2. A ora Recorrente apresentou oportunamente a sua candidatura, a qual foi admitida.
3. Na fase de apreciação da capacidade técnica e financeira dos concorrentes, o júri concluiu pela exclusão da Recorrente, por não obter a pontuação mínima exigida na cláusula 13.2 do Programa do concurso.
4. Por despacho da Presidente da CMA, datado de 22.1.2003, foi adjudicado o contrato de prestação de serviço discriminada em 1 ao B... lda.
5. A Recorrente foi notificada da decisão de adjudicação em 19.2.2003.
6. Em 17.4.2003, a Recorrente interpôs recurso contencioso da decisão de adjudicação.»
III- O Direito
A sentença em análise considerou que o despacho contenciosamente impugnado(acto de adjudicação) diz respeito à formação de contrato administrativo de prestação de serviços e, por tal motivo, estaria sujeito às regras do DL nº 134/98, de 15/05 (com as alterações introduzidas pela Lei nº 4-A/2003, de 19/02).
E, por isso, atento o prazo para o recurso contencioso previsto no art. 3º, nº2 do diploma(30 dias), porque extemporânea a apresentação da petição inicial, rejeitou o recurso.
Ao invés, a recorrente sustenta que a adjudicação não é acto relativo à formação do contrato, mas antes a «própria formação do contrato», sendo-lhe inaplicáveis, portanto, o meio e o prazo de impugnação do DL nº 134/98.
Vejamos.
Foi concursal o procedimento em causa, visando a posterior celebração de um contrato de prestação de um serviço na área da conservação e beneficiação de espaços verdes com aquele que viesse a ser eleito de entre os candidatos concorrentes.
Deste modo, era de adjudicação este procedimento administrativo com uma natureza pré-contratual.
Ora, assim sendo, não concordaremos com a recorrente quando assevera que a adjudicação fará parte do próprio contrato. Não. A adjudicação está inserida na última fase do referido procedimento pré-contratual (Alexandra Leitão, in A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública, pag.214 e sgs.). Ela visa tão somente a escolha da proposta do concorrente com quem a Administração irá em princípio contratar. Neste sentido, representa o acto administrativo decisor, necessariamente prévio à celebração do contrato(v.g., Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, II, pag.588; Santos Botelho e outros, in anot. 5ª ao art. 182º do Código de Procedimento Administrativo; Margarida Olazabal Cabral, in O Concurso Público nos Contratos Administrativos, pag. 198 e 229 e sgs.).
Quer isto dizer que o contrato não fica perfeito com o acto de adjudicação, e tão pouco se pode aceitar que um e outro se confundam juridicamente, embora pela adjudicação passem a ficar estabelecidos, quer a identidade dos co-contratantes, quer em princípio o conteúdo do contrato a celebrar futuramente(F. Amaral, ob. cit., pag. 589; M. O. Cabral, ob. cit., pag.199).
Por conseguinte, e contrariando a tese da recorrente, porque o procedimento pré-contratual é um modo de formação da vontade contratual da Administração (Alexandra Leitão, ob. cit., pag. 261), somos forçados a concluir que a adjudicação é acto relativo à formação do contrato (aut. e ob. cits., pag. 262).
Ora, o art. 2º do DL nº 134/98, de 15/05(mesmo com a alteração introduzida pela Lei nº 4-A/2003) estabelece que os actos “relativos à formação dos contratos” de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, desde que carreguem lesividade para a esfera de direitos e interesses legalmente protegidos são susceptíveis de recurso contencioso.
Trata-se da transposição para o direito interno da Directiva nº 89/655/CEE, de 21/10/89 e que visa um reforço das garantias dos terceiros administrados, que agora vêem reconhecido o direito à impugnação contenciosa dos actos endoprocedimentais destacáveis do procedimento pré-contratual, e, por isso, autonomizáveis em relação ao acto final de adjudicação, mediante um recurso de natureza urgente.
O art. 2º citado, na redacção inicial, era já a consagração da recorribilidade contenciosa assente no critério da lesividade derivado do art. 268º, nº4 da CRP, abarcando já aí a teoria dos «actos destacáveis», em contraposição à corrente tradicional que até há algum tempo atrás dava apoio à «teoria da incorporação», segundo a qual só o acto final, porque incorporava as ilegalidades do percurso procedimental, com esse fundamento era recorrível.
Sobre o assunto em apreço, a alteração do nº1 do artigo 2º pela Lei nº 4-A/2003 não é apreciável, pois a estatuição material manteve-se praticamente a mesma(salvo no que concerne à extensão da mesma disciplina aos contratos do mesmo tipo celebrados por sujeitos de direito privado no âmbito dos procedimentos pré-contratuais especificamente regulados por normas de direito público).
Significativa é, antes, a inovação agora introduzida de estender o direito à impugnação directa sobre outros actos jurídicos ou regulamentares e outras peças concursais do procedimento pré-contratual relativamente a vícios de que padeçam (designadamente por conterem regras discriminatórias), satisfazendo (agora sim) as exigências da Directiva comunitária constante do seu nº 2, al. b) que anteriormente não haviam sido total e correctamente recebidas(sobre este ponto, e sobre a preocupação manifestada pela omissão então verificada, vide Alexandra Leitão, ob. cit., pag. 318).
Assim, não acompanhamos a recorrente quando se insurge contra a sentença da 1ª instância no ponto em que separa os actos anteriores à adjudicação(únicos cuja impugnabilidade teria sido, em sua óptica, reconhecida no diploma) do próprio acto de adjudicação(este, pretensamente excluído da disciplina daquele texto legal). A adjudicação é a decisão final desse procedimento de adjudicação e, portanto, é acto relativo à formação do contrato.
Por conseguinte, tal como este STA tem vindo a reiterar, o acto de adjudicação, sendo, como é, relativo à formação de contrato é contenciosamente impugnável no prazo de um mês, nos termos do nº2 do art. 3º do DL nº 134/98, na redacção do art. 5º da Lei nº 4-A/2003, de 19/02, sendo inaplicável ao caso o regime dos meios comuns do contencioso, nomeadamente o que se refere ao prazo previsto no art. 28º da LPTA (neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 15/02/2000, Rec. nº 45 849; de 18/10/2001, Rec. nº 47 840; de 9/01/2002, Rec. nº 48 252; 19/02/2002, Rec. nº 48 316).
Posto isto, se a recorrente foi notificada em 19/02/2003 do acto de adjudicação, foi claramente extemporâneo, tal como o concluiu a sentença recorrida, o recurso apenas interposto em 17/04/2003.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Taxa de justiça: Euros 200
Procuradoria: Euros 100
Lisboa, STA, 6 de Novembro de 2003
Cândido de Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges
