047307 - Supremo Tribunal Administrativo

I – Nos concursos públicos por negociação a Administração pode negociar com os concorrentes admitidos à fase de negociação, a melhoria e adaptação das suas propostas com vista à melhor consecução do interesse público que subjaz ao concurso. II – O âmbito da negociação tem, porém, como limites os critérios de adjudicação fixados no programa do concurso, bem como os aspectos das propostas que, eventualmente, por ele sejam excluídos da negociação. III – Limitando o programa de concurso o objecto da negociação apenas a alguns aspectos das propostas, estabelecendo que os restantes apenas seriam susceptíveis de pormenorização, é anulável o acto de adjudicação ao concorrente cuja proposta sofreu alterações nos aspectos não admitidos pelo programa do concurso. IV – Não pode ser negada a eficácia invalidante a um vício de violação de lei, traduzido na aceitação de alteração das propostas, em aspectos proibidos, uma vez que não podemos afirmar com inteira segurança qual o sentido do acto de adjudicação se o concurso tivesse decorrido de acordo com as regras estabelecidas no respectivo Programa.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório …, SA, … (anteriormente designada …), …, SA, … SA (anteriormente designada por … SA, …, Lda, o PRIMEIRO – MINISTRO o SECRETÁRIO DE ESTADOS DAS OBRAS PÚBLICAS e o MINISTRO DAS FINANÇAS recorreram para o Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal Administrativo do acórdão proferido na 1ª Subsecção que anulou os seguintes actos: a “deliberação” do CONSELHO DE MINISTROS de 6-12-2000, publicado no 2º Suplemento ao Diário da República n.º 291, I Série-B, de 19 de Dezembro; o despacho do MINISTRO DAS FINANÇAS de 4.12.00 e o despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DAS OBRAS PÚBLICAS de 16.11.00. As recorrentes …, SA, … (anteriormente designada …), …, SA, … SA (anteriormente designada por … SA), …, Lda, formularam as conclusões seguintes: 1ª - O Acórdão recorrido anulou o acto de adjudicação aos ora recorrentes da concessão da concepção, construção, financiamento, conservação e exploração em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por “Concessão ...”, bem como o acto de aprovação da minuta do respectivo contrato, por considerar que o mesmo resultou de uma violação do ponto 34 do programa de concurso, já que teriam existido negociações com reflexos no critério E: “qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração”. 2ª - O que está em causa no presente processo é, assim, saber se poderia a entidade adjudicante, através da comissão, solicitar e aceitar alterações em ambas as propostas no que se refere a aspectos relativos ao traçado da Auto-Estrada e soluções construtivas (obras de arte, viadutos, etc.) ou se tal lhe estava vedado. 3ª - O Decreto-Lei 267/99 que habilita o presente concurso e o seu programa estabelece que a concessão de Auto-Estradas SCUT será precedida de concursos públicos com uma fase de negociações com, pelo menos duas das melhores propostas e determina critérios de selecção e adjudicação que serão aplicados às propostas antes e depois de negociações, não restringindo - antes pelo contrário - as negociações a aspectos das propostas com reflexos apenas em parte dos critérios. Pretendia-se aí que as propostas fossem integralmente negociadas, com vista a garantir a melhor prossecução do interesse público. Deste modo, e para que o programa de concurso respeite ainda tal diploma legal, a disposição que nele limita a negociação a parte da proposta deve ser objecto de uma interpretação restritiva. 4ª - Deve considerar-se assente que neste processo apenas estão em causa supostas alterações ilegais às propostas no que concerne à concepção da Auto-Estrada e soluções construtivas (alterações elencadas na parte final do Acórdão recorrido), e não qualquer alegada apresentação de uma proposta nova por parte dos ora recorrentes que a Instância “a quo”- e bem - não considerou ter ocorrido. 5ª - O concurso público aqui em questão tem a particularidade de constituir um concurso público de concepção, em que aos concorrentes é pedido que apresentem um projecto de Auto - Estrada. Por natureza, trata-se de um projecto inacabado que pode ser sempre objecto de concretização e desenvolvimento. Ora, não é possível detalhar um projecto desta natureza e dimensão sem apresentar “soluções técnicas novas” e, nesse sentido, sem fazer “alterações à proposta”. Para efeitos do artigo 34° do programa de concurso, todos esses melhoramentos a que ambos os concorrentes procederam devem considerar-se ainda incluídos no verbo “pormenorizar” (até porque, em bom rigor, não se negoceiam traçados de Auto - Estrada, não se negoceia a segurança ou a qualidade...). 6ª - A regulamentação constante dos documentos patenteados a concurso, em especial os artigos 16° e seguintes do caderno de encargos, demonstra que a concepção da Auto-Estrada - o seu traçado e soluções construtivas - só será decidida depois de celebrado o Contrato de Concessão, não tendo o programa de concurso pretensão de que ela venha a coincidir com aquela que consta da proposta adjudicada. 7ª - Seria, por isso, um absurdo entender que a Entidade Adjudicante, através da Comissão, estava proibida, em sede de negociações, de solicitar e aceitar melhoramentos nas propostas no referente à concepção da Auto-Estrada - maximizando a concorrência e o respeito pelo princípio da igualdade -, e que teria de esperar pela celebração do contrato para solicitar ao Concessionário todas as alterações que entendesse (sujeitando-se em certos casos a ter de repor o equilíbrio financeiro). 8ª - Pelo contrário, no contexto da regulamentação deste concurso, a única resposta aceite pelo Direito e conforme aos princípios jurídicos que dão vida ao concurso público é a de admitir tais alterações logo em fase de negociações já que, assim, se maximiza o respeito pelos princípios da igualdade, da concorrência e da transparência, permitindo a dois concorrentes que melhorem as suas propostas, bem como se evita um prejuízo para o interesse público financeiro e um beneficio para um dos interessados - o concessionário - com reposições de equilíbrio financeiro por alterações do traçado depois de celebrado o contrato. 9ª - Admitir alterações à concepção da Auto-Estrada durante a fase de negociações, como sucedeu no presente caso, não implica qualquer subversão das regras do concurso pois não só se tratou de alterar aspectos das propostas que sempre estiveram na disponibilidade de todos os interessados, como de melhorar aspectos de propostas que tinham já sido consideradas as duas melhores propostas. Subversão existiria se as alterações só tivessem sido admitidas a um dos concorrentes, ou, ainda, se tivessem constituído uma forma de permitir a um deles ganhar o concurso. Ora, não só ambos os concorrentes foram tratados de forma igual, como as alterações em causa foram absolutamente irrelevantes para determinar o adjudicatário. 10ª - Deve, assim, o Acórdão recorrido ser revogado quer porque se reconhece que o que se passou relativamente à concepção da Auto-Estrada foi ainda a “pormenorização” das propostas admitida pelo artigo 34° do programa de concurso interpretado este em conformidade com o Decreto-Lei habilitante e com a restante regulamentação patenteada a concurso, quer porque se considere - em alternativa -, o que se admite sem conceder, que o artigo 34° deve ser pura e simplesmente considerado inaplicável às alterações na concepção da Auto-Estrada (traçado e soluções construtivas), por exigência de respeito dos princípios que enformam o concurso e do próprio interesse público. Em qualquer caso trata-se de fazer uma interpretação conforme à regulamentação constante dos documentos concursais e aos princípios que a enformam e reconhecer que a solução que resulta do Acórdão recorrido constituiria um contra-senso. 11ª - Ainda que se considere que se verifica o vício que fundamenta o Acórdão recorrido - o que se admite sem conceder - sempre se há-de reconhecer a falta de relevância invalidante de tal vício pois o único aspecto juridicamente relevante onde o mesmo se reflecte é nas classificações atribuídas, sendo certo que no que concerne ao critério referido na alínea e) do artigo 31.2. do programa de concurso ainda que estas classificações se tivessem mantido tal como foram atribuídas no relatório final da primeira fase (isto é, antes de negociações) nada se alteraria na hierarquização dos concorrentes, e o adjudicatário seria, em qualquer caso, a B…. Razão também porque o Acórdão recorrido deve ser revogado. 12ª - A conclusão anterior mantém-se mesmo que se considere que no Relatório Final depois de negociações só poderiam ser alteradas as classificações atribuídas nos critérios a) e b) do artigo 31.2. do programa de concurso. Também nesse caso o adjudicatário se manteria. O PRIMEIRO – MINISTRO o SECRETÁRIO DE ESTADOS DAS OBRAS PÚBLICAS e o MINISTRO DAS FINANÇAS também recorreram do acórdão da subsecção formulando, por seu turno, as seguintes conclusões: 1ª - No concurso público dos autos, que incluía fase de negociações, a proposta inicial dos concorrentes seleccionados para essa fase podia ser alterada na proposta final, mesmo de forma que ultrapassasse os limites estabelecidos no Programa de Concurso, desde que a Administração não aceitasse negociar tal proposta, porque a regra do n° 34 do PC se dirige e baliza a actuação da Administração, não a dos particulares; 2ª - A ilegalidade por violação do n° 34 do PC só teria ocorrido se a Administração tivesse negociado, por sua iniciativa ou a iniciativa dos particulares, aspectos da proposta que não coubessem na definição daquela disposição concursal, facto que não se encontra alegado ou provado nos autos; 3ª - Dos 16 pedidos dirigidos pela Comissão de Análise de Propostas aos concorrentes e que se encontram listados no Relatório das Negociações, 15 não violam o disposto no n° 34 do PC, tratando-se de meros pedidos de clarificação ou correcção - de acordo com a Lei e as regras do concurso - de aspectos técnicos da proposta; 4ª - A 16ª solicitação, referente ao Nó do Aterro Sanitário, reporta-se a uma alteração da via a concurso que foi ditada pelo interesse público na sua construção; 5ª - A solicitação que foi, a seu propósito, enviada a ambos os concorrentes na fase de negociações, cumpre o princípio da prossecução do interesse público, evitando ao Estado gastos maiores a incorrer mais tarde, se esse assunto não tivesse sido, como foi, logo suscitado no processo concursal; 6ª - O facto de a solicitação ter sido endereçada a ambos os concorrentes comprova que não houve qualquer violação dos princípios da transparência, da concorrência e da igualdade; 7ª - A apresentação, pela recorrida particular, de alterações não solicitadas à sua proposta, para além de não representar qualquer ilegalidade, foi objecto de avaliação, penalizadora num caso, indiferente noutro e positiva num terceiro, pela Comissão de Apreciação de Propostas, no estrito cumprimento do dever de avaliar todas as propostas apresentadas a concurso e que não sejam ilegais ou cuja avaliação não represente o uso ilegal de poderes da Administração; 8ª - “Pormenorizar” uma proposta não é a mesma coisa nem tem o mesmo sentido jurídico, gramatical ou técnico do que avaliar se a referida “pormenorização” se refere ou não a “pormenores” das propostas. A A… SA e outras responderam às alegações, formulando as conclusões seguintes: 1ª- Ao decidir anular os actos impugnados com fundamento na sua ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade, o douto acórdão recorrido não enferma de qualquer vício ou ilegalidade, tendo procedido à correcta interpretação e aplicação do Direito. 2ª - O procedimento administrativo tendente à atribuição da concessão SCUT em discussão nos autos é, por imposição da legislação comunitária e da legislação nacional, um procedimento de concurso público internacional (v. arts. 1° /3 e 3° do DL 267/97 , de 2 de Out.), comportando um “acto público”, “uma comissão de recepção e admissão de propostas”, outra para a “apreciação das propostas admitidas a concurso”, um ‘caderno de encargos” e um “programa de concurso” com critérios de atribuição da concessão e de avaliação das propostas (v. arts. 1° a 9° do DL 267/97 ). 3ª - Ao concurso público são aplicáveis os princípios gerais da legalidade, da boa-fé e da confiança, da igualdade, da concorrência, da transparência e da publicidade consagrados em legislação nacional e comunitária (CPA, DL 59/99 , de 2 de Mar., DL 404/93 , de 10 de Dez., Tratado da União Europeia e Directiva 9313 7/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993), que além do mais impõem que Administração na decisão de adjudicação respeite as regras pré-estabelecidas no programa de concurso e no caderno de encargos e publicitadas, estabelecendo-se com a entrega das propostas um vínculo de natureza contratual com os concorrentes, os quais deverão ser tomados em consideração em cada momento do procedimento e até à adjudicação. 4ª - Considerando os princípios gerais aplicáveis em matéria de procedimentos administrativos pré - contratuais, para que um procedimento de concurso público possa comportar uma “fase de negociações” com alguns dos concorrentes antes da adjudicação, é imprescindível, para além de uma pré - determinação clara no objecto negociável, que através das negociações não venham a alterar-se por qualquer forma os critérios de escolha e os parâmetros de decisão pré - estabelecidos e que o núcleo substancial ou essencial das propostas apresentadas a concurso fique excluído de qualquer transformação. 5ª - Atentos os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade e da concorrência, é inadmissível que as propostas apresentadas a concurso venham a ser negociadas tornando-se mais desfavoráveis para, a entidade adjudicante em qualquer uma das vertentes em que foram avaliadas e pontuadas com as demais propostas admitidas ao concurso. 6ª - Ao contrário do pressuposto pelas recorrentes, o disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso deve ser interpretado no sentido de que o objecto da fase de negociações aí previsto se resumir, para além da pormenorização das propostas, aos aspectos das propostas materialmente relativos ao VAL e ao grau de risco associado (alíneas a) e b) do Ponto 31.2 do PC) e em qualquer caso abrangendo apenas e só a concertação de elementos acessórios ou secundários das propostas inicialmente apresentadas (avaliadas e pontuadas em conjunto com as demais propostas admitidas ao concurso), visando sempre a sua melhoria. 7ª - O disposto no Ponto 34 do Programa de Concurso impossibilita que da fase de negociações resultem quaisquer alterações aos aspectos das propostas com influência nos critérios da “Data de entrada em serviço”, da “Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso”, da Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração” e dos “Níveis de qualidade de serviço e segurança”, apenas permitindo quanto a estes a sua pormenorização. 8ª - Ao decidir anular os actos impugnados, o acórdão recorrido decidiu bem, pois durante a fase de negociações foram alterados, por solicitação da Comissão, alguns aspectos das propostas com influência nos critérios c), d), e) e 1 do Ponto 31.2 do Programa de Concurso, nomeadamente através da apresentação de alterações aos traçados viários inicialmente propostos e da modificação das soluções construtivas apresentadas, transcendendo dessa forma o objecto possível e pré-definido para as negociações, em violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade. 9ª - A proposta sobre a qual veio a recair a adjudicação sub judice corresponde verdadeiramente a uma proposta nova quando comparada com aquela que inicialmente havia sido apresentada ao concurso e comparada e avaliada juntamente com as demais, tendo a recorrida particular apresentado na fase de negociações, para além das alterações solicitadas pela Comissão “outros aspectos alterados em relação à proposta inicial”(cfr. fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000 - Instrutor), o que faz enfermar os actos recorridos de ilegalidade por violação do disposto no ponto 34 do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, confiança, igualdade, concorrência e publicidade, como bem decidiu o acórdão recorrido. 10ª - A adjudicação à proposta da recorrida particular, depois desta na fase de negociações ter vindo a alterar as soluções estruturais das “obras de arte” (pontes, viadutos, etc) piorando nessa sede a sua proposta inicial (“piora, de forma generalizada, a proposta inicial” - cfr, fls. 8 do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Agosto de 2000) sempre seria ilegal por violação do ponto 34 do PC e dos princípios gerais aplicáveis ao procedimento concursal, sendo certo que as negociações nunca poderiam conduzir à pioria da proposta em aspectos em que essa proposta havia sido comparada com as demais na primeira fase do concurso. 11ª - Não pode aceitar-se a tese segundo a qual a ilegalidade afirmada pelo acórdão recorrido não teria eficácia invalidante, pois contrariamente ao entendimento expresso pelas recorrentes a execução do acórdão anulatório não imporia que a Comissão de Análise devesse concluir pela manutenção das pontuações atribuídas na primeira fase, antes pressupondo sempre a realização de um novo processo de negociações decorrendo agora sem os vícios que enfermaram as negociações ocorridas e no termo do qual a Comissão de Análise concluiria qual das duas propostas seria a mais vantajosa do ponto de vista do interesse público. A Ex.ma Senhora Procuradora Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido ao Pleno da 1ª Secção. Fundamentação Matéria de facto O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto Por anúncio publicado no DR IIIª Série, n.º 68, Suplemento de 21.03.98, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias n.º 54/106, publicado em 18.03.98, o Estado Português, através do Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, e sob a direcção da extinta JAE, lançou o Concurso Público Internacional para a Concessão de um conjunto de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por “Concessão ...”. A concessão tem por objecto a concepção, construção, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (SCUT), dos seguintes lanços de auto-estrada: IP3 IP5 – Castro Daire Sul, com a extensão aproximada de 17 km; IP3 Castro Daire Norte – Reconcos, com a extensão aproximada de 9 km; IP3 Régua – Vila Real, com a extensão aproximada de 22 km; IP3 Vila Real – Vila Pouca de Aguiar, com a extensão aproximada de 17 km; IP3 Vila Pouca de Aguiar – Chaves (fronteira), com a extensão aproximada de 44 km; Integram ainda o objecto da concessão, para efeitos de conservação e exploração, em regime de portagem SCUT, os seguintes lanços: IP3 Castro Daire Sul – Castro Daire Norte, com a extensão de 16 km; IP3 Reconcos – Régua, com a extensão aproximada de 24 km. Por despacho conjunto de 9 de Março de 1998, dos Ministros das Finanças e do Equipamento, Planeamento e da Administração do Território, publicado no DR, II Série, n.º 588, de 10.03.98, foram aprovados o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos que aqui se dão como reproduzidos. Nos termos do n.º 30.1, do Programa de Concurso, foram seleccionadas para a fase de negociações com a Comissão de Apreciação das Propostas as ora recorrentes (Agrupamento C…) e as recorridas particulares (Agrupamento D…). No Relatório Final (doc. de fls. 97 a 132, do apenso de suspensão de eficácia - Proc.º n.º 47072) cujo conteúdo se dá por reproduzido), a Comissão de Apreciação das Propostas conclui, tendo em conta as negociações ocorridas com os dois concorrentes seleccionados para essa fase, pela melhor classificação do concorrente “D…”, propondo que este seja escolhido como contratante do Estado, nos termos do projecto de minuta de Contrato de Concessão acordado durante a fase de negociação. Após a audiência prévia dos dois concorrentes finalistas sobre a referido Relatório Final, foi elaborada pela Comissão a Resposta aos Comentários do concorrente C…, na qual se conclui por manter a classificação formulada no Relatório Final, quer nos seus fundamentos, quer nas suas conclusões, propondo-se a adjudicação provisória da Concessão ao concorrente “D…”, nos termos do projecto de minuta de Contrato de Concessão e respectivos anexos - doc. de fls. 135 a 165, do apenso de suspensão de eficácia, Proc.º n.º 47072 cujo conteúdo se dá por reproduzido. Sobre esta Resposta da Comissão, foi exarado pelo Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas o despacho de 16.11.2000, de “Concordo. À consideração do Senhor Ministro das Finanças”, e pelo Ministro das Finanças o despacho de 04.12.2000, de “Concordo”. Por Resolução do Conselho de Ministros, de 06.12.2000, publicada no DR I série B, n.º 291, de 19-12-2000 foi aprovada a minuta do contrato a celebrar entre o Estado Português e a “…”, relativo à “Concessão ....”. No dia 30 de Dezembro de 2000, foi outorgado entre o Estado Português e o agrupamento D…o Contrato de Concessão relativo à Concessão SCUT do Interior Norte. 2.2. Matéria de direito i) Objecto do recurso - decisão recorrida Com a finalidade de tornar preciso o objecto do recurso, vejamos antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida. O acórdão entendeu que, na fase das negociações, houve “ alterações de aspectos das propostas iniciais que, manifestamente, não são de pormenor, o que viola frontalmente o ponto 34, do Programa de Concurso, pelo que ocorre o vício de violação de lei, arguido pelas recorrentes, o que nos termos (os artigos) 135º e 133º, n.º 2, al i) do Código de Procedimento Administrativo, gera a anulabilidade do consequente acto de aprovação e a nulidade da minutado contrato de concessão ”. O acórdão recorrido considerou violado o Ponto 34 do Programa de Concurso e Cadernos de encargos (Despacho Conjunto da Secretária de Estado do Orçamento e do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território n.º 168/A/98, de 9-3-98, publicado no DR II Série n.º 58, de 10-3-98), que tinha a seguinte redacção: “ 34 – Objecto das negociações Serão objecto das negociações os aspectos das propostas com influência nos critérios de atribuição a concessão referidos nas alíneas a) e b) do n.º 31.2 Os restantes aspectos das propostas apenas são susceptíveis de pormenorização. ” Os critérios referidos nas alíneas a) e b) do n.º 31.2 eram os seguintes: (…) (…) Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão; Grau de risco associado ao valor requerido na alínea anterior ”. (…)” Para chegar à conclusão de que foi violado o art. 34º, o acórdão transcreveu parte do Relatório apresentado pela Comissão, onde se descreveram as alterações efectivamente ocorridas nas propostas, relativamente ao E – Qualidade da Proposta: concepção, projecto e construção”, e depois de efectuada a transcrição ponderou o seguinte: “(…) Da transcrição acabada de efectuar do Relatório Final da Comissão de Avaliação, resulta, sem margem para dúvidas, que, como a própria subscritora reconhece, foram efectuadas diversas e variadas alterações às propostas iniciais de ambos os concorrentes de tal modo ampla que abrangem, além do mais, novas estruturas de obras de arte, substituição de viadutos e construções de novas vias e nós rodoviários (…)”. Ou seja, a tese essencial do acórdão recorrido é a de que as alterações a aspectos das propostas não incluídos nos critérios a) e b) do art. 31.2 do Programa de Concurso, no caso concreto dos autos, “ não são de pormenor ”. ii) Vícios imputados à decisão recorrida e ordem da respectiva apreciação . Os recorrentes (…) insurgem-se contra a decisão recorrida por entenderem (i) que relativamente à concepção da Auto-Estrada não se saiu do âmbito da (mera) pormenorização das propostas admitida pelo art. 34º do Programa, interpretado este em conformidade com a lei habilitante e com a restante regulamentação; ou (ii) em alternativa, que o art. 34º deva ser pura e simplesmente considerado inaplicável às alterações na concepção da Auto-Estrada (traçado e soluções construtivas), por exigência dos princípios que enformam o concurso e do próprio interesse público. Em todo o caso (iii) ainda que se verifique o vício reconhecido pelo acórdão recorrido haverá que reconhecer-se a irrelevância de tal vício pois o único aspecto juridicamente relevante, pois ainda que as classificações relativas ao critério da al. e) do art. 31.2 se mantivessem tal como foram atribuídas no relatório final da primeira fase (isto é, antes das negociações) nada se alteraria na hierarquização dos concorrentes. Os recorrentes (Primeiro Ministro e outros) insurgem-se contra a decisão por entenderem que a alteração da proposta levada a cabo na fase das negociações “ reporta-se a alteração da via a concurso que foi ditada pelo interesse público na sua construção ”, visando evitar ao Estado maiores gastos a incorrer mais tarde se esse assunto não tivesse sido logo suscitado ainda na fase do concurso. Por outro lado, dizem ainda que “ Pormenorizar uma proposta não é a mesma coisa nem tem o mesmo sentido jurídico, gramatical ou técnico do que avaliar se a referia pormenorização se refere ou não a pormenores das propostas ” (conclusão 8ª). A alegação destes recorrentes, coincide, no essencial, com a primeira das críticas que os outros recorrentes dirigem ao acórdão, ou seja, que alterações em causa se devem qualificar como mera pormenorização. Apreciaremos, assim, os vícios imputados ao acórdão pela ordem da sua arguição pelos recorrentes … e outros, os quais se inserem em dois grupos: (i) um traduzido na errada interpretação ou aplicação do art. 34º do Programa do Concurso, com especial destaque para a interpretação o conceito “pormenorização” e (ii) outro por não se ter descaracterizado o vício de violação de lei reconhecido pelo acórdão. iii) Interpretação do conceito “pormenorização” . O acórdão recorrido transcreveu as alterações das propostas, nos aspectos, não referidos aos critérios a) e b), ou seja, nos aspectos que na fase das negociações, como dizia o citado ponto 34. “… apenas são susceptíveis de pormenorização…”. As alterações em causa que o acórdão recorrido transcreveu e que considerou não poder qualificar como mera “pormenorização” foram as seguintes: “ No que respeita ao Critério E, a fase das negociações incidiu apenas nas vertentes E2 – Soluções técnicas propostas e sua adequação aos objectivos do empreendimento – e E3 – Qualidade Global das soluções propostas ... ”. Depois de explicitar quais os aspectos que, por considerar fundamentais para o bom desenvolvimento da concessão, importava clarificar e ter em consideração nas propostas especifica as solicitações que foram efectuadas por iniciativa da Comissão, quer a ambos os concorrentes quer a cada um deles em particular, envolvendo construções de ligações de troços do IP3, construção e alteração de nós rodoviários, alteração do traçado, apresentação de soluções para alteração estrutural das obras de arte, continua o Relatório: “ No decurso das negociações , os concorrentes procuraram responder a todas as solicitações da Comissão, tendo-se atingido propostas técnicas com características adequadas ao objecto em causa. Foram, portanto, alcançados os objectivos traçados para esta vertente, realçando-se o empenho demonstrado por ambos os concorrentes, com destaque para o concorrente B… em que por partir com uma proposta tecnicamente inferior, o esforço exigido era consideravelmente superior. Pormenorizando as respostas dos concorrentes às solicitações atrás mencionadas, refira-se que, o concorrente C… procurou responder ponto por ponto às questões colocadas. O concorrente B… optou por apresentar um conjunto completo de documentos técnicos, incluindo traçados de toda a concessão à escala 1:10.000, o que dificultou a fase de negociações. Desta forma, observam-se nos elementos fornecidos pelo concorrente B…, para além das alterações solicitadas pela Comissão, outros aspectos alterados em relação à proposta inicial entre os quais se destacam: a alteração das soluções estruturais das obras de arte , considerando-se que, apesar de não comprometer a segurança e durabilidade das mesmas, piora, de forma generalizada, a proposta inicial. Este agravamento observa-se na diminuição dos vãos, com inevitáveis reflexos na transparência da estrutura, e na opção por tabuleiros em laje vigada, em detrimento dos anteriormente propostos tabuleiros em viga-caixão construídos por avanços sucessivos. Estas alterações, não tendo sido solicitadas, não podem deixar de ser penalizadas em termos classificativos; a alteração da geometria do nó de ligação ao IP4 , incluído no lanço IP3 Régua / Vila Real, substituindo a solução patenteada em trevo por dois trompetes. Apesar do layout agora proposto penalizar alguns movimentos, apresenta algumas virtudes que a tornam atractiva, nomeadamente a preservação de um conjunto de construções afectadas no projecto patenteado; a substituição de um viaduto por uma PH, no lanço IP3 Vila Real / Vila Pouca de Aguiar, para a travessia do Rio Torno. Tratando-se de um lanço que deverá ainda ser sujeito a processo de AIA, e dada a reduzida dimensão da linha de água em causa, esta alteração não prejudica significativamente a qualidade da proposta; a proposta de travessia em viaduto do Rio Felgueiras , tendo o concorrente ido de encontro ao preconizado na Actualização do Estudo Prévio do lanço IP3 Vila Real / Vila Pouca de Aguiar . No ponto 4 do Relatório - Apreciação e classificação das propostas – subcritério E2 – Soluções técnicas propostas e sua adequação aos objectivos do empreendimento, ponto E2.a – Características do traçado, escreve-se : “ Numa análise comparativa, e face à grande melhoria observada na proposta do concorrente B…, resultado desta fase de negociações, a diferença de qualidade entre as duas propostas, verificada na 1ª fase, foi substancialmente reduzida, sumariando-se nos parágrafos seguintes os aspectos que ainda justificam alguma diferenciação. Dentro das questões gerais, as propostas diferem quanto ao critério de adopção de vias de lentos. Embora ambos os critérios propostos sejam função das inclinações longitudinais, extensão dos trainéis e volumes tráfego e sua composição, o apresentado pelo concorrente B…, ao adoptar as recomendações francesas da SETRA, é menos abrangente do que o concorrente C…. Como exemplo disso mesmo, refira-se a existência de trainéis de 4% com extensão superior a 500 m, na proposta do agrupamento B…, em que não são previstas vias de lentos, não sendo garantido, de acordo com as estimativas de tráfego do concorrente, o nível de serviço B. Ainda dentro das questões gerais, as soluções previstas para as obras de arte diferem substancialmente, considerando-se que o concorrente B…, ao recorrer de uma forma mais generalizada a estruturas pré-fabricadas, apresenta propostas estrutural e esteticamente menos nobres. Também a não consideração de passadiços e a menor pormenorização verificada contribui para essa avaliação. Convém, a este respeito, sublinhar que os estudos e projectos a desenvolver pela leitura concessionária terão de ser submetidos à aprovação do concedente, reservando este o direito de não aprovação de algumas soluções menos conseguidas. No lanço IP3 Castro Daire Norte / Reconcos, merece realce o traçado em perfil longitudinal estudado pelo concorrente C…, o qual garante uma VS de 120 km/h. Outra diferença entre as propostas reside na geometria do nó de Bigorne, em que o concorrente B… substitui a solução em trompete patenteada, por um meio trevo com viragens à esquerda, justificado pela melhoria do acesso ao aterro sanitário e uma melhor integração no terreno. No lanço IP3 Régua / Vila Real o esforço solicitado aos concorrentes era bastante elevado, dado as características orográficas particularmente difíceis, devendo ser assinalada a boa resposta de ambos. Em termos comparativos, o traçado do concorrente C… possui características ligeiramente superiores, pois apenas não garante uma velocidade base de 100 km/h num trainel de 6,5% com uma extensão de sensivelmente 3,5 km. Por seu lado, o perfil longitudinal apresentado pela B… contempla inclinações superiores a 5% limite para os 100 km/h) em cerca de 5,7 km. Ainda no lanço referido no parágrafo anterior, merecem destaque outras duas diferenças, com vantagem, neste caso, para o concorrente B…. São elas a já referida geometria do nó de ligação ao IP4 e o perfil transversal adoptado para o túnel da Rapada, em que a … propõe a redução das bermas para 0,5 m. No lanço IP3 Vila Real / Vila Pouca de Aguiar, detectam-se algumas diferenças que não justificam a diferenciação dos concorrentes, sendo apenas de referir os parâmetros superiores adoptados pela Via … para o traçado em planta, apenas não garantindo uma Vq de 120 km/h nos últimos 800 m do lanço. Em compensação, este concorrente ignora a existência da linha de caminho de ferro, que interfere entre os quilómetros 14 e o 18, não se encontrando qualquer referência ao facto. Finalmente para o lanço IP3 Vila Pouca de Aguiar / Chaves (ponteira), o concorrente B… melhorou consideravelmente a sua proposta, superando, em termos de parâmetros de projecto, o concorrente C…. Com efeito, enquanto que o concorrente B… apresenta um estudo todo ele desenvolvido para uma VS de 100 km/h, o concorrente C… propõe um traçado mais sinuoso, não respeitando sequer a Vy de 100 km/h em perfil longitudinal, apreciação efectuada, ressalta que as melhorias solicitadas pela Comissão relativamente estudos preliminares de traçado para o lanço do IP3 entre o IP5 e Castro Daire Sul, e aos estudos de alteração para os restante lanços a construir, foram acolhidas, em grande medida, por ambos os concorrentes nas suas propostas, continuando no entanto o concorrente C… a destacar-se, embora apenas ligeiramente. Daqui resulta um incremento positivo na classificação de ambos os concorrentes neste sub critério, embora bastante mais significativo no caso do Concorrente B…: Classificação C… 14,9 B… 14,4” Tendo em atenção o que dispõe o art. 34º do Programa do Concurso “ 34 – Objecto das negociações . Serão objecto das negociações os aspectos das propostas com influência nos critérios de atribuição a concessão referidos nas alíneas a) e b) do n.º 31.2. Os restantes aspectos das propostas apenas são susceptíveis de pormenorização . ” Os critérios referidos nas alíneas a) e b) do n.º 31.2 eram os seguintes: “31. (…) 2. (…) a) Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão; b) Grau de risco associado ao valor requerido na alínea anterior ” e as modificações admitidas nas propostas relativamente aos critérios diversos dos referidos, é a nosso ver indiscutível que as alterações havidas não podem qualificar-se como meras pormenorizações . Não só porque acabaram por traduzir uma completa alteração da pontuações anteriores (a proposta da B… antes das alterações fora avaliada com a pontuação de 9,90 e depois em 14,4, por exemplo), mas sobretudo porque o conceito de pormenorização – como se demonstrará - não permite que se vá para além da concretização de algo já definido, embora de modo mais genérico . Na verdade, o sentido linguístico ou gramatical do verbo “ pormenorizar ” é o de “ referir com minúcia os pormenores ”; “ fazer desenhos de execução, ou de detalhe, dos diferentes elementos construtivos de um edifício, de um maquinismo, de uma ponte, de uma torre, etc. … de forma a dar a ideia clara e minuciosa de todas as suas partes ” – Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira, 2º Volume, pág. 527. O sentido jurídico (ou seja aquele que resulta da articulação de todos os elementos da interpretação da lei) do mesmo verbo, utilizado no art. 34º do Programa de Concurso não pode deixar de ser o mesmo, ou seja, o de corresponder ao sentido linguístico, e nesse sentido, o de permitir na fase das negociações que alguma das partes do projecto – não incluídas naquelas que ainda podem ser negociadas, como é óbvio - sejam referidas ou explicadas com minúcia, para que se forma uma ideia mais clara de todas as suas partes. Mas, repete-se, de todas as partes que já constavam na proposta inicial. A expressão em causa vem referida no art. 34º, no segundo período. No primeiro período do texto do art. 34º são referidos os aspectos dos projectos que vão ser objecto de negociação . E, por isso, o segundo período ao referir-se os aspectos que não vão ser negociados – isto é que não são modificáveis – está a referir-se aos aspectos do projecto que, não sendo negociáveis, devem manter-se tal como estão . Pormenorizar é, assim, um modo de permitir um melhor esclarecimento da proposta inicial, sem que esses aspectos sejam negociáveis, ou seja modificáveis. A articulação do ponto 34º com o Dec. Lei 267/97, de 2 de Outubro não implica – como defendem os recorrentes – uma leitura do verbo “pormenorizar” diferente do seu sentido literal ou gramatical. Este argumento, exposto no ponto 5, é assim formulado: “… o diploma legal – Dec. Lei 267/99 – referido pressupõe a negociação das propostas na sua integralidade, partindo do reconhecimento – que hoje começa a ser partilhado por muitos – de que essa é a forma mais adequada para maximizar as possibilidades de a proposta satisfazer o interesse público. Por isso refere no art 8º que o acto e escolha do concorrente será precedido de uma fase de negociações com pelo menos dois concorrentes e, sobretudo, se explica no art. 9º que a decisão final de escolha do concessionário terá por base a avaliação das propostas por eles apresentadas e, após a fase negocial, a avaliação das propostas resultantes da negociação, segundo os seguintes critérios …”. Qualquer intérprete retira daqui – continuam os recorrentes - a indicação de que todos os critérios serão aplicados à proposta resultante das negociações. E portanto, de que qualquer aspecto da proposta, independentemente do critério em que se reflicta, pode ser negociado… ”. O argumento não é concludente. A circunstância da proposta final ser toda ela avaliada, não implica (necessariamente) nem sequer fornece qualquer indicação no sentido de que a fase das negociações deve compreender todos os aspectos das propostas. São realidades diferentes: avaliar toda a proposta e alteração da proposta ao longo do procedimento. Que toda a proposta deva ser avaliada é óbvio; que todos os componentes da proposta possam ser negociados nada tem a ver com a questão anterior, como também é óbvio. A lei dirá em que medida as propostas são negociadas e apenas pormenorizadas. Ora o Dec. Lei 267/99, de 2 Outubro não dá qualquer contributo para esta questão, como se pode ver da respectiva leitura O artigo tem o seguinte teor: “Artigo 9.º Critérios de atribuição da concessão 1 - A escolha dos concorrentes que, de acordo com o artigo antecedente, negociarão com a comissão a que se refere o n.º 4 do artigo 3.º os termos de cada concessão, bem como a decisão final de selecção do concessionário, terá por base a avaliação das propostas por eles apresentadas e, após a fase negocial, a avaliação das propostas resultantes da negociação, segundo os seguintes critérios gerais: Qualidade da proposta: concepção, projecto, construção e exploração; Níveis de qualidade de serviço e segurança; Valor esperado actual líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da respectiva concessão; Grau de risco e de compromisso associado ao valor referido na alínea anterior; Datas de entrada em serviço; Solidez de estrutura financeira, empresarial e contratual. 2 - A ordem de indicação dos critérios constantes do número anterior não representa qualquer hierarquização valorativa dos mesmos. 3 - No despacho conjunto a que se refere o artigo 5. serão operacionalizados os critérios referidos neste artigo, não podendo, contudo, ser considerados outros factores de apreciação que neles se não englobem ou que com eles não tenham qualquer relação. ”- . Note-se que o art 5º do referido Diploma atribui “(a) os Ministros das Finanças e do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território aprovarão, mediante despacho conjunto, o programa de concurso e o caderno de encargos relativos a cada um dos concursos ”. Estas entidades ficam assim legalmente habilitadas a “operacionalizar” os critérios de apreciação, e, desse modo, habilitados a definir os aspectos negociáveis das propostas seleccionadas para esta fase. A lei impunha, no art. 8º, que o concurso tivesse obrigatoriamente duas fases, uma das quais de negociação entre pelo menos dois concorrentes: “ Nos termos dos programas dos concursos, o acto de escolha do concorrente com o qual o Estado celebrará o respectivo contrato de concessão será precedido, no âmbito de cada concurso, de uma fase de negociação com pelo menos dois concorrentes que no mesmo demonstrem experiência em construção e conservação de auto-estradas e apresentem propostas susceptíveis de melhor darem satisfação ao interesse público, atentos aos critérios previstos no n.º 1 do artigo seguinte .” Esta disposição implica que haja uma criteriosa escolha de pelo menos dois concorrentes que “demonstrem experiência em construção e conservação e auto-estradas e apresentem propostas susceptíveis de melhor darem satisfação ao interesse público”, mas para além da exigência de duas fases e de que na fase de negociações devem intervir pelo menos dois concorrentes, nada diz sobre o âmbito das propostas que pode ser alterado, ou mantido, na fase das negociações. Não existe assim qualquer disposição na lei (Dec. Lei 267/97, de 2 de Outubro) que possa ajudar a delimitar a fase das negociações em termos diferentes daqueles que as entidades competentes encontraram no art. 34º do Programa do Concurso. Perante os termos da lei habilitante as entidades a quem foi conferido o poder regulamentar poderiam efectivamente demarcar os aspectos das propostas que eram alteráveis daqueles que apenas poderiam ser pormenorizados, na fase das negociações, como fizeram no art. 34º, 1, do Programa o Concurso. O mesmo se diga do outro argumento de ordem sistemática esgrimido pelos recorrentes apelando à conexão do Ponto 34º do Programa do Concurso com o art. 16º e seguintes do cadernos de encargos, e que na tese dos recorrentes, demonstra que a “ concepção da auto-estrada – o seu traçado e soluções construtivas - só será decidido depois de celebrado o Contrato de Concessão ”, sendo assim “ absurdo entender que a entidade Adjudicante, através da Comissão, estava proibida em sede de negociações de solicitar e aceitar melhoramentos nas propostas eferentes à concepção da auto estrada ”. Mas não é assim, como facilmente se demonstrará. O art. 16º, 4, do Cadernos de Encargos (invocado pelos recorrentes) diz-nos que “ as várias hipóteses de estudo prévio quanto aos pontos principais de passagem dos traçados de auto-estradas serão estabelecidos por acordo entre a JAE e a Concessionária ”. O n.º 5 do art. 20º (também invocado pelos recorrentes) diz-nos o seguinte: “ O Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território aprovará os traçados que considerar mais convenientes aos interesses do Estado, sem prejuízo do disposto no nº. 3 do art. 4º deste caderno de encargos ”. Sendo que o n.º 3 do art. 4º tem a seguinte redacção: “ no caso de os itinerários e as extensões dos diversos lanços de auto-estrada constantes dos estudos definitivos aprovados pelo MEAPT, nos termos do art. 20º deste caderno de encargos, não coincidirem com os que tenham sido previstos na proposta da concessionária, haverá lugar à oposição equilíbrio financeiro da concessão constante daquela proposta ”. Convém referir que os dispositivos citados e transcritos não se destinam a regular as matérias que podem, e que não podem, ser objecto de alteração na fase de negociação. A sua invocação não tem assim um contributo directo, claro e evidente sobre o que deve significar a expressão “pormenorização” usada no art. 34º do PC. E certo, todavia, que todos os preceitos devem harmonizar-se. Contudo, mesmo que fosse admissível negociação entre a Comissão e os concorrentes sobre aspectos diferentes dos permitidos no art. 34º, ainda assim seria necessário um acordo com a “JAE” sobre os “pontos principais de passagem” – uma vez que a “JAE” não intervém na fase das negociações. E o mesmo se diga da intervenção do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração, pois a sua intervenção, nos termos do art. 20º, 5, do Caderno de Encargos é alheia ao processo de negociação das propostas. Não tem assim qualquer utilidade a invocação das regras relativas à intervenção de outras entidades (alheias ao processo negocial) para legitimar uma interpretação extensiva do conceito “ pormenorizar ”. Os referidos preceitos só teriam utilidade, para tal finalidade, no caso as entidades aí referidas intervirem no processo de negociação, permitindo que a proposta final já cumprisse os referidos objectivos. Só assim, em boa verdade, se evitaria a posterior alteração da proposta aprovada reposição do equilíbrio financeiro. Do exposto resulta que o sentido “jurídico” da expressão pormenorizar é aquele que foi acolhido no acórdão da subsecção. Ora as alterações admitidas nas fase negocial, como se viu, em aspectos sobre as quais estava vedada a negociação, não podem qualificar-se como meras pormenorizações pelo que, nesta medida não pode censurar-se o acórdão recorrido. iv) Efeito invalidante do vício de violação do art. 34º do Programa do Concurso. Dizem ainda os recorrentes que, em todo o caso, o vício não teria eficácia invalidante, dado que “mesmo que se considere que o Relatório Final depois das negociações só poderiam ser alteradas as classificações atribuídas nos critérios a) e b) do art. 31.2 do Programa do Concurso, manter-se-ia o mesmo adjudicatário”. É jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo que nem sempre verificação de uma ilegalidade tem eficácia invalidante, ainda que para tanto recorra a fundamentos muito diversificados: - (i) há uma grande variedade casos em que é sublinhada a identidade dos efeitos produzidos pelo acto (inválido) e os que decorreriam de uma decisão futura sobre os mesmos pressupostos – cfr. os acórdãos de 28-5-97, recurso 37051; 8-6-93, rec. 31832; 18-10-94, rec. 33966 e 2-3-97, rec. 27930; -(ii) há casos em que a irrelevância do erro de facto e de direito é justificada com a invocação do princípio do aproveitamento do acto perante uma dupla fundamentação, quando um dos fundamentos é exacto e suporá a legalidade do acto - acórdãos de 12-5-88, rec. 25001; 23-1-2002, rec. 45967; 22-7-82, rec 16746 e de 20-3-97, rec 27930; (iii) há ainda casos em que a irrelevância do erro de facto ou de direito emerge da coincidência entre do acto seus pressupostos vinculados (decisão imposta por lei) – acórdãos de 28-4-99, rec 35821; 24-3-87, recurso 23576; 15-10-87, recurso 18585, 3-4-97, rec. 21232 e 10-2-98, rec 42216; (iv) há casos em que a justificação é feita com apelo à degradação da preterição de formalidades não essenciais – cfr. acórdãos de 28-5-98 rec. 41522 e 14-5-98, recurso 41373; (v) há finalmente situações, menos frequentes, em que se tem admitido a relevância da extinção do direito subjectivo pretensamente violado pelo acto inválido – cfr. o ac. da 2ª Secção de 21-3-2001, rec. 25107: “apresentado pedido fora do prazo legal, fica prejudicada o direito do eventual reconhecimento administrativo da correspondente isenção e consequentemente prejudicada a apreciação dos pressupostos substantivos dessa isenção. Dada por verificada a caducidade do direito de requerer a questionada isenção fiscal resulta de todo ineficaz e até despiciendo a argumentação desenvolvida porventura tendente à anulação do despacho contenciosamente impugnado”. Alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido que em todos estes casos aflora o mesmo princípio “utile per inutile non vitiatur”, de que é exemplo o acórdão do Pleno da 1ª Secção de 12-11-2003, proferido no recurso 041291: “ Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur, e que, com essa ou com outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio antiformalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo), tem sido aplicado frequentemente por este Supremo Tribunal Administrativo. À face deste princípio não se justifica a anulação de um acto, mesmo que enferme de um vício de violação de lei ou de forma, quando a existência desse vício não se veio a traduzir numa lesão em concreto para o interessado cuja protecção a norma visa, designadamente, no caso de um vício procedimental, quando a sua ocorrência não teve qualquer reflexo no procedimento administrativo .” A mais frequente fundamentação é, contudo, a de aceitar a irrelevância de vícios procedimentais sempre que decisão tomada seja a única possível , mesmo perante actos praticados no exercício do poder discricionário , como se pode ver, por no acórdão de 7-2-2002, proferido no recurso 46.661 “(…)” Mesmo neste domínio (poder discricionário) o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro, sem risco de substituir-se à Administração (Cfr. Prof. Afonso Queiró, RLJ-117º, pags. 148 e sgs.), quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário .” No presente caso, não é possível descaracterizar o efeito invalidante do vício de violação de lei (violação do art. 34º do Programa do Concurso), desde logo, porque tinham sido imputados ao acto administrativo vícios que a Subsecção não conheceu. Como se referiu no acórdão citado em último lugar, naqueles casos em que a Administração não intervêm de modo estritamente vinculado, o juízo (com inteira segurança) sobre o conteúdo (previsível) da decisão administrativa também depende da “incidência da sindicância” a que o Tribunal foi chamado a fazer. Se há vícios imputados ao acto e que o Tribunal não conheceu por terem ficado prejudicados com a anulação, está em princípio afastada a descaracterização do efeito anulatório emergente de um reconhecido vício de violação de lei. Para os recorrentes a atribuição de uma nova classificação à proposta vencedora, sem atender aos aspectos onde houve alterações não permitidas, resolveria a questão, pois chegaríamos à conclusão que, mesmo assim, a proposta vencedora seria a mesma. Mas, neste caso, o vício não radicou na atribuição errada de uma dada classificação. O vício reconhecido no acto radicou no facto de terem sido admitidas alterações ilegais nas propostas. A proposta vencedora, e com base na qual se celebrou o contrato de concessão, foi modificada em aspectos onde não era possível tal alteração. Portanto, a questão que se coloca não é a de refazer a classificação sem ter em conta as alterações. Há outro tipo de interrogações, cuja resposta não é evidente: - a proposta vencedora sem as alterações (inadmissíveis) seria aprovada ? - se as negociações tivessem como objecto apenas os aspectos negociáveis o seu percurso levaria ao mesmo resultado ? A estas questões não pode o Tribunal responder de forma segura (clara e simples), de modo a podermos dizer que, mesmo que as negociações tivessem decorrido apenas sobre os aspectos legalmente admissíveis a proposta vencedora seria a mesma. Diferente seria o caso do erro ter incidido apenas na avaliação das propostas, pois nesse caso bastava aplicar o critério correcto e averiguar se, ainda assim, havia alteração relevante no acto final. Em casos deste tipo é admissível a descaracterização do efeito anulatório do acto – pela total ineficácia do vício na esfera jurídica do recorrente, e por ser evidente que, sem o vício reconhecido, o acto teria necessariamente o mesmo conteúdo. Não podemos aplicar esta jurisprudência ao caso dos autos, onde o vício radicou no desenvolvimento da fase de negociações e na admissibilidade de alterações significativas ao conteúdo das propostas – uma vez que não podemos saber qual o desfecho do concurso se este tivesse decorrido de acordo com as regras do art. 34º, 1, do Programa do Concurso. Improcede assim também esta objecção feita ao acórdão recorrido. Decisão Face ao exposto, os juízes do Pleno da 1ª Secção do STA acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelos recorrentes – particulares – fixando a taxa de justiça em 450 € e a procuradoria em 50%. Lisboa, 18 de Outubro de 2007. São Pedro (relator) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Angelina Domingues – Pais Borges –Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos.