01451/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A A… ., contribuinte nº 500972974, com sede na Avenida …, nº…, em Coimbra, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho do Ministro da Saúde de 16.05.2003, que lhe indeferiu requerimento em que solicitava autorização para, nos termos estabelecidos no artº3º do DL nº95/95 , de 09.05, instalar, na cidade de Aveiro, uma Câmara Gama. Imputa ao acto recorrido vício de fundamentação, violação do artº100º do CPA e violação de lei por erro nos pressupostos de facto. Indica como contra-interessado o …, em Aveiro. Foi cumprido o artº43º da LPTA e citado o contra-interessado. Na sua resposta, a autoridade recorrida concluiu pela improcedência dos vícios invocados e pelo não provimento do recurso. Na sua contestação, o Hospital … também considerou que o acto recorrido não padece dos vícios alegados, pelo que deve ser negado provimento ao recurso. Foi cumprido o artº67º do RSTA. A recorrente terminou as suas alegações, formulando as seguintes Conclusões : I. O despacho do Ministro da Saúde de 16 de Maio de 2003, que indeferiu o pedido formulado pela recorrente para instalar uma Câmara Gama no Distrito de Aveiro, padece de vício de fundamentação, exigida nos artigos 124º e 125º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que 1.1. Dele não se extraem os motivos que levaram àquele indeferimento, porquanto Não existe na legislação atinente à matéria nenhuma referência ao factor população/área de influência por Hospital, pelo que a sua invocação em sede de Resposta é irrelevante, sendo certo que nem foi transmitido à recorrente como integrando a fundamentação do acto recorrido. O ratio mencionado na alínea d) do nº1, da Resolução do Conselho de Ministros nº61/95, de uma Câmara Gama por 250.000 habitantes, reporta-se à escala do País e não de uma região, distrito ou outra área de influência, pelo que Retira apoio ao argumento de falta de sustentabilidade técnica invocado para o indeferimento do pedido. 1.2. Não menciona se, actualmente, existem mais ou menos de 40 Câmaras Gama no País. E, se existem menos de 40 câmaras, qual o fundamento para o indeferimento do pedido apresentado agora pela A..., sendo certo que o Hospital …, sobre a matéria apenas dispõe de planos estratégicos eventualmente concretizados por algumas diligências, que se ignoram. Se existem mais de 40 câmaras, qual o fundamento para o indeferimento do pedido agora apresentado pela A... e para o deferimento de pedidos em número superior àquele, incluindo o caso do Hospital …, em Aveiro. Não esclarece como é possível que a mera intenção e a eventual realização de diligências (inseridas em vagos planos estratégicos) por uma entidade pública no sentido de vir a efectuar num futuro não definido a instalação de um equipamento semelhante sejam motivo de indeferimento do pedido apresentado pela recorrente há mais de uma ano. Não se entende como esse indeferimento tem como base o teor de uma Resolução do Conselho de Ministros que tem sido sistematicamente ultrapassada, como o próprio recorrido se manifesta disposto a fazer, através de autorização que se dispõe a conceder ao Hospital …, para instalar a sua Câmara Gama. II. A decisão impugnada padece de vício de forma por falta de audiência prévia, exigida no artº100º do CPA , uma vez que a recorrente não foi ouvida previamente à tomada de decisão final, e a situação não se inscreve no artº103º deste diploma legal. III. A decisão impugnada padece de vício de violação de lei, não por atentar contra os Decretos – Lei nº492/99, de 17 de Novembro e 95/95, de 9 de Maio ou a Resolução do Conselho de Ministros nº61/95, de 08.05.05, mas por erro nos pressupostos de facto, cuja cabal demonstração fica, todavia, prejudicada pela já invocada deficiente fundamentação. A autoridade recorrida, nas contra-alegações, mantém a posição assumida na resposta, ou seja, que se não verificam os vícios imputados ao acto, reconhecendo, porém, que nem o DL 95/95 , de 9.05, nem a RCM nº61/95 são precisos, no seu texto, na referência à circunscrição territorial a que se deve reportar o “ ratio ” de «uma câmara gama por cerca de 250.000 habitantes», previsto no segundo diploma, e sublinhando que o que se pretendeu foi racionalizar a instalação de equipamentos pesados no país, salvaguardando uma harmoniosa distribuição por todo ele, o que só se consegue relacionando a pretensão de instalação de equipamentos por particulares com os equipamentos similares instalados ou programados para a zona considerada pelos estabelecimentos públicos de saúde. Quanto à alegada falta de audiência prévia, considera, em síntese, que não se trata de uma decisão em que haja alguma margem de discricionariedade, sendo absolutamente vinculada e, por isso, a falta de audiência prévia não determina a anulação do acto. Nas suas contra-alegações, o Hospital .... manteve também o alegado na sua contestação e expressa manifesta adesão à defesa da entidade recorrida. O Digno magistrado do MP emitiu o seguinte parecer: «Improcederá o alegado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, uma vez que a recorrente não concretiza minimamente, como lhe incumbia, a sua alegação. Procederá, todavia, em nosso parecer, o alegado vício de forma, por preterição da formalidade de audiência do interessado, em violação do artº100º do CPA . Conforme decorre do processo administrativo apenso, o acto impugnado foi precedido da realização de diligências instrutórias que se revelaram relevantes e determinantes para a decisão, nele contida, de indeferimento da pretensão da recorrente – pedido de informações dirigido pelo director de Serviços de Planeamento da Direcção Geral de Saúde ao Hospital … (of. Nº002683, de 14.02.2003), resposta do presidente do Conselho de Administração deste Hospital (of. Nº 002683, de 20.03.03) e parecer nº 36, de 25.03.03, que precedeu e sobre que recaiu o acto recorrido. No entanto, este acto foi praticado sem que à recorrente tivesse sido facultado conhecimento do resultado da instrução do procedimento nem dada a possibilidade de sobre ele se pronunciar, antes de ser proferida decisão final, não sendo caso de inexistência ou de dispensa de audiência prévia, de acordo com o artº103º do CPA . Do facto de a decisão ser vinculada quanto ao critério legalmente estabelecido na Resolução do Conselho de Ministros nº61/95, de 08.05, não resulta que, em juízo de prognose póstuma, se deva necessariamente concluir que a decisão adoptada era a única concretamente possível. Na verdade, a aplicação daquele critério decorreu de pressupostos de facto susceptíveis de serem questionados e impugnados pela recorrente (nº3 do aludido parecer) e radicou em pressupostos não vinculados, atinentes à inoportunidade e à inconveniência do deferimento da pretensão da recorrente face “às linhas estratégicas” do recorrido particular, sobre as quais ele não teve possibilidade de se pronunciar, com eventual prejuízo para a formação de decisão final com conteúdo diferente. Consequentemente, não há que negar efeitos invalidantes à preterição da formalidade de audiência prévia do interessado, ao invés do que sustentam a autoridade recorrida e o recorrido particular, pelo que, com este fundamento, deverá, em nosso parecer, conceder-se provimento ao recurso e anular-se o acto contenciosamente impugnado. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos deste STA, de 09.02.99, rec. 39379-Pleno, de 12.12.00, rec.44127, de 28.11.02, rec. 46586, de 12.12.01, rec. 34981- Pleno e de 17.01.02, rec.46.482.» Colhidos os vistos legais, cabe decidir. OS FACTOS Consideram-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão do recurso: A recorrente exerce a actividade de prestação de serviços nas áreas de Tomografia Axial Computorizada, Medicina Nuclear e Ressonância Magnética, na zona centro do País. Nessa qualidade, a recorrente dirigiu em 22 de Julho de 2002, um requerimento ao Gabinete do Ministro da Saúde em que solicitava autorização para proceder ao « alargamento da valência de Medina Nuclear para a cidade de Aveiro, na rua da Anadia, prevendo a instalação de uma Gama Câmara Siemens, que teria como responsável o médico Dr… , especialista em Medicina Nuclear », a fim de se dar início ao processo de licenciamento. – cf. doc. nº1 junto com a petição. Através do ofício nº13544, de 16.08.2002, a Direcção Geral de Saúde comunicou que “ A abertura ao público da unidade de Aveiro só pode ocorrer após a concessão da respectiva licença devendo para o efeito ser instruído o competente processo junto da ARS do Centro. Quanto ao convencionamento, informa-se que a pretensão da A... se configura como um novo contrato e não como um alargamento do âmbito contratual uma vez que a relação contratual que essa entidade detém se circunscreve apenas às instalações sitas em Coimbra. Porém, tratando-se de um novo contrato o mesmo não poderá ser celebrado dado que as novas convenções ao abrigo do DL 97/98 , de 18.04, não se encontram ainda publicadas .”.(doc. nº2 junto com a petição). d) A recorrente enviou um ofício à Direcção Geral de Saúde, em 03.10.2002, do seguinte teor: « De acordo com as instruções do Ministério da Saúde - Gabinete da Secretaria de Estado, ofício nº8650, de 26.10.2001 e mais recentemente (..) o ofício 13544, de 16.08.02 , da Direcção Geral de Saúde(…), com a finalidade de ser instruído junto à ARS de Coimbra o processo de alargamento da valência de Medicina Nuclear para Aveiro, enviamos formulário 4 preenchido, o qual nos havia sido remetido para tal pela Direcção Geral de Saúde (…). Anexamos também uma memória descritiva e planta das instalações assinadas por um Engº Civil (…) e um estudo de planeamento das instalações e das barreiras de protecção da responsabilidade de um Físico Hospitalar (…)» ( doc. nº3 e 4 junto com a petição). Por ofício nº18120, de 19.11.2002, a Direcção Geral de Saúde informou a recorrente que « … a fim de dar cumprimento à alínea g) do nº3 do artº12º do DL nº492/99 , de 17.09, deverá ser solicitada ao Ministro da Saúde autorização para a instalação de câmaras gama, de acordo com o DL nº96/95 , de 09.05.Obtida essa autorização, deverá fotocópia do mesmo ser endereçada a esta Direcção Geral, a fim de perseguir o licenciamento solicitado» (Doc. nº5 da petição). Em 04.12.2002, a recorrente remeteu à DGS um requerimento dirigido ao Ministro da Saúde « no sentido de ser obtida autorização para instalar na cidade de Aveiro uma Gama Câmara, conforme disposto no nº2 do artº4º do DL nº95/95 , de 09.05» , salientando-se que: « A instalação da Unidade de Medicina Nuclear em Aveiro e respectivo equipamento obedece aos critérios de programação e o ratio fixados no nº1 da Resolução do Conselho de Ministros nº61/95, de 8 de Junho. A instalação da projectada Unidade de Medicina Nuclear em Aveiro oferece todas as condições de funcionamento a qual integrará pessoal técnico devidamente qualificado. No distrito de Aveiro não existe qualquer entidade pública ou privada que assegure prestações de saúde no âmbito da medicina nuclear, daí resultando proveitos para a comunidade em geral . » (doc. nº6 junto com a petição). Em 17.12.2002, foi remetido ao Chefe de Gabinete do Ministro da Saúde, um requerimento de igual teor (cf. doc. nº7 junto com a petição e processo instrutor). Por ofícionº339, de 14.01.03, o Chefe de Gabinete do Ministro da Saúde, remeteu ao Alto Comissário da Saúde, a carta da recorrente de 17.12.2002, referida em g), para análise e parecer, o qual veio a ser remetido à Direcção de Serviços de Planeamento do Ministério da Saúde, por ser então a entidade competente na matéria (cf. processo instrutor). Em 14.02.2003, o Director dos Serviços de Planeamento remeteu ao Presidente do Conselho de Administração do Hospital …, o ofício nº2472, do seguinte teor: « Por despacho do Chefe de Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Saúde está em apreciação nesta Direcção Geral uma proposta privada de instalação de equipamento de Medicina Nuclear em Aveiro. Os pressupostos de planeamento apontam para a existência de uma Câmara Gama por 250 000 habitantes. Encontrando-se o Hospital que V. Exª. dirige com o novo estatuto de Hospital SA e parecendo recomendável a existência deste equipamento, vimos solicitar que nos informe qual a estratégia do Hospital face a esta tecnologia ». (cf. processo instrutor) j) O Hospital ..., respondeu ao ofício referido em i) pelo ofício nº2683 de 20.03.2003, do seguinte teor: « Assunto: Equipamento de Medicina Nuclear Na sequência do V. ofício nº 02472, de 14.02.03, relativamente ao assunto referido em epígrafe, cumpre informar V. Exª de que o Conselho de Administração do Hospital ..., considera que: Atentos os pressupostos de planeamento da distribuição de equipamentos hospitalares, que apontam para a existência de uma Câmara Gama por 250 000 habitantes e atenta a área de influência do Hospital de Aveiro, definida de 300.000 habitantes; Considerando o número de cintigrafias prescritas neste Hospital no ano de 2001 (395) e no ano de 2002 (443) e requisitadas ao exterior por inexistência de capacidade instalada; A instalação de uma Câmara Gama no Hospital ..., enquadra-se nas linhas estratégias da instituição. Mais se informa que nos encontramos neste momento a desenvolver contactos com os Hospitais da Universidade de Coimbra, tendo em vista o estabelecimento de um protocolo de cooperação para a colocação dos necessários recursos humanos ao funcionamento do referido equipamento de Medicina Nuclear » (cf. processo instrutor) k) Em 25.03.2003, a Direcção de Serviços de Planeamento do Ministério da Saúde, emitiu o seguinte parecer sobre a pretensão da recorrente: « Relativamente ao assunto mencionado em epígrafe e em cumprimento do solicitado através do ofício nº339 de 14.01.2003 do Gabinete de Sua Excelência o Ministro de Saúde, importa informar o seguinte: Os pressupostos de planeamento apontam para a existência de uma Câmara Gama por 250.000 habitantes ( Resolução do Conselho de Ministros nº61/95 de 08.05.95). O Hospital … em Aveiro foi recentemente constituído como Hospital SA e tem como área de influência uma população de 278 230 habitantes ( Censos 2001). A instalação de uma Câmara Gama no Hospital enquadra-se nas linhas estratégicas da instituição, estando já a ser efectuadas diligências para a respectiva instalação e afectação de recursos humanos. Face ao exposto, parece não haver sustentabilidade para o projecto de instalação de outra câmara Gama em Aveiro .» (cf. Processo instrutor). l)- Sobre o referido parecer, o Ministro da Saúde proferiu, em 16.05.2003, o seguinte despacho: « Concordo » (cf. Processo instrutor). m)- A recorrente foi notificada do despacho referido em l), pelo ofício nº8966, de 04.06.2003 ( cf. processo instrutor). n) - E interpôs o presente recurso contencioso em 15.09.2003- cf. fls. 2. O DIREITO A recorrente imputa ao acto recorrido os seguintes vícios: vício de fundamentação – Conclusão I das alegações da recorrente. vício de forma por falta de audiência prévia - Conclusão II. vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto - Conclusão III. Nos termos do artº57º da LPTA, o tribunal deve, de entre os vícios que conduzem à anulação do acto, dar prioridade de conhecimento aqueles « cuja procedência determine , segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos. » Este Supremo Tribunal tem vindo a entender que deve ser dada prioridade ao conhecimento de vícios de forma ou de procedimento, contra a natural primazia da apreciação dos vícios de fundo, sempre que o conhecimento daqueles se revele indispensável ao controlo dos vícios de substância que o recorrente tenha invocado, nomeadamente o de violação de lei, por erro nos pressupostos (cf. Ac. Pleno de 05.06.00, rec. 43 085). Será o caso do vício de fundamentação, quando a sua falta, aqui englobando a sua insuficiência ou incoerência, impeça a apreensão dos pressupostos de facto e/ou de direito em que assentou o acto, o que, segundo a recorrente, acontecerá no presente caso. Por isso resulta até contraditório, que a recorrente mantenha a invocação do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, quando expressamente reconhece que a falta de fundamentação do acto, que também invoca, a impede de o demonstrar. É também o caso de certos vícios de procedimento, como a preterição de audiência prévia de interessados, cujo conhecimento deve mesmo preceder o vício de fundamentação do acto, ainda que verificadas as circunstâncias supra referidas, uma vez que, sendo um vício de procedimento, se situa a montante deste e, por isso, a sua falta, em princípio, é susceptível de o poder influenciar. Assim e atento o exposto, começaremos a nossa apreciação pela invocada falta de audiência prévia de interessados: A audiência de interessados, como figura geral do procedimento administrativo de 1º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de « participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito » (artº267º, nº5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão. O princípio de participação teve consagração expressa no artº8º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), que impõe à Administração o dever de « assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código .» Por isso, o artº100º do mesmo diploma veio estabelecer que « concluída a instrução e salvo disposto no artº103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão .» Segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, o conceito de “ instrução ” para efeitos deste preceito legal, integra toda uma actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres e realização de diligências, necessários à prolação de tal decisão (cfs. entre outros, os Acs. de 18.01.01, rec. 46 766 e de 08.03.01, rec. 47134) O fim legal desta formalidade é, pois, o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projecto de decisão e, para isso, a notificação da proposta de decisão deve fornecer-lhes todos os aspectos que foram relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (cf. nº2 do artº101º do CPA ), podendo os interessados chamar a atenção do órgão decisor para a relevância de certos interesses ou pontos de vista relativos ao objecto do procedimento e que não foram considerados, bem como requerer diligências e juntar documentos, sem prejuízo das que, oficiosamente, se entenderem ainda de realizar após a audiência (cf. nº3 do mesmo preceito legal e artº104º). A audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo configura, assim, um princípio estruturante da actividade administrativa e, portanto, uma formalidade legal essencial, cuja inobservância fere o acto de anulabilidade por vício de procedimento, excepto nos casos expressamente previstos na lei de inexistência e dispensa dessa audiência ( artº103º do CPA ). Segundo este preceito legal: 1- Não há lugar a audiência dos interessados: Quando a decisão seja urgente. Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou utilidade da decisão. Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada. 2- O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos: a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas. b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados . Alega a recorrente que não lhe foi dada oportunidade de se pronunciar antes da tomada de decisão final e a situação em apreço não corresponde a nenhuma das excepções previstas no citado artº103º do CPA . Que não houve audiência prévia da recorrente antes da decisão aqui contenciosamente recorrida resulta do processo instrutor e a própria autoridade recorrida o reconhece nos articulados que apresentou. E, no presente caso, houve “ instrução ”, como resulta do probatório (cf. alíneas h), i) e j) ). Assim, só não haveria lugar a tal formalidade se a situação se enquadrasse no citado artº103º, sendo certo que a dispensa dessa audiência carece sempre de fundamentação e, no caso, a autoridade recorrida nem sequer a invocou na sua decisão. Também se não verifica nenhuma das situações de inutilidade da diligência previstas no nº2 do citado preceito. Aliás, a autoridade recorrida não baseia a sua defesa no que respeita a este vício, em qualquer situação das previstas no referido preceito legal. O que a autoridade recorrida pretende é afastar a invalidade do acto decorrente da reconhecida preterição desta formalidade legal essencial, socorrendo-se do princípio do aproveitamento do acto, já que defende que o mesmo foi proferido no uso de poderes estritamente vinculados, pelo que, com ou sem audiência, a decisão não poderia ser outra. Porém, não lhe assiste razão. É certo que a autorização solicitada pela recorrente ao Ministro da Cultura, para instalação de equipamento médico pesado, como é o caso das Câmaras Gama, está sujeita, nos termos da Resolução de Conselho de Ministros nº61/95, de 28.06, ao “ ratio ” - « um aparelho por cerca de 250.000 habitantes » (nº1d) ). Mas além de tal “ ratio ” permitir alguma maleabilidade na aplicação da norma, já que, por um lado, o número de habitantes não é taxativo, mas aproximado e, por outro, não está definido o seu âmbito geográfico, como, aliás, a própria autoridade recorrida reconhece, dispõe ainda o nº2 da citada RCM que « sempre que existam condicionantes de acessibilidade, de carácter geográfico ou outro, com reflexos na coerência do planeamento dos serviços, pode também, a título excepcional, ser autorizada, por despacho do Ministro da Saúde, a instalação do equipamento referido no número anterior, independentemente dos ratios ali referidos .», o que igualmente confere à entidade decisora uma certa margem de liberdade de apreciação. Ou seja, o “ ratio” de que depende, em princípio, a instalação de uma Câmara Gama, exige sempre a ponderação e concretização, pela administração, do seu âmbito geográfico, existindo ainda a possibilidade, se bem que a título excepcional, de o Ministro da Saúde autorizar a instalação de tal Câmara, independentemente do referido “ratio ”, se, tendo em conta o planeamento dos serviços, concluir que existem condicionantes de acessibilidade, de carácter geográfico ou outro que justificam essa autorização, condicionantes que cabe igualmente à entidade decisora densificar e, portanto, conferem a esta momentos de discricionariedade, não obstante se tratar de um acto vinculado aos pressupostos previstos no referido diploma normativo. Mas, assim sendo, o Tribunal não pode concluir, como pretende a autoridade recorrida, que a decisão impugnada era a única decisão possível e que, ouvidas e apreciadas as razões da recorrente em sede de audiência prévia, a decisão se não venha a revelar desajustada, em face de novas aquisições no procedimento, impondo decisão de cariz diverso, também ela em conformidade com a lei ( no caso, a referida RECM, emitida ao abrigo do artº2º do DL 95/95 , de 09.05), que salvaguardando o interesse público, seja menos gravosa para o particular. E tanto basta para que a preterição dessa audiência tenha relevância invalidante do acto. Com efeito, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, designadamente do Pleno, o princípio do aproveitamento do acto é de aplicação exclusiva aos actos vinculados e, mesmo quanto a estes, dentro de apertados pressupostos objectivos, só podendo concluir-se pelo carácter não invalidante da violação do nº1 do artº100º do CPA quando, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua, com inteira segurança, que a decisão tomada era a única concretamente possível, independentemente das vicissitudes do procedimento (cf. entre outros, os Acs. do Pleno de 01.02.01, rec. 46 825, de 08.02.01, rec.46 660 e de 27.09.00, rec. 41 191). O que importa a anulação do acto contenciosamente impugnado, com esse fundamento, e prejudica a apreciação dos restantes vícios que lhe são imputados. DECISÃO Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso e anular o acto contenciosamente recorrido. Custas pelo recorrido particular, fixando a taxa de justiça em € 300 e a procuradoria em € 150. Lisboa, 14 de Dezembro de 2004. – Fernanda Xavier (relatora) – Alberto Augusto Oliveira – João Belchior.