontrar já numa situação de “ilegalidade por omissão”. Por isso a revogação da lei carente de regulamentação, só por si, não afasta a existência de uma situação de ilegalidade por omissão ocorrida durante a sua vigência. Não é, pois exacto, concluir que a revogação da lei carente de regulamentação implica necessariamente a improcedência da acção de condenação na emissão do regulamento. Para determinar os efeitos de tal revogação, torna-se necessário averiguar várias coisas: (i) se a revogação ocorre antes ou depois de proposta a acção; (ii) se a revogação é retroactiva; (iii) se durante a vigência da norma revogada, chegou a constituir-se na esfera jurídica dos interessados o direito ou interesse legítimo de exigir a condenação da Administração na emissão das normas. Se a revogação da norma ocorre antes da propositura da acção, esta deve ser julgada improcedente, sem aplicação do at. 45º, 1 do CPTA. Falta um requisito de procedência: vigência da lei carente de regulamentação. Se durante o período de vigência da norma chegou a haver uma ilegalidade por omissão, só resta ao interessado lesado pedir a respectiva indemnização através da acção para efectivação da responsabilidade civil. No caso dos autos a revogação da norma carente de regulamentação ocorreu depois de instaurado o processo, pelo que não se verifica esta hipótese. É necessário averiguar, de seguida, se a revogação foi retroactiva. Se a revogação tiver efeitos rectroactivos e afastar a vigência da norma carente de regulamentação “ex tunc” o problema fica resolvido, pois deixa de haver um período de tempo ao abrigo da vigência desse acto. A acção para condenar a Administração deve ser julgada improcedente. No caso dos autos a revogação não teve esse efeito, portanto esta hipótese está afastada. É necessário, ainda, não sendo a revogação retroactiva e tendo ocorrido na pendência da acção, averiguar se a situação jurídica criada pela lei carente de regulamentação chegou ou não a traduzir-se na imposição de uma obrigação de facere, ou se a mesma obrigação existiu mas ainda não era exigível. Nesta última hipótese a revogação da norma carente de regulamentação, na medida em que ocorre antes da obrigação de regulamentar se ter tornado exigível, a acção deve ser julgada improcedente, não havendo lugar à modificação objectiva da instância a que alude o art. 45, 1 do CPTA. Com efeito, e pesar de haver uma causa de impossibilidade de emitir regulamentos para o passado, a verdade é que não existiu no passado a violação do dever de os emitir. Mas, não sendo a revogação retroactiva e ocorrer na pendência da acção, se chegamos à conclusão que a situação jurídica criada pela lei carente de regulamentação antes da sua revogação, se traduziu na imposição de uma obrigação de facere, que se venceu e não foi cumprida, então estamos perante um incumprimento por parte da Administração e ao mesmo tempo uma impossibilidade jurídica de emitir o regulamento. A Administração, nesta hipótese, está numa situação de incumprimento e numa situação de impossibilidade – superveniente - de cumprir. Ou seja o incumprimento existe, relativamente ao passado, mas já não pode ser cumprido. É a possibilidade de uma situação deste tipo que não pode ser afastada liminarmente com o argumento de que a lei já foi revogada. No caso dos autos impõe-se, pois, averiguar se a obrigação de emitir o regulamento existiu e se venceu, antes sua revogação da lei carente de regulamentação. E nesta hipótese tem plena aplicação o art. 45º, 1 do CPTA. Não pode deixar de ser assim. Basta pensar que, se dois autores intentarem no mesmo dia uma acção com vista à emissão da mesma norma regulamentar, a existência ou não de um direito à indemnização não pode ficar dependente de um Tribunal ser mais rápido que outro: num caso a sentença era proferida antes da revogação e perante a verificação de uma causa legítima de inexecução o autor era indemnizado; no outro a sentença era proferida depois da revogação da norma carente de revogação e a acção era julgada pura e simplesmente improcedente, sem indemnização e com a condenação do autor em custas. MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 390, e seguintes refere-se a um princípio processual, segundo o qual “a inevitável demora no processo, ou ainda a necessidade de recorrer a ele, não deve ocasionar dano à parte que tem razão. Este princípio determina que a sentença deve julgar como se o processo tivesse sido decidido logo que foi instaurado. Deve, consequentemente, por a parte vencedora na situação em que estaria nessa hipótese e também naquela em que estaria se não lhe tivesse sido necessário servir-se dos meios judiciais para obter o que lhe é devido. Tudo isto, porém só valerá até onde for preciso para evitar um dano injusto ao pleitante que tenha razão no começo do litígio” (pág. 390). Não tem, a nosso ver, justificação racional admitir que alguém tenha um direito ou um interesse legalmente protegido, na data da propositura da acção e que, por motivos de interesse público, o tribunal não vai condenar o devedor e a acção seja pura e simplesmente julgada improcedente. Impõe-se, sem dúvida alguma, encontrar uma solução coerente que dê expressão jurídica à lesão do direito “subjectivo” ou do interesse legalmente protegido ou, em suma, da lesão da posição de vantagem do autor à emissão do regulamento, entretanto vencida. Como refere BARBOSA DE MELO, parâmetros Constitucionais, 189, “ninguém está sujeito a aceitar como fatalmente irreversíveis as decisões administrativas, favoráveis ou desfavoráveis, que toquem na sua esfera jurídica”. Nos casos em que a esfera jurídica do autor seja afectada, não pode o Tribunal desconsiderar essa lesão (e, portanto, descurar a questão sem a abordar) e julgar, desde logo e inelutávelmente, a acção improcedente. No caso dos autos foi revogada norma carente de regulamentação é certo, pelo que se impõe averiguar se durante a sua vigência a obrigação de emitir o regulamento existiu e se venceu. Assim, no presente caso, apesar da revogação do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12, durante o período de tempo, em que tal diploma vigorou, verifica-se sem dúvida a referida condição de procedência da acção, isto é, a existência de acto legislativo carente de regulamentação. Saber se estávamos perante uma verdadeira imposição (dever jurídico) ou uma mera faculdade (poder discricionário) é outra questão que averiguaremos de seguida. (b) Exigibilidade da imposição. O acto legislativo carente de regulamentação deve vincular a Administração e constituir nos interessados uma posição jurídica de especial vantagem. Deve verificar-se uma clara “imposição” à Administração e não apenas uma faculdade ou um poder discricionário. Com efeito, se houver discricionariedade quanto à emissão do regulamento (quer quanto ao tempo, quer quanto á sua emissão ou não) faltará este requisito - a imposição de uma obrigação de facere. Há que distinguir aqui dois momentos: (a) deve haver uma obrigação a que corresponda um direito ou interesse legalmente protegido do particular (posição jurídica de vantagem); (b) essa obrigação da Administração deve estar vencida, ou seja já deve poder ser exigido judicialmente o seu cumprimento. No primeiro momento responde-se à questão de saber se a obrigação existe, ou dito de outro modo, se o que existe é uma obrigação de regulamentar ou uma faculdade. No segundo momento se já é exigível, ou se chegou a ser exigível enquanto vigorou o acto legislativo carente de regulamentação. Vejamos cada um desses momentos: - existência de uma obrigação (e não de uma faculdade) da Administração e vencimento da mesma. Importa saber, antes de mais, se existe – no caso dos autos – a obrigação ou seja o dever de emitir o regulamento, ou se, quanto a este ponto (existência da obrigação) se verifica, não uma vinculação, mas uma situação de discricionariedade. O dever de emitir o regulamento pode decorrer expressamente da lei ou pode decorrer “do facto de esta não poder pura e simplesmente ser executada sem um regulamento que densifique o seu conteúdo, que o concretize, desenvolva ou pormenoriza” – MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVIEIRA, CPTA anotado, I, Coimbra, 2004, anotação ao at. 77º do CPTA. Retomando esta distinção ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Principio da Legalidade e Omissão Regulamentar, pág. 199, também distingue entre “leis auto-exequíveis e leis não auto-exequíveis”. FREITAS DO AMARAL, Curso, II, pág. 159, fala em “regulamentos complementares ou de execução”, para designar uma categoria de regulamentos onde tem sentido a distinção entre “espontâneos ou devidos”, ou seja, poderíamos dizer, entre discricionários ou devidos. É de aceitar que os regulamentos a que alude o art. 77º do CPTA sejam regulamentos complementares ou de execução – pois exige-se uma prévia lei “carente de regulamentação”. Daí que a questão que se coloca seja a de saber, se o regulamento a emitir é, espontâneo ou devido. De notar, todavia, que não devemos confundir a “discricionariedade” quanto ao conteúdo do regulamento, com a discricionariedade quanto á sua emissão. “Poderá exisitir – como refere André Salgado de Matos, ob. cit. pág. 200 – alguma discricionariedade quanto a outros elementos do regulamento, nomeadamente quanto ao seu conteúdo, mas a questão da sua aprovação não está certamente na margem de livre decisão administrativa”. Para a questão que agora nos ocupa o que é decisivo é saber se a “questão da sua aprovação” está na margem de livre decisão da administração. Para esta concreta questão, concordamos com ANDRÉ SALGADO DE MATOS, ob. cit. pág. 201, quando sustenta que existe omissão regulamentar ilegal, ou seja, dever de aprovar um regulamento (independentemente do seu conteúdo poder ser discricionário) quando exista uma lei total ou parcialmente não auto-exequível, ou seja, quando a lei careça de um regulamento para poder ser executada ou complementada, sob pena de – a ser de outro modo – caber à Administração um “fáctico poder de veto sobre decisões legislativas”. Quando a própria lei – expressamente – impõe à Administração a “tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo” (Freitas do Amaral, ob. cit. pág. 160) estamos perante um regulamento complementar ou de execução “devido”. No caso dos autos a lei carente de regulamentação não é auto - exequível e prevê expressamente a necessidade de um regulamento. Todavia, uma análise da lei carente de regulamentação mostra-nos que a pretensão dos particulares à emissão do regulamento depende da verificação de algumas condições “gerais e indeterminadas”. Nem todos os particulares têm direito a que relativamente à sua categoria profissional seja emitido um regulamento. E, como a presente acção prossegue apenas relativamente à pretensão das autoras, representadas pelo sindicado, é necessário que, a sua carreira figure nas carreiras relativamente às quais existe o dever de regulamentar. Ora, os n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 40º4/A/98, não são exactamente iguais. Nas carreiras do regime geral com designações específicas (n.º 2) haverá o dever de regulamentar relativamente às carreiras que “apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual aos das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”. Há aqui, sem dúvida, um conceito indeterminado, cujo preenchimento depende da realidade, ou seja da equiparação maior ou menor do desenvolvimento indiciário e não da vontade da Administração. Existe, é certo, alguma margem de apreciação, mas que não radicando na vontade da Administração não integra um poder discricionário. “Há discricionariedade quando a norma jurídica previamente confere valor jurídico a qualquer actuação do agente, dentre uma série, quer ilimitada, quer limitada, de actuações, desde que a intenção do agente seja a prossecução do fim legal” – GONÇALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 221. No caso em apreço a Administração deve comparar as carreiras do regime geral com e sem designações específicas. E deve olhar para o desenvolvimento indiciário de tais carreiras. Compara o desenvolvimento indiciário previsto nos respectivos quadros e actualiza as carreiras com designação específica, de modo a que as suas regras de progressão sejam similares às que resulta da lei carente de regulamentação. Trata-se de uma comparação de carreiras e do respectivo desenvolvimento indiciário e não da vontade psicológica (escolha feita pela vontade do agente) a ser apreciado objectivamente. Ainda que essa comparação não seja fácil, a mesma traduz, ao fim e ao cabo, a qualificação jurídica da comparação entre as carreiras e deve subsumir-se no conceito legal “mais ou menos igual”. Esta integração ou subsunção sendo sem dúvida difícil é, como refere GONÇALVES PEREIRA, ob. cit. pág. 261, a “dificuldade na descoberta de uma única solução, não a escolha entre várias soluções possíveis e igualmente legais”, relativamente à qual não “são admissíveis considerações de oportunidade”. Nas carreiras do regime especial (n.º 3) haverá o dever de regulamentar relativamente às careiras “nos casos em que se justifique”. Quando se justifique é um conceito ainda mais geral que o anterior, permitindo – sem dúvida - ver aqui ainda um maior relevo da vontade da Administração. Não havendo qualquer critério legal para delimitar os casos em que tal se justifique, esse critério será definido pela Administração: “nos casos em que se justifique”. A nosso ver, no preenchimento deste conceito indeterminado remete para a apreciação da Administração, sendo assim um dos casos vedados à sindicabilidade jurisdicional. Estamos perante conceitos indeterminados, em que o legislador remete para a Administração a competência de fazer um juízo que não é baseado em critérios jurídicos, ma algo que “corresponde ou se aproxima de uma escolha (embora orientada) entre alternativas - FREITAS DO AMARAL, Curso, II, Coimbra, 2002, pág. 113. Para este autor, em situações deste tipo, o influxo autónomo da vontade escapa ao controlo do juiz, que ficará apenas com o poder de verificar se a solução encontrada obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica (ob. cit. pág. 114). No caso dos autos estamos perante carreiras do regime geral com designações específicas – carreiras do Ministério dos Negócios Estrangeiros – reguladas no Decreto Regulamentar 22/91. As representadas pelo Sindicato autor estavam integradas na carreira auxiliar. São carreiras do regime geral com designações específicas – Auxiliar de Técnica de Sala e Fiel de Armazém. Poderia apenas ser difícil saber se o desenvolvimento indiciário das carreiras em causa (careiras das representadas pelo sindicato autor identificadas na petição inicial) era “mais ou menos igual” ao das carreiras do regime geral. Contudo, se apesar de alguma margem de decisão, se a Administração (i) já tiver apreciado e ponderado a situação e tiver concluído que se verificava o dever de emitir o regulamento, por as mesmas caberem na previsão do art. 17º,n.º 2 do Dec. Lei 404-A/98, (ii) e nem sequer a contestar tal subsunção, temos necessariamente de concluir que se mostra preenchido esse conceito indeterminado. No presente caso verificam-se estas duas condições. Efectivamente, consta do processo instrutor junto – como se sublinha nos aspectos levados à matéria de facto – que a Administração emitiu projectos de diplomas regulamentares onde incluiu, entre outras, as categorias das autoras, no âmbito daquelas em entendia haver o dever de regulamentar. Esse procedimento mereceu a concordância de todas as entidades envolvidas, a saber: a Secretaria de Estado do Orçamento e do Ministério da Reforma Administrativa e da Administração Pública do Governo, então em funções. No projecto de decreto regulamentar, junto ao processo instrutor, as categorias das representadas pelo sindicato autor, estão integradas na situação prevista no art. 17º, n.º 2, do Dec. Lei 404-A/98, sendo feita uma justificação de tal inclusão. Na contestação à presente acção, não foi impugnada a inclusão das categorias da autora nas carreiras do regime geral com designações específicas com um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual do do regime geral – como se referiu no relatório deste acórdão. Pelo contrário o MNE mostrou tudo ter feito para que os Decretos Regulamentares fossem emitidos, facto sublinhado na contestação da Presidência do conselho de Ministros – fls. 83, art. 32º da contestação. Podemos, assim, concluir face ao comportamento assumido pela Administração – no procedimento e no processo - que às categorias das autoras se incluíam nas carreiras relativamente às quais havia o dever de regulamentar, por força do art. 17º, n.º 2, do Dec. Lei 404-A/98. Deste modo, o preenchimento do conceito indeterminado, - carreiras do regime geral com designações específicas um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao do regime geral, no caso das representadas do sindicato autor, nestes autos, não é – nem nunca foi, como se viu – duvidoso. Desta feita, o dever de regulamentar as categorias das representadas pelo Sindicato autor e identificadas na petição inicial (carreiras do regime geral, mas com designações específicas) decorre do n.º 2 do art. 17º, do Dec. Lei 404/A, de 18/2. Tendo demonstrado que a obrigação de regulamentar as carreiras das representadas pelo Sindicato autor existiu (e que não se tratava de mera faculdade) importa agora saber se tal obrigação se venceu, isto é se chegou a ser exigível, enquanto a norma carente de regulamentação vigorou. Se a obrigação tiver prazo certo, é esse o momento do vencimento. No caso dos autos a obrigação de regulamentar não tinha prazo certo, por isso não se coloca esta hipótese. Se tal obrigação não tiver um prazo certo e, portanto, houver discricionariedade quanto ao momento, a Administração não está em princípio vinculada e, portanto, não haverá – em princípio - ilegalidade na omissão. Devemos aceitar, todavia, de acordo com a Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que apesar da discricionariedade, quanto ao momento da emissão do Regulamento, possa vir a ocorrer uma vinculação, quando a própria Administração acorda com os interessados um prazo máximo - situação abordada no acórdão deste STA de 30-1-2007, proferido no processo 0310/06: “Como resulta da matéria de facto o Governo assumiu um compromisso com os Sindicatos da Frente Comum de concluir até ao termo do prazo acordado - 30.6.2001 – os processos de aplicação do DL 404-A/98, de revalorização de carreiras de regime especial e com designações específicas. O que significa que aceitou vincular-se a um prazo limite para efectuar as regulamentações para aquelas duas diferentes hipóteses, como acima ficaram expostas”. Quando a Administração se vincula a emitir o regulamento dentro de determinado prazo, vincula-se a tal emissão. Julgamos ainda possível a fixação de um prazo máximo, cujo limite seja necessariamente anterior à revogação da norma carente de regulamentação. Este entendimento foi acolhido no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 23-4-2008, proferido no processo 0897/07. “Com efeito, (diz o acórdão) destinando-se a regulamentação a estender o âmbito de aplicação daquele Decreto-Lei, a aplicar o regime nele previsto a situações nele não indicadas explicitamente, essa regulamentação teria forçosamente de ter lugar enquanto fosse mantida a intenção legislativa de que esse diploma vigorasse, isto é, enquanto não fosse formulada uma nova intenção legislativa no sentido de deixar de aplicar aquele regime. Por isso, impõe-se a conclusão de que o cumprimento das obrigações de regulamentar previstas nos n.ºs 2 e 3 do art.º 17.º da Lei n.º 404-A/98 já deveria ter sido efectuado, antes que terminasse a vigência desse diploma, enquanto legislativamente se entendia que o seu regime deveria aplicar-se. Porém, este termo de vigência do DL n.º 404-A/98, ao mesmo tempo que permite concluir que as obrigações de regulamentar já deveriam ter sido cumpridas, antes de ele ocorrer, impõe, numa perspectiva reversa, que se conclua que já se esgotou o tempo em que a regulamentação poderia ter sido efectuada.” Pensamos, efectivamente, que só o entendimento acolhido no acórdão citado permite ver na obrigação de emitir o regulamento uma verdadeira obrigação e não apenas uma “faculdade”. Na verdade, nos casos em que seja indiscutível a existência de uma obrigação de regulamentar, a Administração deverá cumprir essa obrigação, pelo menos até à revogação da norma habilitante. É este, precisamente o caso dos autos – pois antes a Administração não cumpriu o dever de regulamentar antes da revogação da norma carente de regulamentação. Verificam-se, assim, os pressupostos sobre a existência de uma situação de incumprimento de uma imposição legal – ou seja existiu uma verdadeira obrigação (de Direito Público) de emitir normas regulamentares e tal obrigação não foi cumprida. (c) cujo conteúdo é a dever de emitir normas Administrativas Outra condição de procedência radica na natureza das função a exercer através das normas omitidas. Se a matéria a regulamentar estiver reservada à Lei não é viável a acção. A matéria a regulamentar deve ser matéria integrada na função administrativa, afastando-se ainda os casos regidos no âmbito do direito privado. Este requisito também se verifica de forma evidente, sem necessidade de qualquer demonstração. (iv) Conclusão Concluímos pois que se não fora a situação de impossibilidade jurídica de emitir as normas regulamentares com eficácia retroactiva, a acção deveria ser julgada procedente. Deste modo, estão reunidos os pressupostos da modificação objectiva da instância, devendo a acção ser julgada improcedente e as partes convidadas nos termos do art. 45º, 1 do CPTA a acordar uma indemnização. 3. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em julgar a acção improcedente nos termos do art. 45º, 1 do CPTA e convidar as partes para em 20 dias acordarem a indemnização devida. Sem custas. Lisboa, 19 de Outubro de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.

Sumário

Texto Integral

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO SUL E AÇORES, em nome próprio, na defesa colectiva dos seus associados, trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e também em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais de A…, B… e C…, intentou a presente ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL conexa com normas administrativas pedindo a condenação dos réus MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS, MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, a:

a) no prazo de seis meses, suprir a omissão de regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, relativamente aos trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 22/91;

b) que essa regulamentação produza efeitos desde a data da entrada em vigor do decreto-lei regulamentado, ou seja, a 1-1-1998;

c) ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, tudo a apurar em execução de sentença.

Os réus contestaram, nos termos seguintes:

- O Ministério das Finanças e da Administração Pública ofereceu o merecimento dos autos:

- O Ministério dos Negócios Estrangeiros, no que diz respeito à não publicação dos Decretos Regulamentares, confirmou a não publicação dos diplomas, sendo que tal “até ao momento, ficou a dever-se a motivos de diversa natureza, como sejam as mudanças de Governo, atrasos na apreciação dos projectos de diploma, a falta de cabimentação orçamental e a falta de oportunidade”. Sublinhou ainda que, desde 1999 até ao presente, houve várias iniciativas suas no sentido de fazer publicar tais diplomas legais, mas sem sucesso. Termina oferecendo o merecimento dos autos por não se justificar “a apresentação de uma defesa no plano jurídico”.

- A Presidência do Conselho de Ministros alegou a incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, onde a acção foi inicialmente intentada.

Quanto ao mérito sublinhou não haver por parte do Ministério dos Negócios Estrangeiros a violação do dever de cuidado na adopção das diligências necessárias à concretização do n.º 2 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro. No entanto alegou não ter sido possível a emissão das normas regulamentares devido “à necessidade de proceder, no âmbito geral da Administração Pública portuguesa, ao levantamento de todas as situações atípicas (careiras e categorias) com o objectivo de proceder à racionalização do sistema global de carreiras. Assim e não “obstante a iniciativa regulamentar do Ministério dos Negócios Estrangeiros, as orientações programáticas e os pressupostos de facto subjacentes foram-se alterando ao longo do tempo, não correspondendo hoje à situação que se verificava em 1998”. Acresce que o art. 16º da Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento de Estado para 2007) determinou a suspensão, até 31 de Dezembro de 2007, das revisões de carreiras, de onde decorre a impossibilidade de emitir as normas regulamentares em causa.

Foi proferido despacho saneador.

Não havendo factos controvertidos o processo seguiu para alegações.

O autor formulou as seguintes alegações:

1) Incumbia ao 1º demandada tomar a iniciativa de identificar as situações de carreiras e categorias existentes nos seus âmbitos às quais não tenha sido aplicado, directa e imediatamente, o DL n° 404-A/98, de 18/12.

2) Iniciativa que deveria ocorrer logo após a entrada em vigor do referido diploma.

3) Mas, até à presente data, não se mostra publicado, no âmbito do Ministério 2° Demandado, qualquer decreto regulamentar de aplicação ou adaptação do referido Decreto-Lei às carreiras e categorias previstas no supra mencionado Decreto Regulamentar.

4) Como decorre directamente da lei, impendia e impende sobre os 2° a 4.º Demandados a obrigação de elaborar, aprovar e fazer publicar a regulamentação em causa necessária, a que estavam obrigados à luz do disposto nos n.º 2 e 3 do artº 17° do DL 404-A/98 e dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material.

5) Sendo certo que a Frente Comum de Sindicatos da Administração Pública, que integra o Sindicato aqui Autor, por diversas vezes lhes ter apresentado reivindicações em tal sentido.

6) O que equivale à interpelação prevista para as obrigações puras (art.º 777° e 805° do CC) e tem ainda arrimo no artigo 115.º do CPA.

7) A omissão da conduta adequada a dar cumprimento ao dever jurídico de regulamentar a referida aplicação/adaptação que, necessariamente e por natureza, constitui, em primeira linha, vinculação legal da 1ª e do 2° Demandados e, face ao estatuído no n° 3 do artigo 201° da Constituição, em segunda linha, dos 2° a 4° Demandados, volvidos que estão mais de 8 anos sobre a data de entrada em vigor do DL, revela negligência grave por parte dos mesmos, especialmente do órgão máximo de gestão do 1° Demandado.

Porquanto,

8) A efectivação do direito das Interessadas e demais trabalhadores abrangidos pelo DR n° 17/91 à revalorização escalonar e indiciária decorrente da reestruturação de carreiras operada pelo DL n° 404-A/98 depende do acto regulamentar reclamado.

9) Não podendo, contudo, a prolongada inércia da Administração servir de obstáculo à efectivação do direito pré-constituído.

10) Pois, a não ser assim, a Administração beneficiaria abusivamente do seu próprio comportamento omissivo, de incumprimento da lei com a diligência devida.

11) Ao omitirem, reiterada e conscientemente, a conduta e actividade regulamentar devidas e necessárias à efectivação e concretização do direito dos trabalhadores, os Demandados violaram o disposto no artigo 17° do DL n° 404-A/98, bem como os princípios supra aludidos da igualdade da proporcionalidade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material e o correspectivo direito dos trabalhadores em causa à revalorização salarial devida.

Na verdade,

12) Não é lícita a conduta omissiva em apreço que, por inércia, tem impedido que os trabalhadores abrangidos pelo referido DR n° 17/91 vejam a sua revalorização profissional e retributiva ser concretizada, a exemplo do que ocorreu para a generalidade dos funcionários públicos, com efeitos a 1/1/1998 (cf. n° 1 do artigo 34° do DL n° 404-A/98).

13) Mostrando-se tal conduta omissiva desconforme aos aludidos princípios constitucionais, que reclamam tratamento idêntico para situações idênticas e proíbem a imposição de sacrifícios desproporcionados e injustos relativamente aos demais funcionários públicos.

14) Não se descortinando fundamento material em que se possa suportar a não aplicação atempada a este grupo de trabalhadores das medidas concretizadas pelo Decreto-Lei n° 404-A/98, designadamente as que visam “introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários” (cf. preâmbulo).

Ora,

15) No caso em apreço, tão prolongado atraso na aplicação/adaptação daquele diploma redunda em acréscimo da injustiça relativa que o mesmo visava combater.

16) Incorrendo os Demandados em responsabilidade civil por acto ilícito, visto a conduta devida, omitida, ser estritamente vinculada.

O MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA formulou, em síntese, as seguintes conclusões:

- em 27 de Fevereiro foi publicada a Lei 12-A/2008, cujo art. 116º, ala q) revogou expressamente o Decreto Lei 404-A/98;

- pese embora esta Lei ainda não ter produzido efeitos nesta matéria, ela contém uma norma especial –art. 117º,n.º 4 – que estabelece que “a partir da data da entrada em vigor da presente lei, as alterações de posicionamento remuneratório processam-se nos termos previstos nos artigos 46º a 48º e 113º da presente lei, nas actuais carreiras e, ou, categorias, considerando-se que as referências legais feitas a escalão e mudança de escalão correspondem a posição remuneratória, respectivamente”;

- daqui resulta que os n.ºs 2 e 3 do art.17º do Dec. Lei n.º 404-A/98, deixaram de poder ser aplicados, pois qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas abrangidas pela Lei 12-A/2008 tem de ser efectuada nos termos dos artigos 46º a 48º e 113º desta Lei;

- com a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, e a expressa revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de se poder regulamentar a extensão do âmbito de aplicação daquele Dec. Lei, que só poderia ter lugar enquanto fosse mantida a intenção legislativa dele constante. Intenção legislativa essa que foi expressamente banida da ordem jurídica através da publicação da nova Lei.

- face à revogação expressa do Dec. Lei 404-A/98, não é juridicamente possível emitir um regulamento que, com carácter genérico e natureza geral e abstracta estabeleça o regime das situações jurídicas das carreiras e categorias dos trabalhadores do Ministério dos Negócios Estrangeiros abrangidos pelo Dec. Regulamentar n.º 22/91, nos termos do previsto no n.º 2 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12;

- e também não é possível a modificação da instância prevista no art. 45º do CPTA, porquanto esta disposição tem subjacente que o próprio autor seja titular de um interesse processual na procedência da acção, o que não se verifica nos presentes autos em que o autor é um sindicato, sem interesse pessoal na demanda, como também decidiu o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo 897/07.

A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS formulou as seguintes alegações:

I) Não se verificam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do CPTA uma vez que não existe uma exigência legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, não tendo, consequentemente, sido fixado um prazo para esse efeito;

II) O n° 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98 apenas impunha à Administração que procedesse à avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações especificas para posteriormente decidir pela eventual emissão de um decreto regulamentar, não tendo imposto qualquer prazo para tanto;

III) Por seu turno, o n° 3 do mesmo artigo conferia à Administração a faculdade de efectuar ou não a revalorização de carreiras de regimes especiais, quando considerasse existir justificação para tal, não impondo qualquer obrigação nesse sentido;

IV) A Administração Pública iniciou efectivamente o processo de levantamento e avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações específicas, tendo o Ministério dos Negócios Estrangeiros, inclusivamente, elaborado um projecto de decreto regulamentar;

V) Tal projecto acabou, no entanto, por não ser aprovado por se ter concluído pela necessidade de proceder, no âmbito geral da Administração Pública portuguesa, ao levantamento de todas as situações atípicas (carreiras e categorias) com o objectivo de proceder à racionalização do sistema global de carreiras;

VI) Acresce que, em função da alteração legislativa entretanto ocorrida, os n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404/A/98, de 18 de Dezembro, deixaram de poder ser aplicados pois qualquer alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores que exercem funções públicas, e a que se reporta a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, tem de ser efectuada nos termos dos respectivos artigos 46º a 48º e 113º;

VII) Deste modo, tendo em conta a revogação superveniente do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, e o desaparecimento consequente de qualquer necessidade de regulamentação, nunca seria possível dar provimento ao pedido formulado pelo autor na presente acção;

VIII) Não houve, assim, ao invés do que sustenta o autor, qualquer violação dos artigos 2 e 3 do Dec. Lei 404-A/98, nem dos princípios constitucionais da igualdade, da boa fé, da imparcialidade e da justiça material;

IX) Não existindo obrigação legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo autor, não existe qualquer responsabilidade civil por acto omissiva ilícito.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Foi proferido acórdão na Subsecção julgando a acção totalmente improcedente, nos termos seguintes:

“(…) Com efeito - decidiu-se no acórdão de 4-2-2009 - com a entrada em vigor da lei 12-A/2008 e a revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cuja cumprimento traduzia o pedido desta acção. De acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal – acima referida – tornou-se impossível, juridicamente, emitir regulamentos apenas para situações, todas elas ocorridas no passado. Esta situação implica, face ao disposto no art. 45º do CPTA, que a acção seja julgada improcedente.

Como também tem entendido este Tribunal, nos acórdãos citados, a indemnização prevista no art. 45º, 1 do CPTA só faz sentido quando o autor seja ele próprio o interessado na demanda. No caso em apreço trata-se de um sindicato que vem fazer a defesa colectiva dos interesses dos seus associados, pelo que também não há que fazer aplicação do regime do art. 45º, 1, do CPTA no que respeita à modificação objectiva da instância.

Do exposto resulta que a acção deve ser totalmente julgada improcedente.(…)”.

Deste acórdão houve recurso para o Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal, tendo sido revogado o acórdão recorrido nos termos seguintes:

“(…)

Uma vez que o acórdão recorrido não foi alvo de crítica pelo recorrente na parte em que nele se entendeu que após a entrada “em vigor da Lei 12-A/2008 e a revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cuja cumprimento traduzia o pedido desta acção” gerando-se uma impossibilidade jurídica de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento, importa averiguar se o decidido no acórdão recorrido integra o erro de julgamento que o recorrente lhe aponta quando sustenta que, na situação, tinha plena aplicabilidade o estabelecido no artº 45° do CPTA, disposição esta que considera ter sido violada pelo acórdão recorrido, já que, como expressamente refere nas conclusões da alegação, “o Tribunal deveria convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”.

Estabelece o artº 45º nº 1 do CPTA que, «Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou em que o incumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida».

Tal disposição, como salienta Aroso de Almeida, “in” Comentário ao CPTA, 2ª ed., pág. 261, “contempla uma situação de modificação objectiva da instância, quando se constate, na fase declarativa do processo, que ocorre uma causa legítima de inexecução que tornaria inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida” e que “tem em vista evitar que o processo termine, ainda na fase declarativa, com uma decisão formal de impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide”. E acrescenta: “a modificação objectiva da instância, nos termos do artº 45º, só tem lugar nos casos em que o pedido inicial devia proceder, mas subsiste um motivo que torna inviável a execução da pronúncia condenatória que viesse a ser emitida”.

Ou, como se escreveu no citado acórdão de 25.03.2010 “a atribuição de uma indemnização aos autores a que se refere o art. 45.º, n.º 1, do CPTA, apenas se pode justificar em situações em que, à semelhança do que sucede com os processos de execução de julgado, a sua pretensão mereceria ser julgada procedente e deveriam ser retirados dessa procedência os respectivos efeitos executivos e só não sucede assim em virtude da ocorrência de uma causa legítima de inexecução de um dos tipos previstos naquela norma”.

Daí que o direito à indemnização previsto no artº 45º nº 1 do CPTA, como se entendeu ainda no acórdão 18.02.2010 “só surge quando a pretensão do autor devesse ser julgada procedente”, já que não faz qualquer sentido indemnizar o A. quando litiga sem qualquer razão ou seja quando a lei lhe não reconhece o direito ou interesse que pretende ver salvaguardado.

E acrescenta o citado aresto: “Deste modo o percurso jurídico a fazer para aplicar o art. 45º do CPTA começa pela análise da pretensão do autor, e só no caso de se concluir pela sua procedência se coloca a questão de saber se – apesar dela – a acção vai ser julgada procedente (como ocorrerá normalmente) ou se o art. 45º determina que a acção seja julgada improcedente (por impossibilidade absoluta ou verificação - antecipada - de uma causa legítima de inexecução)”.

Ou seja, a aplicação do artº 45º, pressupõe a existência do direito peticionado na acção ou a existência de um direito a indemnização que, como se entendeu no ac. de 25.03.2010, pode radicar numa “ilegalidade pretérita, anterior à propositura da acção”. Apenas quando a lei reconhece ao A. o direito peticionado na acção, ou seja quando o tribunal conclui no sentido da procedência da pretensão do A., é que terá lugar à aplicação da citada disposição, caso o Tribunal, em termos de antecipação, considere que “à satisfação dos interesses do autor” ou ao cumprimento, por parte da Administração “dos deveres a que seria condenada” na acção, se verifica a “existência de uma situação de impossibilidade absoluta” ou um excepcional prejuízo para o interesse público.

Na situação, como se referiu, o acórdão recorrido julgou a acção “totalmente improcedente”, por nele se ter entendido que após a entrada “em vigor da Lei 12-A/2008 e a revogação do Dec. Lei 404-A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cujo cumprimento traduzia o pedido desta acção” gerando-se, por força dessa revogação, uma impossibilidade jurídica de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento, objecto do pedido na acção.

E, perante tal impossibilidade, julgou igualmente improcedentes “os pedidos de retroacção dos efeitos da regulamentação a 1-1-1998 e de pagamento de diferenças salariais decorrentes dessa regulamentação e respectivos juros de mora».

No dizer do acórdão recorrido, aquela impossibilidade jurídica de regulamentar originada pela revogação da norma carente de regulamentação implica ainda, “face ao disposto no art. 45º do CPTA, que a acção seja julgada improcedente”;

Assim sendo a “improcedência da acção” conjugada com a referência que no acórdão é feita ao artº 45º, do CPTA, suscita desde logo sérias dúvidas no que respeita ao saber se a improcedência da acção integra uma “improcedência” nos termos e para os efeitos do disposto no artº 45º do CPTA ou se ao invés essa improcedência traduz uma “improcedência do pedido” derivado do facto de ao A. ou seus representados, na situação, lhes não assistir qualquer direito, nomeadamente a verem satisfeitos os pedidos que deduziram na acção ou o direito a uma eventual indemnização derivada da impossibilidade de ser criada a regulamentação prevista na aludida norma revogada do DL 404-A/98.

No entanto, perante a considerada impossibilidade jurídica de no momento actual poder ser emitido o regulamento, aquela questão de saber se, na situação, aos representados do A. cabe o direito de serem indemnizados ao abrigo do disposto no artº 45º do CPTA, sempre deveria ter sido equacionada no acórdão recorrido quer no caso de se entender que na situação não era de aplicar o estabelecido nessa disposição por os representados do A. não terem qualquer direito a uma eventual indemnização, quer no caso de se entender que daquela impossibilidade jurídica derivava um efectivo dever de indemnizar, face ao estabelecido no mesmo preceito.

Como se entendeu no ac. de 25.03.2010, a “constatação da improcedência da satisfação específica das pretensões formuladas pelo Autor não é obstáculo à aplicação do disposto no art. 45.º do CPTA sendo, pelo contrário, o ponto de partida imprescindível para ser de colocar a questão da sua aplicação”.

E acrescenta: “Assim, se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar.”.

Na situação, como se referiu, apenas está em questão averiguar se o acórdão recorrido cometeu erro de julgamento por, como sustenta o recorrente, depois de julgar a acção improcedente, em conformidade com o determinado no artº 45° do CPTA “o Tribunal deveria convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”.

Essa questão, passa precisamente por averiguar, nos termos do referido, se “a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar” o que o acórdão recorrido não chegou a fazer.

O averiguar se a pretensão formulada deveria (ou não) ser julgada improcedente nos termos e para efeitos do disposto no artº 45º do CPTA, passa eventualmente e numa perspectiva possível, “dentro das várias soluções de direito plausíveis”, por averiguar se a situação da classe profissional representados do A. se integra ou integrava na previsão daquelas normas revogadas carentes de regulamentação, o que, neste aspecto, poderá eventualmente implicar uma ampliação da matéria de facto.

E, assim sendo, interessa mais uma vez fazer apelo e aderir ao que, a propósito, se decidiu nos Acórdãos deste STA (Pleno), de 18.02.2010, Proc. 810/07 e Ac. de 25.03.2010, rec. 913/08 onde, nesta matéria se mostra firmada a posição do STA (Pleno) (as questões suscitadas nas alegações do presente recurso e as conclusões da alegação, no essencial, constituem uma reprodução das que foram formuladas e apreciadas nos recursos decididos pelos citados arestos).

E, a respeito da violação daquela disposição, considerou-se, além do mais, no ac. de 25.03.2010:

“… na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo.”.

Para tal deverá a Secção apurar a matéria de facto que julgue adequada, não cabendo a este Pleno, que tem poderes de cognição limitados a matéria de direito (art. 12.º, n.º 4, do ETAF), fixar os factos necessários para a decisão de direito, tendo de limitar-se a constatar, a posteriori, se aqueles sobre os quais foram formulados juízos probatórios são ou não suficientes para aplicação do direito.”.

Assim sendo e reafirmando a doutrina expendida nos citados arestos já que estamos perante a posição do Pleno firmada recentemente, temos igualmente de concluir no sentido do provimento ao recurso.(…)”

Foram colhidos novos vistos, dado que os anteriores adjuntos já não exercem funções neste Supremo Tribunal, impondo-se o prosseguimento dos autos nos termos ordenados pelo Pleno.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com interesse para o julgamento consideram-se assentes os seguintes factos:

a) As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 22/91, de 17/4 entre o qual se incluem os interessados associados do autor, enquanto funcionárias do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

b) Em 27 de Fevereiro de 2008 foi publicada a Lei 12-A/2008.

c) A…, quando foi intentada a presente acção exerci funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Auxiliar Técnica de Sala da carreira auxiliar;

d) B…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar;

e) C…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar.

d) O Ministério dos Negócios Estrangeiros juntou aos autos “cópia do processo relativo à regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec.lei 404/A/98, de 18 de Dezembro, existente neste Departamento e que teve início em 1999” – cfr. processo instrutor apenso;

e) Em 3-5-2006, através do ofício 000289 a Chefe de Gabinete do Ministro dos Negócios Estrangeiros remeteu ao Chefe de Gabinete do Ministro do Estado e das Finanças “projectos de decretos regulamentares para alteração das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias com designações específicas do Ministério dos Negócios Estrangeiros” – cfr. processo instrutor apenso;

e) Relativamente à Categoria de “Fiel de Armazém” era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes:

Grupo de pessoal

Carreira/categoria

Escalões

Outro pessoal

Fiel de armazém

130, 140, 150, 160, 175, 190, 210, 230

- a progressão opera-se por módulos de 4 anos.

f) e) Relativamente à Categoria de “Auxiliar técnico de Sala” era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes:

Grupo de pessoal

Carreira/categoria

Escalões

Outro pessoal

Aux. Técnico Sala

130, 140, 150, 160, 175, 185, 205, 220

- a progressão opera-se por módulos de 4 anos.

g) Do referido processo instrutor consta cópia de um ofício da Direcção Geral da Administração Pública, onde se diz além do mais:

“1. O projecto em apreço tem por objectivo alterar as escalas salariais das categorias, com designações específicas, existentes no Ministério dos Negócios Estrangeiros e constantes do Decreto - Regulamentar 22/91, de 17 de Abril, por forma a tornar extensivos, àquelas categorias os princípios e soluções contidos no Dec. Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro.

2. Face aos objectivos prosseguidos e aos critérios superiormente estabelecidos, verifica-se nada haver a opor à sua aprovação.

(…)”.

h) Na nota justificativa do Projecto de Decreto Regulamentar para adequação das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias do MNE ao regime geral, que inclui as categorias de Fiel de Armazém e Auxiliar de Técnica de Sala, é referido além do mais o seguinte:

“Foram obtidos pareceres favoráveis da Secretaria de Estado do Orçamento e do Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública do XIV Governo constitucional, momento em que se iniciou o processo de aprovação deste projecto de diploma”

(…)

Razões que aconselham a alteração do regime jurídico em vigor

A revisão do regime geral de careiras e categorias da Administração Pública é imposta pelo art. 17º,n.º 2, do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro que dispõe que as carreiras com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das careiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no diploma, bem com as regras de transição e de produção de efeitos”

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Questões a decidir

Importa, antes de mais, ter em atenção as questões já decididas nos acórdãos da Subsecção e do Pleno e, a partir daí, recortar as questões que ainda estão por apreciar.

A Subsecção entendeu (i) que após a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, que revogou o Dec. Lei 404/A/98, deixou de existir a norma jurídica carente de regulamentação e cujo cumprimento traduzia o pedido desta acção gerando-se uma impossibilidade jurídica de poder se cumprida a obrigação de emitir o regulamento; (ii) entendeu ainda que, por o auto ser um Sindicato a indemnização referida no n.º 1 do art. 45º nunca era devida, e sem necessidade de averiguar se em concreto se verificavam os pressupostos da modificação objectiva da instância previstas naquele preceito julgou a acção improcedente.

O recurso para o Pleno teve como objecto apenas a última parte da decisão, ou seja, a inexistência do direito à indemnização prevista no art. 45º, 1 do CPTA, quando o autor fosse um Sindicato.

O Pleno da 1ª Secção, dando provimento ao recurso, revogou o acórdão da Subsecção, por entender que, nos casos como o presente, em que o Sindicato agia “na defesa colectiva de interesses individuais” das trabalhadoras acima identificadas, também havia lugar à plena aplicação do art. 45º, 1 do CPTA – desde que se verificassem os respectivos pressupostos.

Com efeito, depois de afastado pelo Pleno, o entendimento da Subsecção negando liminarmente a possibilidade do Sindicato (em representação das autoras) poder prosseguir na acção para fixação de uma indemnização, nos termos do art. 45º, 1 do CPTA, importa apreciar se estão verificados os pressupostos de que a mesma depende. Com efeito, decidiu-se no acórdão do Pleno – citando um outro acórdão do Pleno, 25-3-2010 - “… na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo.”.

Impõe-se, portanto, saber se a presente acção seria julgada procedente (não fora a causa de impossibilidade entretanto surgida), pois se o fosse, a impossibilidade de satisfação dos interesses do autor ocorrida na pendência da causa, terá como efeito a modificação objectiva da instância nos termos do art. 45º, 1.

As questões concretas a decidir são, assim, as que a resolução da referida questão pressupõe, e que no fundo redundam em saber se, no caso dos autos, se verificou uma situação de ilegalidade por omissão de normas regulamentares durante a vigência da norma carente de regulamentação (o art. 17º, do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Janeiro)

2.2.2. Condições de procedência da acção prevista no art. 77º do CPTA

Para resolver a questão em aberto torna-se necessário saber se durante o período de vigência das normas carentes de regulamentação, se verificaram as condições de procedência da acção prevista no art. 77º do CPTA.

(i) A improcedência a que alude o art. 45º, 1 do CPTA pressupõe a existência de todas as condições de procedência da acção.

Todavia, antes de averiguar quais as condições de procedência da acção destinada a condenar a Administração a emitir normas regulamentares (ilegalidade por omissão de normas regulamentares), importa desfazer um equívoco que advém do facto do art. 45º, 1, do CPTA usar a expressão “o tribunal julga a acção improcedente” num sentido especial.

Com efeito, se o juiz constatar uma impossibilidade absoluta da satisfação dos interesses do autor, ou excessiva onerosidade para o interesse público e, ao mesmo tempo, concluir que a sua pretensão não tem fundamento legal, deverá julgar a acção improcedente, sem que neste caso tenha lugar qualquer modificação do objecto do processo. Nestes casos, em que se não verificam as condições de procedência, a acção é, pura e simplesmente, julgada improcedente. Isto é: o autor não tem direito a ser indemnizado quando não tem razão, mesmo que – apesar de não ter razão - também seja impossível a satisfação da sua pretensão. Se o autor pede a entrega de um livro raro que afirma ser seu, não prova a propriedade mas, entretanto, o livro é destruído – não há que modificar o objecto da acção só porque já se sabe que é impossível a restituição do livro. Mas se, no mesmo exemplo, o autor provar que o livro é de sua propriedade e que tem direito a que o mesmo lhe seja entregue, mas entretanto o mesmo foi destruído, então, há que aplicar o regime do art. 45º, 1 do CPTA. Neste caso a lei também nos diz que “o tribunal julga improcedente o pedido”. Mas a expressão “improcedente” a que alude o art. 45º, 1, do CPTA tem, como se viu, um significado especial, pois pressupões que estejam reunidas todas condições de procedência.

Não é, pois, contraditório julgar a acção improcedente (pois é esta expressão legal) devido à constatação de uma “causa legítima de inexecução” no decorrer da acção e, não obstante, averiguar se a pretensão do autor (impossível de cumprir ou excessivamente onerosa para o interesse público) merece ou não provimento, pois só na hipótese afirmativa haverá lugar à modificação da instância com o prosseguimento dos autos para fixação de uma indemnização.

(ii) Condições de procedência da acção para condenação da Administração à emissão de normas regulamentares.

Posto este esclarecimento, vamos ver se, no presente caso (apesar de já sabermos que é juridicamente impossível a emissão de um regulamento apenas para situações passadas – pois tal já foi decidido nos autos) se verificam as condições de procedência do pedido.

O art. 77º, 1 do CPTA tem a seguinte redacção:

“Artigo 77.º

Declaração de ilegalidade por omissão

1- O Ministério Público, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.º 2 do artigo 9.º e quem alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão podem pedir ao tribunal administrativo competente que aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação.”

Do referido preceito decorre que a acção prevista no art. 77º, 1 do CPTA será julgada procedente quando se comprove

(a) a existência de um acto legislativo carente de regulamentação.

(b) a existência e a exigibilidade duma obrigação legalmente imposta à Administração (obrigação de direito público vencida e exigível).

Vamos então averiguar se, no caso dos autos, estão preenchidos todas estas condições.

(a) Existência de um acto legislativo carente de regulamentação.

É necessário, em primeiro lugar, que exista um acto legislativo carente de regulamentação. Este primeiro requisito tem o seguinte sentido: a lei deve impor e não apenas permitir à Administração da obrigação de emitir um regulamento. Trata-se de uma imposição legal, como decorre do art. 77º, 1, do CPTA quando nos fala em “actos legislativos” carentes de regulamentação. Este requisito verifica-se pois as normas carentes regulamentação constam do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12, isto é de um diploma legislativo.

O art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12, tem a seguinte redacção:

“Escalas salariais

1- As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante.

2- Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar.

3- Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar”.

Como se vê do preceito transcrito, o n.ºs 2 a revalorização prevista nesse diploma bem como as regas de transição e de produção de efeitos, das carreiras com desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao grupo de pessoal do regime geral, será feita por decreto regulamentar. O n.º 3 também determina que é através de decreto regulamentar que serão feitas as adaptações nas carreiras do regime especial, quando tal se justifique. Estamos assim, sem dúvida, perante um acto legislativo carente de regulamentação – uma vez que sem o regulamento previsto na lei, as consequências sobre a revalorização de carreiras não terá aplicação nas carreiras do regime geral com designações específicas e nas carreiras de regime especial.

É ainda necessário, bem entendido, que esse acto legislativo careça de regulamentação, o que significa que esse acto legislativo deve ser eficaz.

A revogação do acto legislativo carente de regulamentação, faz cessar a partir da revogação a necessidade da sua regulamentação. Por isso, a partir de então, ou seja, a partir do momento em que o acto legislativo deixa de vigorar, deixa de existir uma condição de procedência.

No entanto, esta evidência não afasta a possibilidade de, durante a vigência da norma carente de regulamentação, se ter tornado exigível a obrigação de emitir as normas e, por esse motivo, a Administração se encontrar já numa situação de “ilegalidade por omissão”.

Por isso a revogação da lei carente de regulamentação, só por si, não afasta a existência de uma situação de ilegalidade por omissão ocorrida durante a sua vigência. Não é, pois exacto, concluir que a revogação da lei carente de regulamentação implica necessariamente a improcedência da acção de condenação na emissão do regulamento.

Para determinar os efeitos de tal revogação, torna-se necessário averiguar várias coisas: (i) se a revogação ocorre antes ou depois de proposta a acção; (ii) se a revogação é retroactiva; (iii) se durante a vigência da norma revogada, chegou a constituir-se na esfera jurídica dos interessados o direito ou interesse legítimo de exigir a condenação da Administração na emissão das normas.

Se a revogação da norma ocorre antes da propositura da acção, esta deve ser julgada improcedente, sem aplicação do at. 45º, 1 do CPTA. Falta um requisito de procedência: vigência da lei carente de regulamentação. Se durante o período de vigência da norma chegou a haver uma ilegalidade por omissão, só resta ao interessado lesado pedir a respectiva indemnização através da acção para efectivação da responsabilidade civil.

No caso dos autos a revogação da norma carente de regulamentação ocorreu depois de instaurado o processo, pelo que não se verifica esta hipótese.

É necessário averiguar, de seguida, se a revogação foi retroactiva. Se a revogação tiver efeitos rectroactivos e afastar a vigência da norma carente de regulamentação “ex tunc” o problema fica resolvido, pois deixa de haver um período de tempo ao abrigo da vigência desse acto. A acção para condenar a Administração deve ser julgada improcedente.

No caso dos autos a revogação não teve esse efeito, portanto esta hipótese está afastada.

É necessário, ainda, não sendo a revogação retroactiva e tendo ocorrido na pendência da acção, averiguar se a situação jurídica criada pela lei carente de regulamentação chegou ou não a traduzir-se na imposição de uma obrigação de facere, ou se a mesma obrigação existiu mas ainda não era exigível. Nesta última hipótese a revogação da norma carente de regulamentação, na medida em que ocorre antes da obrigação de regulamentar se ter tornado exigível, a acção deve ser julgada improcedente, não havendo lugar à modificação objectiva da instância a que alude o art. 45, 1 do CPTA. Com efeito, e pesar de haver uma causa de impossibilidade de emitir regulamentos para o passado, a verdade é que não existiu no passado a violação do dever de os emitir.

Mas, não sendo a revogação retroactiva e ocorrer na pendência da acção, se chegamos à conclusão que a situação jurídica criada pela lei carente de regulamentação antes da sua revogação, se traduziu na imposição de uma obrigação de facere, que se venceu e não foi cumprida, então estamos perante um incumprimento por parte da Administração e ao mesmo tempo uma impossibilidade jurídica de emitir o regulamento. A Administração, nesta hipótese, está numa situação de incumprimento e numa situação de impossibilidade – superveniente - de cumprir. Ou seja o incumprimento existe, relativamente ao passado, mas já não pode ser cumprido. É a possibilidade de uma situação deste tipo que não pode ser afastada liminarmente com o argumento de que a lei já foi revogada.

No caso dos autos impõe-se, pois, averiguar se a obrigação de emitir o regulamento existiu e se venceu, antes sua revogação da lei carente de regulamentação. E nesta hipótese tem plena aplicação o art. 45º, 1 do CPTA.

Não pode deixar de ser assim.

Basta pensar que, se dois autores intentarem no mesmo dia uma acção com vista à emissão da mesma norma regulamentar, a existência ou não de um direito à indemnização não pode ficar dependente de um Tribunal ser mais rápido que outro: num caso a sentença era proferida antes da revogação e perante a verificação de uma causa legítima de inexecução o autor era indemnizado; no outro a sentença era proferida depois da revogação da norma carente de revogação e a acção era julgada pura e simplesmente improcedente, sem indemnização e com a condenação do autor em custas.

MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 390, e seguintes refere-se a um princípio processual, segundo o qual “a inevitável demora no processo, ou ainda a necessidade de recorrer a ele, não deve ocasionar dano à parte que tem razão. Este princípio determina que a sentença deve julgar como se o processo tivesse sido decidido logo que foi instaurado. Deve, consequentemente, por a parte vencedora na situação em que estaria nessa hipótese e também naquela em que estaria se não lhe tivesse sido necessário servir-se dos meios judiciais para obter o que lhe é devido. Tudo isto, porém só valerá até onde for preciso para evitar um dano injusto ao pleitante que tenha razão no começo do litígio” (pág. 390).

Não tem, a nosso ver, justificação racional admitir que alguém tenha um direito ou um interesse legalmente protegido, na data da propositura da acção e que, por motivos de interesse público, o tribunal não vai condenar o devedor e a acção seja pura e simplesmente julgada improcedente. Impõe-se, sem dúvida alguma, encontrar uma solução coerente que dê expressão jurídica à lesão do direito “subjectivo” ou do interesse legalmente protegido ou, em suma, da lesão da posição de vantagem do autor à emissão do regulamento, entretanto vencida. Como refere BARBOSA DE MELO, parâmetros Constitucionais, 189, “ninguém está sujeito a aceitar como fatalmente irreversíveis as decisões administrativas, favoráveis ou desfavoráveis, que toquem na sua esfera jurídica”. Nos casos em que a esfera jurídica do autor seja afectada, não pode o Tribunal desconsiderar essa lesão (e, portanto, descurar a questão sem a abordar) e julgar, desde logo e inelutávelmente, a acção improcedente.

No caso dos autos foi revogada norma carente de regulamentação é certo, pelo que se impõe averiguar se durante a sua vigência a obrigação de emitir o regulamento existiu e se venceu.

Assim, no presente caso, apesar da revogação do Dec. Lei 404-A/98, de 18/12, durante o período de tempo, em que tal diploma vigorou, verifica-se sem dúvida a referida condição de procedência da acção, isto é, a existência de acto legislativo carente de regulamentação.

Saber se estávamos perante uma verdadeira imposição (dever jurídico) ou uma mera faculdade (poder discricionário) é outra questão que averiguaremos de seguida.

(b) Exigibilidade da imposição.

O acto legislativo carente de regulamentação deve vincular a Administração e constituir nos interessados uma posição jurídica de especial vantagem.

Deve verificar-se uma clara “imposição” à Administração e não apenas uma faculdade ou um poder discricionário. Com efeito, se houver discricionariedade quanto à emissão do regulamento (quer quanto ao tempo, quer quanto á sua emissão ou não) faltará este requisito - a imposição de uma obrigação de facere.

Há que distinguir aqui dois momentos:

(a) deve haver uma obrigação a que corresponda um direito ou interesse legalmente protegido do particular (posição jurídica de vantagem);

(b) essa obrigação da Administração deve estar vencida, ou seja já deve poder ser exigido judicialmente o seu cumprimento.

No primeiro momento responde-se à questão de saber se a obrigação existe, ou dito de outro modo, se o que existe é uma obrigação de regulamentar ou uma faculdade. No segundo momento se já é exigível, ou se chegou a ser exigível enquanto vigorou o acto legislativo carente de regulamentação.

Vejamos cada um desses momentos: - existência de uma obrigação (e não de uma faculdade) da Administração e vencimento da mesma.

Importa saber, antes de mais, se existe – no caso dos autos – a obrigação ou seja o dever de emitir o regulamento, ou se, quanto a este ponto (existência da obrigação) se verifica, não uma vinculação, mas uma situação de discricionariedade.

O dever de emitir o regulamento pode decorrer expressamente da lei ou pode decorrer “do facto de esta não poder pura e simplesmente ser executada sem um regulamento que densifique o seu conteúdo, que o concretize, desenvolva ou pormenoriza” – MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVIEIRA, CPTA anotado, I, Coimbra, 2004, anotação ao at. 77º do CPTA. Retomando esta distinção ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Principio da Legalidade e Omissão Regulamentar, pág. 199, também distingue entre “leis auto-exequíveis e leis não auto-exequíveis”. FREITAS DO AMARAL, Curso, II, pág. 159, fala em “regulamentos complementares ou de execução”, para designar uma categoria de regulamentos onde tem sentido a distinção entre “espontâneos ou devidos”, ou seja, poderíamos dizer, entre discricionários ou devidos.

É de aceitar que os regulamentos a que alude o art. 77º do CPTA sejam regulamentos complementares ou de execução – pois exige-se uma prévia lei “carente de regulamentação”.

Daí que a questão que se coloca seja a de saber, se o regulamento a emitir é, espontâneo ou devido.

De notar, todavia, que não devemos confundir a “discricionariedade” quanto ao conteúdo do regulamento, com a discricionariedade quanto á sua emissão. “Poderá exisitir – como refere André Salgado de Matos, ob. cit. pág. 200 – alguma discricionariedade quanto a outros elementos do regulamento, nomeadamente quanto ao seu conteúdo, mas a questão da sua aprovação não está certamente na margem de livre decisão administrativa”. Para a questão que agora nos ocupa o que é decisivo é saber se a “questão da sua aprovação” está na margem de livre decisão da administração.

Para esta concreta questão, concordamos com ANDRÉ SALGADO DE MATOS, ob. cit. pág. 201, quando sustenta que existe omissão regulamentar ilegal, ou seja, dever de aprovar um regulamento (independentemente do seu conteúdo poder ser discricionário) quando exista uma lei total ou parcialmente não auto-exequível, ou seja, quando a lei careça de um regulamento para poder ser executada ou complementada, sob pena de – a ser de outro modo – caber à Administração um “fáctico poder de veto sobre decisões legislativas”. Quando a própria lei – expressamente – impõe à Administração a “tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo” (Freitas do Amaral, ob. cit. pág. 160) estamos perante um regulamento complementar ou de execução “devido”.

No caso dos autos a lei carente de regulamentação não é auto - exequível e prevê expressamente a necessidade de um regulamento.

Todavia, uma análise da lei carente de regulamentação mostra-nos que a pretensão dos particulares à emissão do regulamento depende da verificação de algumas condições “gerais e indeterminadas”. Nem todos os particulares têm direito a que relativamente à sua categoria profissional seja emitido um regulamento.

E, como a presente acção prossegue apenas relativamente à pretensão das autoras, representadas pelo sindicado, é necessário que, a sua carreira figure nas carreiras relativamente às quais existe o dever de regulamentar.

Ora, os n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 40º4/A/98, não são exactamente iguais.

Nas carreiras do regime geral com designações específicas (n.º 2) haverá o dever de regulamentar relativamente às carreiras que “apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual aos das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”.

Há aqui, sem dúvida, um conceito indeterminado, cujo preenchimento depende da realidade, ou seja da equiparação maior ou menor do desenvolvimento indiciário e não da vontade da Administração. Existe, é certo, alguma margem de apreciação, mas que não radicando na vontade da Administração não integra um poder discricionário. “Há discricionariedade quando a norma jurídica previamente confere valor jurídico a qualquer actuação do agente, dentre uma série, quer ilimitada, quer limitada, de actuações, desde que a intenção do agente seja a prossecução do fim legal” – GONÇALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 221. No caso em apreço a Administração deve comparar as carreiras do regime geral com e sem designações específicas. E deve olhar para o desenvolvimento indiciário de tais carreiras. Compara o desenvolvimento indiciário previsto nos respectivos quadros e actualiza as carreiras com designação específica, de modo a que as suas regras de progressão sejam similares às que resulta da lei carente de regulamentação. Trata-se de uma comparação de carreiras e do respectivo desenvolvimento indiciário e não da vontade psicológica (escolha feita pela vontade do agente) a ser apreciado objectivamente. Ainda que essa comparação não seja fácil, a mesma traduz, ao fim e ao cabo, a qualificação jurídica da comparação entre as carreiras e deve subsumir-se no conceito legal “mais ou menos igual”. Esta integração ou subsunção sendo sem dúvida difícil é, como refere GONÇALVES PEREIRA, ob. cit. pág. 261, a “dificuldade na descoberta de uma única solução, não a escolha entre várias soluções possíveis e igualmente legais”, relativamente à qual não “são admissíveis considerações de oportunidade”.

Nas carreiras do regime especial (n.º 3) haverá o dever de regulamentar relativamente às careiras “nos casos em que se justifique”. Quando se justifique é um conceito ainda mais geral que o anterior, permitindo – sem dúvida - ver aqui ainda um maior relevo da vontade da Administração. Não havendo qualquer critério legal para delimitar os casos em que tal se justifique, esse critério será definido pela Administração: “nos casos em que se justifique”. A nosso ver, no preenchimento deste conceito indeterminado remete para a apreciação da Administração, sendo assim um dos casos vedados à sindicabilidade jurisdicional. Estamos perante conceitos indeterminados, em que o legislador remete para a Administração a competência de fazer um juízo que não é baseado em critérios jurídicos, ma algo que “corresponde ou se aproxima de uma escolha (embora orientada) entre alternativas - FREITAS DO AMARAL, Curso, II, Coimbra, 2002, pág. 113. Para este autor, em situações deste tipo, o influxo autónomo da vontade escapa ao controlo do juiz, que ficará apenas com o poder de verificar se a solução encontrada obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica (ob. cit. pág. 114).

No caso dos autos estamos perante carreiras do regime geral com designações específicas – carreiras do Ministério dos Negócios Estrangeiros – reguladas no Decreto Regulamentar 22/91.

As representadas pelo Sindicato autor estavam integradas na carreira auxiliar. São carreiras do regime geral com designações específicas – Auxiliar de Técnica de Sala e Fiel de Armazém.

Poderia apenas ser difícil saber se o desenvolvimento indiciário das carreiras em causa (careiras das representadas pelo sindicato autor identificadas na petição inicial) era “mais ou menos igual” ao das carreiras do regime geral.

Contudo, se apesar de alguma margem de decisão, se a Administração (i) já tiver apreciado e ponderado a situação e tiver concluído que se verificava o dever de emitir o regulamento, por as mesmas caberem na previsão do art. 17º,n.º 2 do Dec. Lei 404-A/98, (ii) e nem sequer a contestar tal subsunção, temos necessariamente de concluir que se mostra preenchido esse conceito indeterminado.

No presente caso verificam-se estas duas condições.

Efectivamente, consta do processo instrutor junto – como se sublinha nos aspectos levados à matéria de facto – que a Administração emitiu projectos de diplomas regulamentares onde incluiu, entre outras, as categorias das autoras, no âmbito daquelas em entendia haver o dever de regulamentar. Esse procedimento mereceu a concordância de todas as entidades envolvidas, a saber: a Secretaria de Estado do Orçamento e do Ministério da Reforma Administrativa e da Administração Pública do Governo, então em funções. No projecto de decreto regulamentar, junto ao processo instrutor, as categorias das representadas pelo sindicato autor, estão integradas na situação prevista no art. 17º, n.º 2, do Dec. Lei 404-A/98, sendo feita uma justificação de tal inclusão.

Na contestação à presente acção, não foi impugnada a inclusão das categorias da autora nas carreiras do regime geral com designações específicas com um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual do do regime geral – como se referiu no relatório deste acórdão. Pelo contrário o MNE mostrou tudo ter feito para que os Decretos Regulamentares fossem emitidos, facto sublinhado na contestação da Presidência do conselho de Ministros – fls. 83, art. 32º da contestação.

Podemos, assim, concluir face ao comportamento assumido pela Administração – no procedimento e no processo - que às categorias das autoras se incluíam nas carreiras relativamente às quais havia o dever de regulamentar, por força do art. 17º, n.º 2, do Dec. Lei 404-A/98. Deste modo, o preenchimento do conceito indeterminado, - carreiras do regime geral com designações específicas um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao do regime geral, no caso das representadas do sindicato autor, nestes autos, não é – nem nunca foi, como se viu – duvidoso.

Desta feita, o dever de regulamentar as categorias das representadas pelo Sindicato autor e identificadas na petição inicial (carreiras do regime geral, mas com designações específicas) decorre do n.º 2 do art. 17º, do Dec. Lei 404/A, de 18/2.

Tendo demonstrado que a obrigação de regulamentar as carreiras das representadas pelo Sindicato autor existiu (e que não se tratava de mera faculdade) importa agora saber se tal obrigação se venceu, isto é se chegou a ser exigível, enquanto a norma carente de regulamentação vigorou.

Se a obrigação tiver prazo certo, é esse o momento do vencimento. No caso dos autos a obrigação de regulamentar não tinha prazo certo, por isso não se coloca esta hipótese.

Se tal obrigação não tiver um prazo certo e, portanto, houver discricionariedade quanto ao momento, a Administração não está em princípio vinculada e, portanto, não haverá – em princípio - ilegalidade na omissão.

Devemos aceitar, todavia, de acordo com a Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que apesar da discricionariedade, quanto ao momento da emissão do Regulamento, possa vir a ocorrer uma vinculação, quando a própria Administração acorda com os interessados um prazo máximo - situação abordada no acórdão deste STA de 30-1-2007, proferido no processo 0310/06: “Como resulta da matéria de facto o Governo assumiu um compromisso com os Sindicatos da Frente Comum de concluir até ao termo do prazo acordado - 30.6.2001 – os processos de aplicação do DL 404-A/98, de revalorização de carreiras de regime especial e com designações específicas. O que significa que aceitou vincular-se a um prazo limite para efectuar as regulamentações para aquelas duas diferentes hipóteses, como acima ficaram expostas”. Quando a Administração se vincula a emitir o regulamento dentro de determinado prazo, vincula-se a tal emissão.

Julgamos ainda possível a fixação de um prazo máximo, cujo limite seja necessariamente anterior à revogação da norma carente de regulamentação. Este entendimento foi acolhido no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 23-4-2008, proferido no processo 0897/07. “Com efeito, (diz o acórdão) destinando-se a regulamentação a estender o âmbito de aplicação daquele Decreto-Lei, a aplicar o regime nele previsto a situações nele não indicadas explicitamente, essa regulamentação teria forçosamente de ter lugar enquanto fosse mantida a intenção legislativa de que esse diploma vigorasse, isto é, enquanto não fosse formulada uma nova intenção legislativa no sentido de deixar de aplicar aquele regime. Por isso, impõe-se a conclusão de que o cumprimento das obrigações de regulamentar previstas nos n.ºs 2 e 3 do art.º 17.º da Lei n.º 404-A/98 já deveria ter sido efectuado, antes que terminasse a vigência desse diploma, enquanto legislativamente se entendia que o seu regime deveria aplicar-se. Porém, este termo de vigência do DL n.º 404-A/98, ao mesmo tempo que permite concluir que as obrigações de regulamentar já deveriam ter sido cumpridas, antes de ele ocorrer, impõe, numa perspectiva reversa, que se conclua que já se esgotou o tempo em que a regulamentação poderia ter sido efectuada.” Pensamos, efectivamente, que só o entendimento acolhido no acórdão citado permite ver na obrigação de emitir o regulamento uma verdadeira obrigação e não apenas uma “faculdade”. Na verdade, nos casos em que seja indiscutível a existência de uma obrigação de regulamentar, a Administração deverá cumprir essa obrigação, pelo menos até à revogação da norma habilitante.

É este, precisamente o caso dos autos – pois antes a Administração não cumpriu o dever de regulamentar antes da revogação da norma carente de regulamentação.

Verificam-se, assim, os pressupostos sobre a existência de uma situação de incumprimento de uma imposição legal – ou seja existiu uma verdadeira obrigação (de Direito Público) de emitir normas regulamentares e tal obrigação não foi cumprida.

Outra condição de procedência radica na natureza das função a exercer através das normas omitidas. Se a matéria a regulamentar estiver reservada à Lei não é viável a acção. A matéria a regulamentar deve ser matéria integrada na função administrativa, afastando-se ainda os casos regidos no âmbito do direito privado. Este requisito também se verifica de forma evidente, sem necessidade de qualquer demonstração.

(iv) Conclusão

Concluímos pois que se não fora a situação de impossibilidade jurídica de emitir as normas regulamentares com eficácia retroactiva, a acção deveria ser julgada procedente. Deste modo, estão reunidos os pressupostos da modificação objectiva da instância, devendo a acção ser julgada improcedente e as partes convidadas nos termos do art. 45º, 1 do CPTA a acordar uma indemnização.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em julgar a acção improcedente nos termos do art. 45º, 1 do CPTA e convidar as partes para em 20 dias acordarem a indemnização devida.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Outubro de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPTA02 ART45 N1 ART77.
DL 404-A/98 DE 1998/12/18 ART17.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC310/06 DE 2007/01/30.; AC STA PROC897/07 DE 2008/04/23.

Doutrina

MANUEL DE ANDRADE NOÇÕES ELEMENTARES DE PROCESSO CIVIL PAG390.
BARBOSA DE MELO PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS PAG189.
ANDRÉ SALGADO DE MATOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E OMISSÃO REGULAMENTAR PAG199 PAG201.
FREITAS DO AMARAL CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO VII PAG159-160.
GONÇALVES PEREIRA ERRO E ILEGALIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO PAG221 PAG261.

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1. Relatório

2. Fundamentação

3. Decisão

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