00516/01-Coimbra - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Impende sobre o recorrente contencioso o ónus da prova do preenchimento “in casu” dos pressupostos factuais nos quais estribava a sua pretensão de recebimento das ajudas de custo, mormente, o da existência duma distância de 30 Kms entre unidades militares.

II. Resultando apurado, em termos de factualidade provada, que a distância que medeia entre a Unidade de Tancos e a de Tomar (o RI 15) é inferior a 30 Kms não assiste ao militar transferido o direito a receber as ajudas de custo peticionadas inexistindo qualquer infracção ao disposto nos arts. 01.º e 10.º do DL n.º 119/85 (na redacção dada pelo DL n.º 172/94) e às “Normas Processamento e Liquidação Ajudas de Custo” aprovadas por despacho conjunto em CCEM/s de 18/11/1986. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

A. .., identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra, datada de 14/01/2004, que não deu provimento ao recurso contencioso de anulação instaurado contra o TENENTE-GENERAL COMANDANTE DA LOGÍSTICA DO EXÉRCITO, através do qual o recorrente pedia a anulação do despacho deste, datado de 24/07/2000, que lhe indeferiu o pedido ao processamento do abono

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 79 e segs.), as seguintes conclusões:

“…

1.º O ora recorrente alegou e demonstrou suficientemente que a sua transferência ocorreu dentro dos 30Km, de modo a constituir-se no direito a receber o abono para ajudas de custo.

2.º Pois sustentou essa sua pretensão no único documento existente relativo às distâncias entre U.E.O. (tabela de distâncias, Anexo I à NSP/STP, Doc. 261).

Para além disso,

3.º A essa demonstração não pode obstar a alegação de que a distância, para os efeitos pretendidos, deve ser considerada entre placas toponímicas das localidades onde estão situadas as U.E.O. e que esta, no caso dos autos, é de 18Km.

4.º Porque, por um lado, desconhece o recorrente como é que se sabe que essa distância é de 18Km com o recurso a um documento que pela sua natureza não pode revogar a tabela de distância referida, mormente pela sua data.

5.º Por outro lado, não se vislumbra qual o motivo pelo qual as distâncias constantes do Anexo I à NSP/STP Doc. 261 não se poderão referir precisamente às distâncias entre placas toponímicas, pois aquela tabela existe obviamente para aferir de quem tem ou não direito ao abono em causa.

Pelo que,

6.º O recorrente provou sobejamente que a sua transferência ocorreu dentro dos 30Km, distância a partir da qual tem o direito a receber o abono de ajudas de custo, quer por recurso a meio de prova bastante, quer porque esse meio de prova não foi posto em causa por qualquer outro meio.

7.º Devendo a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que reconheça ao recorrente o direito a receber o abono por ajudas de custo que lhe for devido.

8.º A douta sentença recorrida violou os artigos 1.º e 10.º do Decreto-lei n.º 119/85 de 22 de Abril, com a redacção do n.º 2 do artigo 11.º do Decreto-lei n.º 172/94 de 25 de Junho, bem como, as normas constantes do ponto 1, capítulo II, o ponto 1 do capítulo III das Normas para o processamento e Liquidação das ajudas de custo e o artigo 342.º do Código Civil ...”.

O recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 95 e segs.), tendo concluído da seguinte forma:

“…

1.º A despeito do recurso interposto mantêm-se plenamente válidos na ordem jurídica os pressupostos de facto e de direito que se encontram na génese da decisão recorrida.

2.º Na verdade, não tendo havido alteração dos factos e do direito em que se fundou a decisão administrativa e a douta sentença recorrida, esta deverá manter-se na ordem jurídica.

3.º Aliás, só faria sentido revogar-se esta decisão, se reconhecidamente tivesse existido uma interpretação e aplicação incorrecta da lei.

4.º “In casu” a questão a decidir é a de saber se a distância entre Tomar e Tancos é a que aponta para 30 km, como pretende o Recorrente, 24 km referida no despacho recorrido, quando deveria ter-se escriturado 26 km, ou apenas 18 km, segundo a tabela aprovada pelo IGO (Instituto Geográfico do Exército).

5.º A questão está resolvida, segundo a Autoridade Recorrida, pelo recurso ao critério objectivo traçado pela lei, que prescreve que a distância deverá ser medida pelo percurso mais próximo entre os limites municipais (cfr. art. 12.º/2 do Decreto-lei 172/94).

6.º Tratando-se de uma distância, delimitada por um critério objectivo definido por lei, que no caso, são os limites municipais das localidades, a distância entre as duas localidades é apenas 18 km, sendo irrelevante que o Recorrente persista no entendimento que a distância tenha que ser 30 km!

7.º Aliás, não se vê como é que o Recorrente consegue transformar uma distância de 18 Km ou 24/26 km em 30 Km!

8.º Salvo o devido respeito, as considerações constantes desta curta peça são suficientes para se demonstrar que a douta decisão recorrida deverá manter-se “in totum” na ordem jurídica sem qualquer alteração ...”.

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir da impugnação deduzida pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102.º da LPTA.

Ora as questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente o recurso contencioso de anulação “sub judice” (inexistência dos vícios de violação de lei e de forma - falta de fundamentação) incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, violando o disposto nos arts. 01.º e 10.º do DL n.º 119/85, de 22/04, na redacção dada pelo n.º 2 do art. 11.º do DL n.º 172/94, de 25/06, 342.º do Código Civil (CC), bem como, nas normas constantes do ponto 1, capítulo II, do ponto 1 do capítulo III das “Normas Processamento e Liquidação Ajudas de Custo” [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) O recorrente exerceu as funções de Oficial de Pessoal do Batalhão de Apoio de Serviços no Comando das Tropas Aero-Transportadas em Tancos até 19/03/2000.

II) No dia 20/03/2000 o recorrente foi transferido para o Regimento de Infantaria n.º 15 de Tomar onde se apresentou e passou a desempenhar as suas funções.

III) A distância entre Tancos e Tomar é inferior a 30 Kms.

IV) Pelo despacho recorrido foi indeferido o seu pedido para que lhe fossem pagas ajudas de custo entre as referidas localidades com fundamento no art. 10.º do DL n.º 119/85, de 22 de Abril, com a redacção dada pelo n.º 2 do art. 11.º, do DL n.º 172/94, de 25 de Junho, conjugado com o ponto 9 de 1 das “Normas para o processamento e liquidação das ajudas de custo”, aprovadas em CCEM’s de 18 de Novembro de 1986, com a redacção dada pelo DL n.º 60/95, de 07/04.

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Argumenta o recorrente, nesta sede, que a decisão judicial em crise incorreu em erro de julgamento quer na fixação da factualidade sob o ponto III) como na aplicação do direito porquanto demonstrou nos autos, através de prova documental produzida, que a distância em questão é de 30 Kms, pelo que ao assim não haver considerado e ao haver concluído no sentido da improcedência do vício de violação de lei invocado ocorreu infracção aos arts. 01.º e 10.º do DL n.º 119/85 (redacção dada pelo n.º 2 do art. 11.º do DL n.º 172/94), 342.º do CC, bem como, às normas constantes do ponto 1, capítulo II, do ponto 1 do capítulo III das “Normas Processamento e Liquidação Ajudas de Custo”.

Vejamos.

Decorre do art. 120.º do EMFAR/99 (na redacção à data vigente), sob a epígrafe de “Remuneração”, que o “… militar na efectividade de serviço tem direito a remuneração base adequada ao respectivo posto e tempo de permanência neste, nos termos definidos em legislação própria ...” (n.º 1), sendo que o mesmo “… beneficia, nos termos fixados em legislação própria, de suplementos específicos conferidos em virtude da natureza da condição militar e da especial responsabilidade, penosidade e risco inerentes às funções exercidas, designadamente as de comando …” (n.º 2).

E de harmonia com o regime decorrente dos arts. 01.º e 10.º do DL n.º 119/85, de 22/04 - na redacção dada pelo art. 11.º, n.º 2 do DL n.º 172/94 -, a mudança de residência dos militares (oficiais e sargentos excepto no período normal de SMO e praças dos quadros permanentes e equivalentes) confere-lhes, nos termos e condições definidas pelo aludido diploma, direito ao abono de ajudas de custo quando “… por motivo de nova colocação, sejam transferidos para outra localidade distanciada 30 Km ou mais …”, abono esse “… por uma só vez, … de quantitativo igual a 30 dias de ajudas de custo …” segundo as regras 1.ª a 5.ª do citado art. 10.º.

Nos termos do art. 01.º, n.º 4 do aludido DL por “… residência oficial ou domicílio legal, para efeitos de abono de ajudas de custo, entende-se a periferia da localidade onde o militar exerce, de facto, normalmente, as funções do seu cargo ou a que for fixada para centro da sua actividade funcional …”.

Em decorrência do que se dispôs no art. 15.º do diploma em alusão vieram a ser elaboradas as “Normas Processamento e Liquidação Ajudas de Custo”, sendo que em 15/12/1978 havia sido elaborada a NEP/STP/DOC 256 relativa a “Utilização de automóvel próprio, em serviço”, oportunamente circulada pelas unidades militares (ambas documentadas nos autos - fls. 51 e segs.).

Considerado este quadro legal cuidemos da análise da pretensão do recorrente.

Estriba este a argumentação/fundamentação da sua pretensão no facto de haver demonstrado nos autos que, nos termos da NEP/STP/DOC 256 de 15/12/1978 - Anexo I (Tabela de Distâncias), a distância que medeia entre a Unidade de Tancos e a de Tomar (o RI 15) são 30 Kms o que lhe conferia o direito a receber as ajudas de custo peticionadas.

Temos, todavia, que não se afigura assistir-lhe razão.

Na verdade, o recorrente, desde logo, não atacou devida e eficazmente a factualidade provada que se mostra fixada na decisão judicial recorrida porquanto a invocação da violação do art. 342.º do CC não se mostra procedente.

É que este preceito reconduz-se, tal como resulta da sua epígrafe, às regras do ónus probatório e suas consequências em termos de incumprimento do respectivo ónus para a pretensão substantiva deduzida e negada judicialmente, ou seja, quais as consequências para cada uma das partes decorrentes do facto de não haverem logrado provar os factos necessários à sustentação do pedido ou direito invocado ou da inexistência/extinção deste.

Tal regra nada tem que ver com as regras do julgamento de facto pelas quais o julgador se deve estribar e pautar aquele seu julgamento à luz das provas produzidas no processo pelas partes, visto, aquela regra partir ou assentar nos factos fixados ou tidos como provados para à sua luz julgar do mérito da acção extraindo consequências para as pretensões das partes da não prova de determinados factos em termos do ónus probatório que impendia sobre cada uma.

Nessa medida, não se vislumbra em que medida o julgamento de facto feito na sentença recorrida sob o ponto III), quando se fixou como facto provado que a distância entre Tancos e Tomar é inferior a 30 Kms, infringiu o art. 342.º do CC, pois, deste preceito nada se retira como passível de ter sido violado pelo referido segmento da decisão judicial em crise, quando o que o recorrente deveria ter atacado e não o fez era se da prova documental disponível, a única produzida aliás nos autos (o recorrente não requereu, em sede e momento próprio, a realização de perícia que permitisse demonstrar o alegado erro sobre os pressupostos de facto no qual alegadamente incorreria o acto administrativo em crise), resultava provado aquele facto e se foram ou não infringidas as regras substantivas e adjectivas relativas ao julgamento de facto e às provas produzidas no processo, mormente nos arts. 513.º e segs., 523.º e segs., 653.º e 655.º do CPC “ex vi” art. 01.º da LPTA, e 362.º e segs. do CC.

Daí que não se mostrando devidamente impugnado aquele julgamento de facto efectuado se terá de manter incólume a factualidade provada, com as consequências daí advenientes. Atente-se, aliás, que ainda que tal se não entendesse e que, nessa medida, fosse eliminado aquele segmento da factualidade apurada também não assistiria razão ao recorrente quando reclama a infracção às regras do ónus probatório.

Explicitando este nosso entendimento temos que são abundantes as afirmações e referências em termos jurisprudenciais de que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca o vício, posicionamento este que, essencialmente, mergulha as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos o qual abrangeria não só o direito sobre que estes incidem como os pressupostos factuais em que assentam.

É hoje inequívoco, todavia, que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam os vícios anulatórios invocados.

Como defende Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito, o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martinez, págs. 725/726).

Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.

Tal como doutrina M. Aroso de Almeida “… no recurso contra um acto ablatório ou impositivo, as partes figuram em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva …” (cfr. “Novas perspectivas para o contencioso administrativo” in: Separata à obra “Juris et de jure” Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP - Porto, pág. 551).

Aquele mesmo Professor sustentou noutro local que as “… regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser … estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso.

… no sistema de contencioso administrativo (ainda) vigente, há que distinguir, nesta matéria, consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular …” [in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CJA) n.º 20, págs. 47 a 50].

Daí que, continua aquele Professor, na primeira situação as regras de distribuição do ónus material das prova no recurso deviam funcionar “… por adaptação das regras que se deve entender que vigoram no domínio das acções de simples apreciação negativa, a partir da ideia de que as causas de invalidade invocáveis contra o acto impugnado se desdobram em duas grandes categoria, que podem ser respectivamente qualificadas como impugnações e excepções, consoante a argumentação do recorrente se dirige ao reconhecimento de que não se preenchem os pressupostos (factos constitutivos) da posição assumida pela Administração com o acto ou à invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos que forem porventura oponíveis a essa posição.

O recorrente figura, assim, no recurso, numa posição jurídica substantiva diferente, consoante move uma defesa por impugnação – defesa directa, que ataca o acto de frente, contradizendo os factos deduzidos pela Administração ou o efeito jurídico que através do acto ela extraiu desses factos – ou uma defesa por excepção – defesa indirecta, baseada na invocação de factos ou causas impeditivos, modificativos ou extintivos da transformação introduzida pelo acto.

… Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação.

… A partir do momento em que se recusa … que o acto administrativo possa ou deva beneficiar de uma presunção em juízo do preenchimento dos pressupostos nos quais se baseia, cumprirá admitir que, não apenas no domínio da impugnação de actos de aplicação de sanções disciplinares, mas em todos os demais domínios, também sobre a Administração recai o risco da falta de demonstração dos factos constitutivos da posição que faz valer no plano extrajudicial, praticando o acto impugnado.

… Já se, pelo contrário, o recorrente alegar a verificação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão administrativa consubstanciada no acto impugnado, é justo que sobre ele recaia o referido risco. Será o caso quando o vício invocado disser, por exemplo, respeito à existência de uma situação de desvio de poder ou de violação de princípios constitucionais …”.

Já na segunda situação (acto de conteúdo negativo) sustenta o mesmo Professor que “… também … cumpre recorrer à distinção entre impugnações e excepções.

Mas importa ter presente que, neste domínio, não tem lugar a inversão, no plano processual, das posições substantivas das partes …: com efeito, o recorrente é, aqui, o titular da pretensão substantiva, que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável. Por este motivo, há, neste contexto, que recuar um pouco e transpor a referida distinção para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se baseou para indeferir a pretensão do particular. As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.

… se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos … . Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração …” (sublinhados nossos).

A própria jurisprudência mais recente tem ultimamente vindo inflectir o seu posicionamento nesta sede, aproximando-se e aderindo mesmo a este entendimento das regras de repartição do ónus probatório [cfr., entre outros, Acs. do STA de 24/11/1999 - Proc. n.º 032434, de 26/01/2000 - Proc. n.º 037739, de 24/01/2002 - Proc. n.º 048154, de 02/10/2002 - Proc. n.º 0363/02, de 03/12/2002 - Proc. n.º 047574, de 25/01/2005 - Proc. n.º 0290/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCA Norte de 07/12/2004 - Proc. n.º 00105/04 in: «www.dgsi.pt/jtcn», de 06/10/2005 - Proc. n.º 1168/02 - Porto (inédito)].

Daí que tendo presentes estes considerandos e revertendo ao caso “sub judice” impenderia sobre o recorrente o ónus da prova do preenchimento “in casu” dos pressupostos factuais nos quais estribava a sua pretensão de recebimento das ajudas de custo, mormente, o da existência duma distância de 30 Kms entre unidades militares como requisito basilar para lhe assistir o direito que invoca e que lhe foi negado.

Não ocorre, por conseguinte, a invocada violação do art. 342.º do CC.

De igual modo não se vislumbra qualquer infracção à NEP/STP/DOC 256 de 15/12/1978 - Anexo I (Tabela de Distâncias) já que esta, desde logo, se reporta às regras de utilização de automóvel próprio em serviço quando, no caso, tal como resulta da própria “guia de marcha individual” relativa ao recorrente, este não utilizou viatura própria pois seguiu para Tomar na modalidade de transporte “via auto-militar 200830MAR00” (cfr. doc. de fls. 25).

Diga-se, aliás, que nos termos da NEP em alusão o uso de viatura própria como meio de deslocação/transporte em serviço era visto como um meio excepcional e carecia de constar da respectiva guia de marcha do militar (cfr. pontos 01, 02 e 05 da mesma), o que manifestamente não ocorreu, como vimos, no caso vertente.

Para além disso tal NEP não permite, só por si, ter ou dar como provada a existência de um pretenso erro sobre os pressupostos de facto nos quais terá incorrido o acto administrativo recorrido (no que tange à distância entre as unidades em referência), visto dos autos resultar documentação que põe em causa aquele documento (cfr. docs. de fls. 61 a 63 e 123), sendo que, por outro lado, aquela NEP não se mostra articulada com o regime legal decorrente do DL n.º 119/85 na sua concatenação com a alteração introduzida pelos arts. 11.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 ambos do DL n.º 172/94.

Na verdade, prevê-se neste último preceito legal que as “… distâncias previstas no presente diploma são contadas, por estrada, considerando o percurso mais próximo a utilizar concretamente entre os limites municipais referidos no número anterior e o local da colocação do militar …”, preceito este nos termos e à luz do qual se terão de efectuar as medições para efeitos das distâncias previstas no DL n.º 119/85, mormente, a definida no art. 10.º do DL n.º 119/85 visto esta distância ter sido objecto de alteração pelo n.º 2 do art. 11.º do DL n.º 172/94 e, como tal, estar abrangida pelo critério legal definido.

E à luz deste critério, aferidor de distâncias para efeitos de abono de ajudas de custo, definido pelo novo quadro legal foram feitas medições pelo Instituto Geográfico do Exército documentadas nos autos, mormente, a fls. 62/63 e 123, que apontam inequivocamente para uma distância muito aquém dos 30 Kms previstos no art. 10.º do DL n.º 119/85 (no caso apenas 18 Kms), sendo certo que para esta diferença quilométrica entre a NEP de 1978 e a actual medição não será alheia, por um lado, o novo critério legal (atente-se por confronto ao ponto 04.º/b da NEP e aos diversos critérios usados na e para a definição da quilometragem ali enunciados) e, por outro, a notória evolução da rede rodoviária verificada ou ocorrida desde 1978 até aos dias de hoje e que aponta inequivocamente no sentido da desactualização da NEP.

E aqui chegados temos que provado que se mostra que a distância decorrente da mudança de residência do recorrente, enquanto militar, por transferência de unidade militar é inferior a 30 Kms o acto administrativo que lhe negou o direito ao abono de ajudas de custo decorrente da sua deslocação para o RI 15, em Tomar, não infringe o disposto nos arts. 01.º e 10.º do DL n.º 119/85 (na redacção dada pelo DL n.º 172/94), nem contraria minimamente as “Normas Processamento e Liquidação Ajudas de Custo” aprovadas por despacho conjunto em CCEM/s de 18/11/1986, e, nessa medida, a decisão judicial recorrida que desatendeu o recurso contencioso não enferma dos erros de julgamento que lhe foram assacados, improcedendo na totalidade o presente recurso jurisdicional.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça € 250 (duzentos e cinquenta euros) e a procuradoria em metade.

Notifique-se. D.N

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º da LPTA).

Porto, 28 de Fevereiro de 2008

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro