Quem foi o relator do acórdão 052/04?

O relator foi Políbio Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 052/04?

O acórdão foi proferido em 25 de maio de 2004.

052/04 - STA

Sumário

I - A sentença só é nula, nos termos do disposto no art. 668°, n° 1, al. b) do CPC, no caso de absoluta omissão de motivação. A fundamentação deficiente ou errada afecta o valor doutrinal da sentença mas não implica a sua nulidade. II - Não é nula, por omissão de pronúncia - art. 668°, n° 1, al. d) CPC - a sentença que, embora com diversa qualificação jurídica, conhece de todas as antijuridicidades alegadas. III - Para os efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, de 2.3., são factores de avaliação os elementos a ponderar, com rígida independência e estanquicidade de acordo com uma valorização pré-fixada. São parâmetros de avaliação os elementos a apreciar, em interacção, na sua relação conjunta com os demais, no âmbito do factor a que se reportam. IV - A actividade de valoração das propostas insere-se na margem de "livre" apreciação ou de "prerrogativa" de avaliação que assiste ao decisor, cuja sindicância pelo tribunal, em caso de alegação de errado juízo valorativo, quanto ao mérito daquelas, se deve limitar ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais de direito que constituem limites internos à discricionariedade. V - As irregularidades do acto de notificação relevam apenas em sede de eficácia e/ou oponibilidade, não sendo fonte autónoma de invalidade do acto administrativo comunicado.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO “A..., SA”, com sede na Rua ..., Senhora da Hora, Matosinhos, intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação, de 11 de Abril de 2002, do Conselho de Administração da Rede Ferroviária Nacional, REFER, EP., que adjudicou as empreitadas “FE 404 – Construção da Estação e Interface de Coina” (Lote A) e “FE 405 – Construção da Estação e Interface de Penalva” (Lote B), à recorrida particular “B..., com sede na Rua ..., Miraflores, Algés. Por sentença de fls. 437 a 442, foi julgada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide. Inconformada, a impugnante recorreu para este Supremo Tribunal que, por acórdão de 20 de Agosto de 2003, revogou aquela decisão e ordenou o prosseguimento dos autos. O Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, conhecendo do mérito, por sentença de 20 de Outubro de 2003, negou provimento ao recurso contencioso de anulação. Não a aceitando, a impugnante interpõe recurso dessa decisão para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1 – Entendeu o Tribunal “a quo” negar provimento ao recurso interposto, considerando que a Comissão de Avaliação de Propostas não cometeu qualquer erro grosseiro, pelo que, e em consequência, não violou quaisquer um dos princípios invocados pela recorrente. Considerou ainda o mesmo Tribunal que os critérios e sub-critérios de avaliação das propostas, a saber, garantia de qualidade de boa execução; preço e prazo, foram atempadamente ponderados e publicitados e que a comunicação efectuada à recorrente pela entidade adjudicante de que a empreitada em causa havia já sido adjudicada ao Consórcio B..., consubstancia uma notificação do acto recorrido à recorrente, concluindo não existir qualquer vício de violação da lei. 2- Com o devido respeito, e salvo melhor opinião, não tem razão o Tribunal “a quo”, pelo que deverá a sentença recorrida ser revogada e, em consequência, ser anulado o acto de adjudicação objecto do recurso contencioso. 3 – Desde logo, o Tribunal “a quo” não fundamenta a sua decisão. 4 – Por outro lado, a sentença recorrida é contraditória, ou mistura conceitos; é redutora e omissa, não considerando a totalidade dos vícios invocados pela recorrente. 5 – A actividade da Comissão de Análise de Propostas não deve ser arbitrária, mas praticada no exercício de poderes discricionários cumulativamente com poderes vinculados. 6 – Como tal, é uma actividade com limites e impugnável, quer por violação de lei, quer por vício de desvio de poder. 7 – No caso dos presentes autos são bem patentes esses vícios e tal é demonstrado e invocado já em sede de recurso contencioso pela ora recorrente 8 – O Tribunal recorrido define de forma primorosa o vício de violação da lei e os princípios constitucionais a que a discricionariedade administrativa se encontra sujeita, mas reduz o caso dos autos à apreciação de erro grosseiro e, a partir dessa premissa, de forma não fundamentada e inadequada, porque se tratam de ilicitudes diferentes, conclui simplesmente que também não houve violação de qualquer um dos princípios invocados pela recorrente. 9 – O Tribunal recorrido não se pronuncia sequer sobre o vicio de desvio de poder invocado pela recorrente, além de não considerar factos admitidos por acordo (porque nunca contestados) e que só reforçam a tese da recorrente já exposta em sede de recurso contencioso. 10 - O Tribunal recorrido também não tem razão ao considerar não padecer o acto impugnado de vício de violação da lei. 11 – Tal como demonstrado ao longo de todo este processo, e, conforme mais uma vez se faz nas presentes alegações, a proposta da recorrente é a melhor e mais vantajosa para qualquer uma das empreitadas objecto do concurso em causa. 12 – O Programa de Concurso apresenta 3 Critérios de adjudicação, a saber, Garantia da Qualidade de Boa Execução; Preço e Prazo, atribuindo-lhes as ponderações respectivamente de 45%;35% e 20%. 13 – Na apreciação qualitativa da própria Comissão de Análise, é a recorrente que apresenta o preço mais vantajoso; é a recorrente que revela mais experiência em obras similares; é a recorrente que apresenta a melhor Memória Descritiva e Justificativa; é a recorrente que revela mais baixos índices de sinistralidade, e em decréscimo; é a recorrente que demonstra ter o melhor Sistema de Gestão da Segurança e é a recorrente que demonstra ter o melhor Sistema de Gestão da Segurança e é a recorrente que tem o melhor Sistema de Gestão Ambiental da Obra. Isto é, 14 – A recorrente é a melhor nos principais factores de adjudicação de qualquer empreitada! E tal é admitido pela entidade adjudicante, ora recorrida, que não contesta a relevância de tais factores em sede de resposta à petição de recurso. 15 - No universo total dos 48 factores apreciados pela Comissão, a ora recorrente é melhor em 16, enquanto que o concorrente nº 3, adjudicatário, é melhor apenas em 12, sendo equivalentes nos restantes. 16 – Estes factos deveriam, por si só, conferir à ora recorrente uma classificação consideravelmente superior à que lhe foi atribuída, conduzindo, logicamente, à adjudicação das empreitadas, não ao concorrente nº 3, mas à recorrente. 17 – Assim não entendeu a entidade adjudicante. Incompreensivelmente, porém. 18 – Note-se que as classificações atribuídas aos concorrentes e apresentadas no Relatório Final, a págs. 57/65 são precisas em relação a cada critério, indo até à segunda casa decimal. 19 - No entanto, a) Nenhuma explicação é apresentada quanto à forma como se procedeu aos cálculos que conduziram a resultados numericamente tão precisos; b) Em violação da alínea e) do número 1 do artigo 66º do RJEOP, nem o Anúncio, nem o Programa de Concurso, estabelecem todos os factores e subfactores em que foram divididos os critérios enumerados no ponto 12 supra, assim como nenhuma valoração ou ponderação lhes é atribuída; c) Nada em qualquer um dos Relatórios de Avaliação de Propostas indica essa valoração ou a classificação obtida por cada concorrente em cada um desses factores e subfactores. 20 – A sentença recorrida refere que, quer o Anúncio, quer o Programa de Concurso estabelecem e ponderam os sub-critérios que concretizam os critérios de apreciação. 21 – Ora, o Anúncio e o Programa de Concurso ponderam apenas os critérios de adjudicação – aqueles que confusamente a sentença recorrida apelida simultaneamente de critérios e sub-critérios: Garantia da Qualidade da Boa Execução; Preço e Prazo. 22 – Naqueles documentos concursais, o critério Garantia da Qualidade da Boa Execução é concretizado em : Qualificação Profissional da Equipa Técnica; Memória Descritiva e Justificativa de Execução da Obra; Plano de Trabalhos; Sistema de Gestão da Qualidade; Sistema de Gestão da Segurança e Sistema de Gestão Ambiental da Obra, sendo que, cada um desses factores é ainda sub-dividido em diversos sub-factores. 23 – Nenhum desses factores ou sub-factores é ponderado ou valorado. 24 – O critério Preço, por sua vez, é dividido em: Valor da Proposta; Nota Justificativa do Preço; Cronografia Financeiro/Plano de Pagamentos; Lista de Preços Unitários; Custo Diário de Estaleiro; Lista de Preços Unitários de Mão de Obra em Trabalhos Eventuais e Lista de Preços de Equipamentos para Utilização em Trabalhos Eventuais. 25 – Nenhum destes factores ou sub-factores é ponderado ou valorado. 26 – Estes factos violam a lei e vão contra a unanimidade da doutrina e jurisprudência. 27 – As classificações atribuídas a cada concorrente pela Comissão de Análise das Propostas e o consequente acto de adjudicação do concurso em causa ao concorrente número 3 só poderão dever-se a um erro manifesto ou a um critério ostensivamente subjectivo, desacertado e inadmissível, o qual não pode deixar de ser jurisdicionalmente fiscalizado de forma a conduzir à anulação do acto de adjudicação, por vício de violação da lei e de desvio de poder. 28 – A entidade adjudicante procedeu a uma análise das propostas dos vários concorrentes, não discricionária, mas antes inaceitavelmente tendenciosa, subjectiva e arbitrária, implicando um desvio de poder, porque utilizado para um fim diverso do visado com a sua atribuição, o que implica a invalidade do acto de adjudicação objecto do presente recurso. 29 – Acresce que a entidade adjudicante viola ainda o disposto nos artigos 61º, 62º e 63º do CPA, ao não fornecer por diversas vezes à ora alegante os elementos referidos no ponto 31 supra, mesmo depois de requeridos pela recorrente em sede de concurso. 30- De resto, não só a entidade adjudicante não revela tais elementos, como também não revela, por exemplo, apesar de requerido, quando tiveram lugar as notificações exigidas pelos artigos 110º e 108º do RJEOP ou até quando teriam celebrado o contrato de empreitada, apenas informando a ora alegante sobre a decisão de adjudicação. 31 – A entidade adjudicante viola o próprio Programa de Concurso, nos termos do qual a notificação para Audiência Prévia deveria fornecer “os elementos necessários para que os interessados fiquem conhecer todos os aspectos relevantes da decisão”. 32 – São também unânimes a doutrina e a jurisprudência ao entenderem por força, nomeadamente, do Princípio da Igualdade, que a entidade adjudicante se encontra autovinculada à conduta que haja adoptado antes em sede de procedimentos de concurso. 33 – Efectivamente, noutros concursos, como o de execução do “lote 2.3.1 – Linha do Sul, Troço Ermidas/Funcheira Obras de Arte Especiais” ou o da empreitada “Lote A0-39 A – Acabamentos da Estação e Interface de Entrecampos”, a REFER, E.P., ou seja, a mesma entidade adjudicante do concurso ora em causa, classificou como factores e subfactores os mesmos itens que agora apelida de “parâmetros de avaliação”, tendo nesses mesmos concursos facultado aos concorrentes as ponderações de cada um desses factores e subfactores, bem como as classificações atribuídas em cada um por cada concorrente. 34 – É inválido o acto de adjudicação no concurso ora em causa perante tão evidente violação do Princípio da Igualdade, da Imparcialidade e da Justiça, da Boa Fé, da Prossecução do Interesse Público e da Legalidade. 35 – É ainda inválido o mesmo acto de adjudicação por violação do disposto nos artigos 110º, nº 3 do RGEOP e art. 68º do CPA, não tendo a recorrente sido notificada do acto administrativo de adjudicação, ao contrário do que entende o Tribunal recorrido. 36 – A recorrente apenas foi informada do “sentido” do acto administrativo em causa e não deu texto integral, à revelia dos imperativos constitucionais e legais aplicáveis. Pelo exposto, 37 – Conclui-se que o acto objecto do presente recurso, ou seja, a decisão da Rede Ferroviária Nacional, REFER, E.P., de adjudicar as empreitadas “FE 404 – Construção da Estação e Interface de Penalva” ao concorrente nº 3 –Consórcio B... padece de erro manifesto; constitui um acto manifestamente desacertado e inaceitável; contraria o disposto nos artigos 61º, 66º, 68º do CPA e 66/1 alínea e) e 110º/3 do RJEOP e viola os Princípios da Legalidade, da Igualdade, da Boa Fé, da Imparcialidade, da Justiça e da Prossecução do Interesse Público, previstos nos artigos 266º e seguintes do CPA ex vi art. 273º do RJEOP, o que determina a invalidade do mesmo acto por violação da lei e desvio de poder. 38 – A sentença recorrida, ao não entender assim, deverá ser revogada e, em consequência, ser o acto de adjudicação em causa anulado. 39 – O requerimento de suspensão de eficácia apresentado pela ora recorrente não mereceu provimento, pelo que, deverá ser a recorrente indemnizada por todos os prejuízos sofridos no montante a liquidar em execução de sentença.” A recorrida particular apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões: a) A sentença em crise não merece qualquer reparo, porquanto nem o acto recorrido nem o procedimento de selecção do co-contratante em geral padecem de qualquer ilegalidade susceptível de determinar a respectiva anulação. b) Com efeito, tanto a proposta da Recorrente como a das Recorridas obtiveram a classificação que mereciam, à luz dos critérios de adjudicação atempadamente estabelecidos, cuja aplicação não foi alvo de qualquer distorção ou subversão. c) A apreciação das propostas apresentadas a concurso decorreu, pois, sob o signo da razoabilidade, racionalidade, e do respeito pelos princípios gerais de direito administrativo, não estando, por conseguinte, inquinada por qualquer vício, susceptível de fundamentar a sua anulação. d) Assim, no que respeita à avaliação efectuada no âmbito do Critério 2 – “Preço”, importa reter que relativamente a um dos elementos relevantes para a sua aplicação - o Custo Diário de Estaleiro – a Comissão considerou que o custo proposto pela Recorrente se afastava do modelo de planeamento proposto, o que penalizou a sua proposta no que respeita a ambos os lotes, e que também justifica a classificação que lhe foi atribuída à luz deste critério. e) A Comissão entendeu que o Cronograma financeiro apresentado pela Recorrente em ambos os lotes era demasiado optimista, e exagerado para uma obra do tipo daquela que é objecto da empreitada submetida a concurso. f) Como decorre do Relatório Final, a proposta das Recorridas Particulares foi a única que se baseou num Cronograma realista (a 50% do prazo apresenta uma facturação de 17,66% do total), e a única que nesta sede respondeu de uma forma correcta e realista ao pretendido. g) A Recorrente considera que a proposta das Recorridas Particulares “indica uma facturação acumulada a meio do prazo de apenas 17,66%” o que tornaria impossível o cumprimento do prazo contratual” mas não demonstra em que circunstâncias o Cronograma apresentado pelas Recorridas Particulares alegadamente impossibilitará, ou dificultará, o cumprimento do referido prazo contratual, o que atesta a impertinência do seu argumento. h) As classificações atribuídas no âmbito do critério “Preço” não são desacertadas nem inaceitáveis, e de nenhuma forma desvirtuam a ponderação dada pelo Programa de Concurso a esse mesmo factor (de 35%). Simplesmente, a proximidade dos valores das propostas conduziu, naturalmente a uma redução de influência do factor preço na ponderação final. i) A Comissão enunciou de forma fundamentada os motivos pelos quais classificou as propostas da Recorrente e das Recorridas Particulares nos termos em que o fez. Já a Recorrente, por seu turno, não ofereceu qualquer argumento válido no sentido de comprovar a desrazoabilidade ou irracionalidade do juízo classificatório da Comissão. j) A pontuação atribuída pela Comissão no âmbito do critério 1 – Garantia de Qualidade de Boa Execução, mais concretamente no âmbito da Qualificação Profissional da Equipa Técnica, afigura-se integralmente conforme com as regras e princípios pelos quais se deve pautar o juízo classificatório. A Recorrente apenas indicou, para as duas posições requeridas, um Técnico com 13 anos de experiência, ao passo que as Recorridas Particulares apresentaram vários técnicos, que, conjuntamente, possuem uma experiência de 32 anos, sendo que o representante do empreiteiro, possui, individualmente, 11 anos de experiência, o que justifica plenamente a discrepância ao nível da classificação atribuída. k) No que respeita à Memória Descritiva e Justificativa, o relatório da Comissão considerou que a memória descritiva apresentada pelas Recorridas estava “apresentada de uma forma sintética” e “sistematizada” e descrevia “de modo suficiente, como se irá desenvolver a empreitada”, pelo que também nesta sede a pontuação atribuída foi merecida. l) O plano de trabalhos apresentado pelas Recorridas - elemento que a entidade adjudicante e a comissão consideraram fundamental para efeitos de aplicação do critério (ou subcritério) Garantia da Qualidade de Boa Execução (ao qual, recorde-se, a dona do concurso decidiu atribuir a ponderação de 45%) – foi, sob todos os ângulos, considerado muito superior ao apresentado pela Recorrente. m) A Recorrente alega ter apresentado de forma adequada um conjunto de elementos relativos ao Sistema de Gestão de Qualidade, o que alegadamente justificaria uma classificação superior. No entanto, tal alegação foi também ela cabalmente refutada pela Comissão, a págs. 61 e 62 do Relatório Final. n) O facto de a Recorrente ter sido reconhecida como uma empresa que revelou elevada experiência em obras similares às envolvidas na empreitada não tem qualquer relevância na avaliação da sua proposta, uma vez que essa experiência foi já apreciada noutra fase do concurso. o) A Recorrente apenas apresenta argumentos imprecisos, e, sem concretizar, lança suspeições sobre a apreciação efectuada pela Comissão, que não surtem qualquer efeito juridicamente relevante. Não obstante, todos os argumentos foram, a seu tempo, rebatidos pela Comissão. p) A Recorrente esquece que os elementos factuais a considerar em sede de avaliação das propostas vão muito além dos que enuncia. Há que ter presente que a adjudicação da empreitada é feita na sequência de uma avaliação dos elementos das propostas considerados relevantes para esse efeito, à luz dos três critérios previamente fixados no Programa de Concurso. q) Os elementos enunciados pela Recorrente no seu articulado não esgotam o universo de elementos considerados relevantes, é pois, necessário considerar, com igual grau de intensidade todos os aspectos amplamente abordados no Relatório Final, e que determinaram que a adjudicação da empreitada tivesse sido feita às ora Recorridas Particulares. r) Acresce que não é verdade que o processo de determinação dos critérios e subcritérios de avaliação tenha decorrido à revelia do disposto das normas jurídicas aplicáveis, designadamente, do disposto no artigo 66º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março. s) De acordo com o preceituado no artigo 105º do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março, o critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa. t) A entidade dona do concurso concretizou no Programa de Concurso o critério de adjudicação em três subcritérios - (1) Garantia de Qualidade de Boa Execução; (2) Preço; e (3) Prazo, aos quais atribuiu a ponderação de, respectivamente, 45%, 35% e 20% (Cf. Doc. n.º 2, junto à Contestação), cumprindo integralmente o disposto no artigo 66º, n.º1, c), do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março. u) Por outro lado, a actuação da entidade adjudicante é determinada por uma larga margem de discricionaridade, designadamente em sede de ponderação dos critérios de adjudicação e sua aplicação às propostas admitidas a concurso. Assim, a entidade adjudicante tem de eleger os elementos objectivos das propostas sobre o qual fará incidir a aplicação dos critérios ou subcritérios de adjudicação que previamente definiu. Esta eleição surge como etapa lógica e necessária do juízo avaliador. v) Os elementos da proposta em função dos quais se aferirá do mérito das propostas em relação a cada um dos critérios (ou subcritérios) foram previamente enunciados no Programa de Concurso. A tarefa de determinação dos elementos da proposta que o órgão avaliador considera relevantes, para efeitos de adjudicação, não se confunde, pois, com o desdobramento de critérios em subcritérios. w) O critério e subcritérios de adjudicação, bem como a respectiva ponderação, foram atempadamente estabelecidos e publicitados, não tendo ocorrido qualquer violação dos princípios da Legalidade, da Igualdade, da Boa Fé, da Imparcialidade, da Justiça e a prossecução do interesse público. x) Da mesma forma, não se verifica o vício de desvio de poder, porquanto o motivo principalmente determinante para a prática do acto objecto de recurso - a escolha da melhor proposta - condiz com o fim que a lei visou ou conferir o poder para a prática do mesmo acto - qual seja, a prossecução do interesse público. y) Tal como não ocorreu qualquer violação do artigo 110 do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março, nem do artigo 68º do Código do Procedimento Administrativo, pois a informação constante do Doc. 3 (junto pela Recorrente) consubstancia, efectivamente, a notificação do acto de adjudicação, a qual foi, inclusivamente, instruída com cópia do relatório justificativo da decisão (de acordo com o disposto no artigo 110º do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março). z) A notificação efectuada respeita ainda o preceituado no artigo 68º do Código do Procedimento Administrativo, pois contém a identificação do procedimento administrativo (incluindo a indicação do autor do acto e a data deste) e contém a própria fundamentação integral do acto (constante do Relatório Final remetido em anexo). aa) Em face do exposto, urge concluir que nem o acto recorrido, nem o procedimento de selecção do co-contratante no seu conjunto, padecem de qualquer dos vícios invocados pela Recorrente, ou de qualquer ilegalidade susceptível de determinar a respectiva anulação. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos: “Somos de parecer que a sentença recorrida procedeu a uma correcta apreciação da matéria de facto, interpretação e aplicação do direito. Não merecendo o recurso provimento.” Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 OS FACTOS Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: - Por anúncio publicado no DR, 3ª Série, foi aberto “Concurso Público Internacional para a execução das empreitadas “FE 404 – Construção da Estação e Interface de Coina” (Lote A) e “FE 405 – Construção da Estação e Interface de Penalva” (Lote B); - Ao mencionado concurso público foram admitidos entre outros concorrentes a Recorrente e as Recorridas particulares; - Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos referentes ao Concurso, atrás referido, constantes do Processo Administrativo apenso; - Dou por reproduzido para todos os efeitos legais, o teor das propostas apresentadas pelas empresas e consórcios de empresas concorrentes, constantes do processo administrativo apenso; - Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do Relatório da Comissão de Apreciação das propostas de fls. 10 e segs.; - Na sua reunião de 11.ABR.02, o Conselho de Administração da REFER, EP, mediante apropriação do Relatório de análise de propostas, atrás referido, deliberou adjudicar a empreitada, em referência, ao Consórcio B... – cf. doc. de fls. 95 e segs., aqui dado por integralmente reproduzido; - Tal acto foi notificado à Recorrente, por ofício da entidade pública recorrida, datado de 20.MAI.02 – cf. doc. de fls. 95 e segs.; - Dou por reproduzidos para todos os efeitos legais o teor do contrato de empreitada celebrado entre a Recorrida pública e as recorridas particulares, na sequência da deliberação de adjudicação, atrás referenciada, celebrado em 04.JUN.02; e - A consignação da empreitada, em referência nos autos, teve lugar em JUL.02; e - Os trabalhos referentes à referenciada empreitada encontram-se em fase de execução. 2.2. O DIREITO 2.2.1 A recorrente alega que a sentença ora sob recurso está inquinada de nulidade, por duas razões: falta de fundamentação e omissão de pronúncia. Em relação ao primeiro vício, diremos apenas que é patente, pelo respectivo texto, que a sentença contém a indicação dos factos que considerou provados e um discurso jurídico justificativo da decisão e que, sendo assim, não se verifica a nulidade prevista no art. 668º nº 1 al. b) do CPC, uma vez que esta só acontece nos casos de absoluta omissão de motivação e não naqueles outros em que a mesma seja, porventura, deficiente ou errada (cf. Alberto dos Reis, in “Código do Processo Civil”, anotado, V, p. 140 e, entre muitos outros, o acórdão do Pleno de 2000.05.14 – recº nº 41 390). Quanto à omissão de pronúncia, vem alegado que a sentença não conheceu, como devia, do vício de desvio do poder. Chamado a suprir a nulidade arguida, o juiz a quo, nos termos do disposto no art. 668º, nº 4 do C.P.Civil, entendeu que a sentença não enferma de omissão de pronúncia, pois o citado vício, “na versão que lhe foi dada pelo recorrente, foi enquadrado em sede de vício de violação de lei”, sendo que este foi apreciado. Vejamos. É certo que na conclusão 11. das alegações do recurso contencioso, a recorrente disse que “ a entidade adjudicante procedeu a uma análise das propostas dos vários concorrentes, não discricionária, mas antes inaceitavelmente tendenciosa, subjectiva e arbitrária, implicando um desvio de poder, porque utilizado para um fim diverso do visado com a sua atribuição, o que implica a invalidade do acto de adjudicação objecto do presente recurso”. Ora, esta alegação, sem indicação do concreto fim diverso, público ou privado, prosseguido pelo decisor, isto é, sem menção do motivo principalmente determinante do acto (fim real) em discrepância com o fim visado pela lei (fim legal), invoca, tão-só, antijuridicidades que radicam na infracção de princípios gerais que limitam a discricionariedade administrativa (imparcialidade e proibição do arbítrio) e que são enquadráveis no vício de violação da lei (vide, neste sentido, na doutrina, Sérvulo Correia, in “Noções de Direito Administrativo”, p. 448 e Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, II, pp. 391/392 e na jurisprudência do STA, entre outros, os acórdãos, da Secção de 2000.01.13 – recº nº 38 261 e do Pleno de 2003.10.01 – recº nº 48 035). Esta é a posição dominante. E, na economia do presente acórdão não se torna necessário tomar partido na querela dogmática acerca da aceitação da figura do desvio do poder em sentido objectivo e na qual poderiam ser englobáveis as antijuricidades alegadas (cf., a propósito, A Barbosa de Melo, in “Notas do Contencioso Comunitário”, 1986, pp. 71/76). Independentemente do nomen iuris, o que importa, para apreciar da verificação da nulidade da sentença, é saber se aquelas concretas antijuridicidades foram, ou não apreciadas. E a resposta é sim, como fica demonstrado pela leitura dos seguintes extractos da sentença: “(…) No caso vertente, apenas é invocado um vício da teoria do acto administrativo, donde cumpre dele conhecer. Como supra se deixou dito, imputa a Recorrente ao acto administrativo recorrido o vício de violação de lei, por violação quer dos arts. 61º, 66º e 68º do CPA, 66º -1- e) e 110º- 3 do RJEOP quer dos princípios constitucionais da legalidade, igualdade, boa fé, imparcialidade, justiça e prossecução do interesse público” (…) Compulsados os autos, maxime o Relatório de Análise das Propostas, no que tange à apreciação das diversas propostas, e no que respeita aos factores de avaliação invocados, não se vislumbra que a Comissão de Avaliação tenha cometido qualquer erro grosseiro, não decorrendo, em consequência a violação de qualquer dos princípios invocados pela Recorrente. (…) Por outro lado, quanto ao processo e determinação dos critérios e sub critérios de avaliação efectuada em contraposição com o enunciado pelo art. 66º do DL 55/99, de 02.MAR, somos de considerar que quer o anúncio do concurso quer o programa de concurso estabelecem, nos seus pontos 13 e 23 os critérios de apreciação das propostas para efeitos de adjudicação, concretizando tal critério em 3 sub-critérios: a garantia de qualidade de boa execução, o preço e o prazo e com atribuição da respectiva ponderação relativa. E tendo tais critérios e sub-critérios bem comq a respectiva ponderação sido atempadamente estabelecidos e publicitados, não se mostra violado nem aquele normativo legal, nem os princípios invocados pela Recorrente (…)” Nos termos expostos, não padece a sentença das nulidades arguidas. 2.2.2. Conhecendo do mérito, a sentença negou provimento ao recurso contencioso, decidindo que o acto administrativo contenciosamente impugnado: (i) não incorreu em erro grosseiro de apreciação; (ii) não violou o disposto no art. 66º do DL nº 55/99 de 02.MAR., nem os princípios legais e constitucionais invocados; (iii) não infringiu o disposto nos arts. 110º, nº 3 do DL nº 55/99 e 68º do CPA. A recorrente não se conforma com tais decisões. 2.2.1. Alega, antes de mais, que o acto padece de violação de lei, porque a sua proposta “é a melhor e mais vantajosa para qualquer das empreitadas objecto do concurso em causa” Apreciando, começaremos por chamar à liça o ponto 13. do Aviso do concurso que, com a epígrafe “Critérios de Adjudicação” dispõe: a) Os critérios de apreciação das propostas para adjudicação serão, nos termos do disposto no artigo 105º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, os seguintes, por ordem decrescente da sua importância: al) Garantia de qualidade de boa execução – 45% a2) Preço – 35% a3) Prazo de Execução – 20% b) À REFER reserva-se o direito de proceder a adjudicação parcelar. Por sua vez, o Programa do Concurso, no seu ponto 23. diz o seguinte: Critérios de adjudicação das Propostas. 23.1 – Os critérios de apreciação das propostas para adjudicação, serão, nos termos do disposto no artigo 105º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, os seguintes, por ordem decrescente da sua importância: - Garantia da qualidade de boa execução; - Preço; - Prazo de execução da empreitada. Os principais documentos que contribuem para a apreciação da Proposta segundo o critério “Garantia da qualidade de boa execução”, são a qualificação profissional da equipa técnica, memória descritiva e justificativa da execução da obra, programa de trabalhos (documentos do ponto 16 deste Programa de Concurso), plano de mobilização e localização do Estaleiro, sistema de gestão da qualidade na obra, sistema de gestão da segurança no trabalho na obra, sistema de gestão ambiental da obra. 23.2 – Os critérios referidos anteriormente terão os pesos de 45%, 35% e 20%, respectivamente. 23.3 – A proposta mais vantajosa será a que obtiver melhor classificação no conjunto dos três critérios definidos. 23.4 – À REFER reserva-se o direito de proceder a adjudicação parcelar. Na análise das propostas a Comissão adoptou a seguinte metodologia: “Em função dos elementos solicitados aos concorrentes no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, os critérios de apreciação definidos no Programa, são os seguintes: Critério 1 – Garantia de Qualidade de Boa Execução – 45% Contribuem para este critério a demonstração de todos os aspectos relevantes para a Garantia da Qualidade de Execução da obra, explicitados na Memória Descritiva que acompanhou o Programa de Trabalhos, com especial ênfase para a organização, qualificação profissional da Equipa Técnica, meios e métodos previstos para a sua execução, sendo ainda avaliada neste critério a estruturação de sistemas de Gestão da Qualidade, da Segurança e Saúde no Trabalho e do Ambiente, a implementar em obra. Critério 2 – Preço – 35% Segundo este critério são analisados o Preço Proposto para a execução da obra, os Preços Unitários e o Cronograma Financeiro em conjugação com o respectivo Gráfico de Gantt e Plano de Trabalhos. Critério 3 – Prazo – 20% Neste critério procede-se à análise do prazo global proposto para a obra, conjugado com a estruturação do plano de trabalhos e suficiência dos meios envolvidos”. Na aplicação desta metodologia a Comissão analisou as propostas à luz de tais elementos, apreciando-os individualmente sem, contudo atribuir a cada um deles uma pontuação/valorização autónoma. Só a final, comparando a valia relativa das propostas, atribuiu uma classificação numérica global, resultante das pontuações atribuídas a cada uma delas nos factores “garantia de qualidade de boa execução”, “preço” e “prazo de execução”. 2.2.3. Um dos erros de julgamento que a recorrente assaca à sentença, consiste em esta não ter considerado ilegal o acto contenciosamente impugnado, pela circunstância de a Comissão de Análise, em juizo absorvido pelo acto final de adjudicação, ter feito a sua ponderação sem a atribuição de pontuação individual e concreta a todos e cada um dos elementos supra indicados e ponderados na avaliação das propostas. Nesta matéria, cumpre, antes de mais, saber se tais elementos são meros parâmetros de valoração ou se são verdadeiros subfactores de apreciação. A propósito, por merecer a nossa concordância, reproduzimos o expendido no acórdão deste Supremo Tribunal de 2002.01.15, proferido no recurso nº 48 343: “A lei que regula o concurso, Dec. Lei n.º 59/99, de 2 de Março dispõe no artigo 66.º n.º 1 al. e) que: "O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará: ........ o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação." E, o artigo 100.º n.ºs 1 e 2 dispõe assim: 1. As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido. 2. A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa do concurso. A lei teve, como se vê, o cuidado de repetir que na eventualidade de existirem subfactores da apreciação das propostas eles devem constar do programa do concurso e ser publicitados. Saber o que são subfactores não se mostra difícil visto que, necessariamente têm a mesma natureza dos factores de avaliação. Portanto, os factores e subfactores estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma) dos demais factores ou subfactores). Por outras palavras, são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor”. Ora, com este critério operativo, não há dúvida que os elementos de avaliação em causa, sem prévia fixação de uma escala própria e sem atribuição de um específico peso percentual, são meros parâmetros de valoração, de apreciação conjunta com os demais, no âmbito do factor a que se reportam. Neste quadro, a comissão, porque a tal estava vinculada, não podia deixar de os apreciar, como fez, apenas num juízo de conjunto e na sua relação dinâmica com os demais, dentro do factor respectivo, uma vez que de acordo com o programa do concurso, só relevavam, com independência, os factores “ garantia de qualidade e boa execução”, “preço” e “prazo”. Portanto, nesta parte, a sentença não enferma de erro de julgamento. 2.2.4. Outro dos ataques desferidos contra a decisão em primeira instância, é lançado tendo por base a alegação que aquela errou por não ter julgado procedente o vício de violação da lei, argumentando a recorrente que a autora do acto impugnado não apreciou todos os elementos de avaliação a que se auto-vinculara em concursos anteriores. É manifesto que esta argumentação não tem êxito. Na verdade, cada concurso é um concurso, dotado de regulamentação própria e independente, nos termos da lei e do respectivo programa, sendo que a escolha de factores e/ou parâmetros de avaliação que a Administração faz, no seu espaço de conformação, em certo e determinado concurso, não extravasa os limites desse procedimento concreto e não pode interpretar-se como auto-limitação da sua discricionariedade com reflexos em procedimentos futuros. 2.2.5. A recorrente defende ainda que o juiz a quo deveria ter decidido que, no caso em apreço, se verificava uma situação de erro grosseiro de apreciação. Porém, ainda aqui, como veremos, a sua alegação não tem sucesso. Nas conclusões da análise das propostas feita pela Comissão pode ler-se, na parte que interessa: 1. Os três concorrentes apresentaram propostas idênticas para os dois lotes, o que levou a que a classificação final obtida seja equivalente em cada um dos critérios, e na classificação final para os dois lotes 2. Dos três critérios definidos no Programa de Concurso como ferramentas de apoio à decisão, no caso deste concurso, ficaram resumidos a um único, que é o da Garantia da Qualidade da Boa Execução, atendendo a que o Prazo é igual para todos os concorrentes e o critério Preço dá diferenciais pouco significativos, sem interferência na classificação final. Passando à análise dos resultados obtidos no critério “Garantia da Qualidade da Boa Execução” cujo peso é de 45% e tendo em consideração a descrição apresentada neste relatório verifica-se que o concorrente nº 3 – B..., fica melhor classificado, porque o Plano de Trabalhos apresentado, considerando todos os elementos que o constituem, são coerentes, estão correctos, são credíveis em termos de execução da obra e de cumprimento do prazo proposto, enquanto o concorrente nº 2 – A..., 2º classificado, não apresenta dados correctos, em termos de rendimentos e de coerência entre os vários documentos que constituem o Plano de Trabalhos, o que apresenta não é exequível e não permite o cumprimento do prazo de execução proposto, obtendo uma classificação neste critério penalizante face à do concorrente nº 3. (…) A Comissão de Análise de Propostas considera que as Propostas dos três concorrentes estão equilibradas nos aspectos técnicos exigidos excluindo, à partida, o concorrente nº 1 – ... por acumular maiores deficiências nos documentos apresentados. Entre o concorrente nº 2 e o concorrente nº 3 as diferenças de maior significado centram-se no Plano de Trabalhos e no Preço global das Propostas, como atrás se evidenciou (…)” Diz o recorrente que não pode deixar de considerar-se derivar de erro grosseiro, a conclusão de que “ o critério Preço dá diferenciais pouco significativos”. E isto porque, a sua proposta, para o conjunto dos dois lotes, é mais barata cerca de 123 000 euros. Ora, este número, se em termos absolutos, impressiona, já na sua relação com o preço final da adjudicação, como a autoridade recorrida demonstrou na sua contestação, a fls. 200/201, se apresenta com outra feição, uma vez que representa um diferencial inferior a 1% daquele valor. Não é, assim, flagrante, que o critério da administração seja de todo inadmissível e inaceitável e revelador de um erro grosseiro de avaliação. Dito isto, temos ainda que, como decorre da motivação do acto, a autoridade recorrida considerou as propostas equilibradas nos aspectos técnicos exigidos e relevou como elemento decisivo para a sua escolha da proposta mais vantajosa a avaliação do Plano de Trabalhos de cada uma delas. Ora, esta matéria inscreve-se no espaço de conformação da autoridade administrativa, a exercitar com uma ineliminável “prerrogativa de avaliação”, cuja sindicabilidade pelo tribunal, sob pena de este se substituir àquela, fazendo dupla administração, haverá de limitar-se aos testes de juridicidade relativos ao erro grosseiro ou manifesto e/ou à violação dos princípios a que está submetida toda a actividade dos órgãos e agentes administrativos (igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé – art. 266º, nº 2 CRP). A recorrente invoca, é certo, o erro grosseiro e a violação destes princípios. Todavia, não abala a exactidão material dos pressupostos de facto em que se fundou o juízo de valoração. A discussão fixa-se em torno da valia intrínseca de cada uma das propostas, maxime da adequação do Plano de Trabalhos, com manifestação de discordância com a ponderação efectuada pela adjudicante. Ora, as propostas foram minuciosamente apreciadas e comparadas pela Comissão de Análise (vide relatório no PA apenso), de acordo com uma metodologia que se não afigura inaceitável e com ponderações de índole técnica e juízos de prognose, mormente em relação ao cronograma financeiro, qualidade profissional da equipa técnica, memória descritiva e justificativa e ao modo de execução da empreitada, que não se apresentam em si mesmas desrazoáveis ou arbitrários e cuja inadequação a recorrente não logrou demonstrar. Neste contexto, tendo ainda em consideração que se não põe em causa que os critérios de adjudicação e os parâmetros de avaliação tenham sido oportunamente fixados e publicitados, antes de conhecidas as propostas, é negativa a resposta às perguntas que ao controlo judicial cumpre fazer neste âmbito, circunscritas à ocorrência de erro grosseiro e à violação dos citados princípios que envolvem a acção administrativa (justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa-fé). E por aqui se deve ficar o tribunal, sem atender à convocação que lhe está feita pela recorrente para, invadindo o espaço próprio das valorações administrativas, substituir na apreciação da proposta mais vantajosa o juízo sempre problemático da Administração, pelo seu próprio juízo, também ele não menos problemático. Tendo decidido em conformidade, não há razão para alterar a sentença recorrida ainda nesta outra parte. 2.2.6. Mas a recorrente, no último dos vícios alegados, considera que o juiz a quo errou no seu julgamento, também por não ter considerado procedente a invocada violação das normas dos artigos 61º, 66º, 68º e CPA e 66º e 110º/3 do RJEOP. A respeito, disse a sentença: “ E, finalmente, quanto à alegada violação do dever de notificação da decisão de adjudicação, somos do entendimento ter sido o mesmo concretizado com a comunicação feita à Recorrente pelo documento de fls. 95 e segs, independentemente da terminologia nele adoptada. Efectivamente, o envio do Relatório Final de Análise de Propostas, o qual foi objecto de apropriação pela deliberação impugnada, a par da comunicação desta última, com a respectiva fundamentação, consubstancia a notificação do acto recorrido à Recorrente. Termos em que improcede também a imputação à deliberação impugnada do vício de violação de lei, por infracção ao disposto nos arts. 110º, nº 3 do DL 55/99 de 02.MAR e 68º do CPA.” Ora, à margem deste juízo acerca da regularidade da notificação da adjudicação, que, diga-se, se aceita, nunca haveria lugar à anulação do acto impugnado com este fundamento. É que a notificação não é constitutiva do acto administrativo a comunicar ao destinatário, estando aquele está já perfeito, antes dela. Situa-se na fase integrativa do procedimento, a jusante da decisão, sendo que as respectivas irregularidades relevam apenas em sede de eficácia e/ou oponibilidade do acto, não sendo fonte autónoma de invalidade do acto comunicado (cf., neste sentido, entre outros, os acórdãos STA de 2001.01.18 – recº nº 46 766 e de 2003.07.08 – recº nº 1617/02) Assim, também nesta outra parte, deve manter-se o julgado. 3. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente: Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros) Procuradoria. 200 € (duzentos euros) Lisboa, 25 de Maio de 2004. Políbio Henriques – Relator – Alberto Augusto Oliveira – António Madureira

Sumário

II- Não é nula, por omissão de pronúncia - art. 668°, n° 1, al. d) CPC - a sentença que, embora com diversa qualificação jurídica, conhece de todas as antijuridicidades alegadas.

III- Para os efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, de 2.3., são factores de avaliação os elementos a ponderar, com rígida independência e estanquicidade de acordo com uma valorização pré-fixada. São parâmetros de avaliação os elementos a apreciar, em interacção, na sua relação conjunta com os demais, no âmbito do factor a que se reportam.

IV- A actividade de valoração das propostas insere-se na margem de "livre" apreciação ou de "prerrogativa" de avaliação que assiste ao decisor, cuja sindicância pelo tribunal, em caso de alegação de errado juízo valorativo, quanto ao mérito daquelas, se deve limitar ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais de direito que constituem limites internos à discricionariedade.

V- As irregularidades do acto de notificação relevam apenas em sede de eficácia e/ou oponibilidade, não sendo fonte autónoma de invalidade do acto administrativo comunicado.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

“A. .., SA”, com sede na Rua ..., Senhora da Hora, Matosinhos, intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação, de 11 de Abril de 2002, do Conselho de Administração da Rede Ferroviária Nacional, REFER, EP., que adjudicou as empreitadas “FE 404 – Construção da Estação e Interface de Coina” (Lote A) e “FE 405 – Construção da Estação e Interface de Penalva” (Lote B), à recorrida particular “B..., com sede na Rua ..., Miraflores, Algés.

Por sentença de fls. 437 a 442, foi julgada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.

Inconformada, a impugnante recorreu para este Supremo Tribunal que, por acórdão de 20 de Agosto de 2003, revogou aquela decisão e ordenou o prosseguimento dos autos.

O Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, conhecendo do mérito, por sentença de 20 de Outubro de 2003, negou provimento ao recurso contencioso de anulação.

Não a aceitando, a impugnante interpõe recurso dessa decisão para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- Entendeu o Tribunal “a quo” negar provimento ao recurso interposto, considerando que a Comissão de Avaliação de Propostas não cometeu qualquer erro grosseiro, pelo que, e em consequência, não violou quaisquer um dos princípios invocados pela recorrente. Considerou ainda o mesmo Tribunal que os critérios e sub-critérios de avaliação das propostas, a saber, garantia de qualidade de boa execução; preço e prazo, foram atempadamente ponderados e publicitados e que a comunicação efectuada à recorrente pela entidade adjudicante de que a empreitada em causa havia já sido adjudicada ao Consórcio B..., consubstancia uma notificação do acto recorrido à recorrente, concluindo não existir qualquer vício de violação da lei.

2- Com o devido respeito, e salvo melhor opinião, não tem razão o Tribunal “a quo”, pelo que deverá a sentença recorrida ser revogada e, em consequência, ser anulado o acto de adjudicação objecto do recurso contencioso.

3- Desde logo, o Tribunal “a quo” não fundamenta a sua decisão.

4- Por outro lado, a sentença recorrida é contraditória, ou mistura conceitos; é redutora e omissa, não considerando a totalidade dos vícios invocados pela recorrente.

5- A actividade da Comissão de Análise de Propostas não deve ser arbitrária, mas praticada no exercício de poderes discricionários cumulativamente com poderes vinculados.

6- Como tal, é uma actividade com limites e impugnável, quer por violação de lei, quer por vício de desvio de poder.

7- No caso dos presentes autos são bem patentes esses vícios e tal é demonstrado e invocado já em sede de recurso contencioso pela ora recorrente

8- O Tribunal recorrido define de forma primorosa o vício de violação da lei e os princípios constitucionais a que a discricionariedade administrativa se encontra sujeita, mas reduz o caso dos autos à apreciação de erro grosseiro e, a partir dessa premissa, de forma não fundamentada e inadequada, porque se tratam de ilicitudes diferentes, conclui simplesmente que também não houve violação de qualquer um dos princípios invocados pela recorrente.

9- O Tribunal recorrido não se pronuncia sequer sobre o vicio de desvio de poder invocado pela recorrente, além de não considerar factos admitidos por acordo (porque nunca contestados) e que só reforçam a tese da recorrente já exposta em sede de recurso contencioso.

10- O Tribunal recorrido também não tem razão ao considerar não padecer o acto impugnado de vício de violação da lei.

11- Tal como demonstrado ao longo de todo este processo, e, conforme mais uma vez se faz nas presentes alegações, a proposta da recorrente é a melhor e mais vantajosa para qualquer uma das empreitadas objecto do concurso em causa.

12- O Programa de Concurso apresenta 3 Critérios de adjudicação, a saber, Garantia da Qualidade de Boa Execução; Preço e Prazo, atribuindo-lhes as ponderações respectivamente de 45%;35% e 20%.

13- Na apreciação qualitativa da própria Comissão de Análise, é a recorrente que apresenta o preço mais vantajoso; é a recorrente que revela mais experiência em obras similares; é a recorrente que apresenta a melhor Memória Descritiva e Justificativa; é a recorrente que revela mais baixos índices de sinistralidade, e em decréscimo; é a recorrente que demonstra ter o melhor Sistema de Gestão da Segurança e é a recorrente que demonstra ter o melhor Sistema de Gestão da Segurança e é a recorrente que tem o melhor Sistema de Gestão Ambiental da Obra.

Isto é,

14- A recorrente é a melhor nos principais factores de adjudicação de qualquer empreitada! E tal é admitido pela entidade adjudicante, ora recorrida, que não contesta a relevância de tais factores em sede de resposta à petição de recurso.

15- No universo total dos 48 factores apreciados pela Comissão, a ora recorrente é melhor em 16, enquanto que o concorrente nº 3, adjudicatário, é melhor apenas em 12, sendo equivalentes nos restantes.

16- Estes factos deveriam, por si só, conferir à ora recorrente uma classificação consideravelmente superior à que lhe foi atribuída, conduzindo, logicamente, à adjudicação das empreitadas, não ao concorrente nº 3, mas à recorrente.

17- Assim não entendeu a entidade adjudicante. Incompreensivelmente, porém.

18- Note-se que as classificações atribuídas aos concorrentes e apresentadas no Relatório Final, a págs. 57/65 são precisas em relação a cada critério, indo até à segunda casa decimal.

19- No entanto,

a) Nenhuma explicação é apresentada quanto à forma como se procedeu aos cálculos que conduziram a resultados numericamente tão precisos;

b) Em violação da alínea e) do número 1 do artigo 66º do RJEOP, nem o Anúncio, nem o Programa de Concurso, estabelecem todos os factores e subfactores em que foram divididos os critérios enumerados no ponto 12 supra, assim como nenhuma valoração ou ponderação lhes é atribuída;

c) Nada em qualquer um dos Relatórios de Avaliação de Propostas indica essa valoração ou a classificação obtida por cada concorrente em cada um desses factores e subfactores.

20- A sentença recorrida refere que, quer o Anúncio, quer o Programa de Concurso estabelecem e ponderam os sub-critérios que concretizam os critérios de apreciação.

21- Ora, o Anúncio e o Programa de Concurso ponderam apenas os critérios de adjudicação – aqueles que confusamente a sentença recorrida apelida simultaneamente de critérios e sub-critérios: Garantia da Qualidade da Boa Execução; Preço e Prazo.

22- Naqueles documentos concursais, o critério Garantia da Qualidade da Boa Execução é concretizado em :

Qualificação Profissional da Equipa Técnica; Memória Descritiva e Justificativa de Execução da Obra; Plano de Trabalhos; Sistema de Gestão da Qualidade; Sistema de Gestão da Segurança e Sistema de Gestão Ambiental da Obra, sendo que, cada um desses factores é ainda sub-dividido em diversos sub-factores.

23- Nenhum desses factores ou sub-factores é ponderado ou valorado.

24- O critério Preço, por sua vez, é dividido em:

Valor da Proposta; Nota Justificativa do Preço; Cronografia Financeiro/Plano de Pagamentos; Lista de Preços Unitários; Custo Diário de Estaleiro; Lista de Preços Unitários de Mão de Obra em Trabalhos Eventuais e Lista de Preços de Equipamentos para Utilização em Trabalhos Eventuais.

25- Nenhum destes factores ou sub-factores é ponderado ou valorado.

26- Estes factos violam a lei e vão contra a unanimidade da doutrina e jurisprudência.

27- As classificações atribuídas a cada concorrente pela Comissão de Análise das Propostas e o consequente acto de adjudicação do concurso em causa ao concorrente número 3 só poderão dever-se a um erro manifesto ou a um critério ostensivamente subjectivo, desacertado e inadmissível, o qual não pode deixar de ser jurisdicionalmente fiscalizado de forma a conduzir à anulação do acto de adjudicação, por vício de violação da lei e de desvio de poder.

28- A entidade adjudicante procedeu a uma análise das propostas dos vários concorrentes, não discricionária, mas antes inaceitavelmente tendenciosa, subjectiva e arbitrária, implicando um desvio de poder, porque utilizado para um fim diverso do visado com a sua atribuição, o que implica a invalidade do acto de adjudicação objecto do presente recurso.

29- Acresce que a entidade adjudicante viola ainda o disposto nos artigos 61º, 62º e 63º do CPA, ao não fornecer por diversas vezes à ora alegante os elementos referidos no ponto 31 supra, mesmo depois de requeridos pela recorrente em sede de concurso.

30- De resto, não só a entidade adjudicante não revela tais elementos, como também não revela, por exemplo, apesar de requerido, quando tiveram lugar as notificações exigidas pelos artigos 110º e 108º do RJEOP ou até quando teriam celebrado o contrato de empreitada, apenas informando a ora alegante sobre a decisão de adjudicação.

31- A entidade adjudicante viola o próprio Programa de Concurso, nos termos do qual a notificação para Audiência Prévia deveria fornecer “os elementos necessários para que os interessados fiquem conhecer todos os aspectos relevantes da decisão”.

32- São também unânimes a doutrina e a jurisprudência ao entenderem por força, nomeadamente, do Princípio da Igualdade, que a entidade adjudicante se encontra autovinculada à conduta que haja adoptado antes em sede de procedimentos de concurso.

33- Efectivamente, noutros concursos, como o de execução do “lote 2.3.1 – Linha do Sul, Troço Ermidas/Funcheira Obras de Arte Especiais” ou o da empreitada “Lote A0-39 A – Acabamentos da Estação e Interface de Entrecampos”, a REFER, E.P., ou seja, a mesma entidade adjudicante do concurso ora em causa, classificou como factores e subfactores os mesmos itens que agora apelida de “parâmetros de avaliação”, tendo nesses mesmos concursos facultado aos concorrentes as ponderações de cada um desses factores e subfactores, bem como as classificações atribuídas em cada um por cada concorrente.

34- É inválido o acto de adjudicação no concurso ora em causa perante tão evidente violação do Princípio da Igualdade, da Imparcialidade e da Justiça, da Boa Fé, da Prossecução do Interesse Público e da Legalidade.

35- É ainda inválido o mesmo acto de adjudicação por violação do disposto nos artigos 110º, nº 3 do RGEOP e art. 68º do CPA, não tendo a recorrente sido notificada do acto administrativo de adjudicação, ao contrário do que entende o Tribunal recorrido.

36- A recorrente apenas foi informada do “sentido” do acto administrativo em causa e não deu texto integral, à revelia dos imperativos constitucionais e legais aplicáveis.

Pelo exposto,

37- Conclui-se que o acto objecto do presente recurso, ou seja, a decisão da Rede Ferroviária Nacional, REFER, E.P., de adjudicar as empreitadas “FE 404 – Construção da Estação e Interface de Penalva” ao concorrente nº 3 –Consórcio B... padece de erro manifesto; constitui um acto manifestamente desacertado e inaceitável; contraria o disposto nos artigos 61º, 66º, 68º do CPA e 66/1 alínea e) e 110º/3 do RJEOP e viola os Princípios da Legalidade, da Igualdade, da Boa Fé, da Imparcialidade, da Justiça e da Prossecução do Interesse Público, previstos nos artigos 266º e seguintes do CPA ex vi art. 273º do RJEOP, o que determina a invalidade do mesmo acto por violação da lei e desvio de poder.

38- A sentença recorrida, ao não entender assim, deverá ser revogada e, em consequência, ser o acto de adjudicação em causa anulado.

39- O requerimento de suspensão de eficácia apresentado pela ora recorrente não mereceu provimento, pelo que, deverá ser a recorrente indemnizada por todos os prejuízos sofridos no montante a liquidar em execução de sentença.”

A recorrida particular apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões:

a) A sentença em crise não merece qualquer reparo, porquanto nem o acto recorrido nem o procedimento de selecção do co-contratante em geral padecem de qualquer ilegalidade susceptível de determinar a respectiva anulação.

b) Com efeito, tanto a proposta da Recorrente como a das Recorridas obtiveram a classificação que mereciam, à luz dos critérios de adjudicação atempadamente estabelecidos, cuja aplicação não foi alvo de qualquer distorção ou subversão.

c) A apreciação das propostas apresentadas a concurso decorreu, pois, sob o signo da razoabilidade, racionalidade, e do respeito pelos princípios gerais de direito administrativo, não estando, por conseguinte, inquinada por qualquer vício, susceptível de fundamentar a sua anulação.

d) Assim, no que respeita à avaliação efectuada no âmbito do Critério 2 – “Preço”, importa reter que relativamente a um dos elementos relevantes para a sua aplicação - o Custo Diário de Estaleiro – a Comissão considerou que o custo proposto pela Recorrente se afastava do modelo de planeamento proposto, o que penalizou a sua proposta no que respeita a ambos os lotes, e que também justifica a classificação que lhe foi atribuída à luz deste critério.

e) A Comissão entendeu que o Cronograma financeiro apresentado pela Recorrente em ambos os lotes era demasiado optimista, e exagerado para uma obra do tipo daquela que é objecto da empreitada submetida a concurso.

f) Como decorre do Relatório Final, a proposta das Recorridas Particulares foi a única que se baseou num Cronograma realista (a 50% do prazo apresenta uma facturação de 17,66% do total), e a única que nesta sede respondeu de uma forma correcta e realista ao pretendido.

g) A Recorrente considera que a proposta das Recorridas Particulares “indica uma facturação acumulada a meio do prazo de apenas 17,66%” o que tornaria impossível o cumprimento do prazo contratual” mas não demonstra em que circunstâncias o Cronograma apresentado pelas Recorridas Particulares alegadamente impossibilitará, ou dificultará, o cumprimento do referido prazo contratual, o que atesta a impertinência do seu argumento.

h) As classificações atribuídas no âmbito do critério “Preço” não são desacertadas nem inaceitáveis, e de nenhuma forma desvirtuam a ponderação dada pelo Programa de Concurso a esse mesmo factor (de 35%). Simplesmente, a proximidade dos valores das propostas conduziu, naturalmente a uma redução de influência do factor preço na ponderação final.

i) A Comissão enunciou de forma fundamentada os motivos pelos quais classificou as propostas da Recorrente e das Recorridas Particulares nos termos em que o fez. Já a Recorrente, por seu turno, não ofereceu qualquer argumento válido no sentido de comprovar a desrazoabilidade ou irracionalidade do juízo classificatório da Comissão.

j) A pontuação atribuída pela Comissão no âmbito do critério 1 – Garantia de Qualidade de Boa Execução, mais concretamente no âmbito da Qualificação Profissional da Equipa Técnica, afigura-se integralmente conforme com as regras e princípios pelos quais se deve pautar o juízo classificatório. A Recorrente apenas indicou, para as duas posições requeridas, um Técnico com 13 anos de experiência, ao passo que as Recorridas Particulares apresentaram vários técnicos, que, conjuntamente, possuem uma experiência de 32 anos, sendo que o representante do empreiteiro, possui, individualmente, 11 anos de experiência, o que justifica plenamente a discrepância ao nível da classificação atribuída.

k) No que respeita à Memória Descritiva e Justificativa, o relatório da Comissão considerou que a memória descritiva apresentada pelas Recorridas estava “apresentada de uma forma sintética” e “sistematizada” e descrevia “de modo suficiente, como se irá desenvolver a empreitada”, pelo que também nesta sede a pontuação atribuída foi merecida.

l) O plano de trabalhos apresentado pelas Recorridas - elemento que a entidade adjudicante e a comissão consideraram fundamental para efeitos de aplicação do critério (ou subcritério) Garantia da Qualidade de Boa Execução (ao qual, recorde-se, a dona do concurso decidiu atribuir a ponderação de 45%) – foi, sob todos os ângulos, considerado muito superior ao apresentado pela Recorrente.

m) A Recorrente alega ter apresentado de forma adequada um conjunto de elementos relativos ao Sistema de Gestão de Qualidade, o que alegadamente justificaria uma classificação superior. No entanto, tal alegação foi também ela cabalmente refutada pela Comissão, a págs. 61 e 62 do Relatório Final.

n) O facto de a Recorrente ter sido reconhecida como uma empresa que revelou elevada experiência em obras similares às envolvidas na empreitada não tem qualquer relevância na avaliação da sua proposta, uma vez que essa experiência foi já apreciada noutra fase do concurso.

o) A Recorrente apenas apresenta argumentos imprecisos, e, sem concretizar, lança suspeições sobre a apreciação efectuada pela Comissão, que não surtem qualquer efeito juridicamente relevante. Não obstante, todos os argumentos foram, a seu tempo, rebatidos pela Comissão.

p) A Recorrente esquece que os elementos factuais a considerar em sede de avaliação das propostas vão muito além dos que enuncia. Há que ter presente que a adjudicação da empreitada é feita na sequência de uma avaliação dos elementos das propostas considerados relevantes para esse efeito, à luz dos três critérios previamente fixados no Programa de Concurso.

q) Os elementos enunciados pela Recorrente no seu articulado não esgotam o universo de elementos considerados relevantes, é pois, necessário considerar, com igual grau de intensidade todos os aspectos amplamente abordados no Relatório Final, e que determinaram que a adjudicação da empreitada tivesse sido feita às ora Recorridas Particulares.

r) Acresce que não é verdade que o processo de determinação dos critérios e subcritérios de avaliação tenha decorrido à revelia do disposto das normas jurídicas aplicáveis, designadamente, do disposto no artigo 66º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março.

s) De acordo com o preceituado no artigo 105º do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março, o critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa.

t) A entidade dona do concurso concretizou no Programa de Concurso o critério de adjudicação em três subcritérios - (1) Garantia de Qualidade de Boa Execução; (2) Preço; e (3) Prazo, aos quais atribuiu a ponderação de, respectivamente, 45%, 35% e 20% (Cf. Doc. n.º 2, junto à Contestação), cumprindo integralmente o disposto no artigo 66º, n.º1, c), do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março.

u) Por outro lado, a actuação da entidade adjudicante é determinada por uma larga margem de discricionaridade, designadamente em sede de ponderação dos critérios de adjudicação e sua aplicação às propostas admitidas a concurso. Assim, a entidade adjudicante tem de eleger os elementos objectivos das propostas sobre o qual fará incidir a aplicação dos critérios ou subcritérios de adjudicação que previamente definiu. Esta eleição surge como etapa lógica e necessária do juízo avaliador.

v) Os elementos da proposta em função dos quais se aferirá do mérito das propostas em relação a cada um dos critérios (ou subcritérios) foram previamente enunciados no Programa de Concurso. A tarefa de determinação dos elementos da proposta que o órgão avaliador considera relevantes, para efeitos de adjudicação, não se confunde, pois, com o desdobramento de critérios em subcritérios.

w) O critério e subcritérios de adjudicação, bem como a respectiva ponderação, foram atempadamente estabelecidos e publicitados, não tendo ocorrido qualquer violação dos princípios da Legalidade, da Igualdade, da Boa Fé, da Imparcialidade, da Justiça e a prossecução do interesse público.

x) Da mesma forma, não se verifica o vício de desvio de poder, porquanto o motivo principalmente determinante para a prática do acto objecto de recurso - a escolha da melhor proposta - condiz com o fim que a lei visou ou conferir o poder para a prática do mesmo acto - qual seja, a prossecução do interesse público.

y) Tal como não ocorreu qualquer violação do artigo 110 do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março, nem do artigo 68º do Código do Procedimento Administrativo, pois a informação constante do Doc. 3 (junto pela Recorrente) consubstancia, efectivamente, a notificação do acto de adjudicação, a qual foi, inclusivamente, instruída com cópia do relatório justificativo da decisão (de acordo com o disposto no artigo 110º do Decreto-Lei n.º59/99, de 2 de Março).

z) A notificação efectuada respeita ainda o preceituado no artigo 68º do Código do Procedimento Administrativo, pois contém a identificação do procedimento administrativo (incluindo a indicação do autor do acto e a data deste) e contém a própria fundamentação integral do acto (constante do Relatório Final remetido em anexo).

aa) Em face do exposto, urge concluir que nem o acto recorrido, nem o procedimento de selecção do co-contratante no seu conjunto, padecem de qualquer dos vícios invocados pela Recorrente, ou de qualquer ilegalidade susceptível de determinar a respectiva anulação.

A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“Somos de parecer que a sentença recorrida procedeu a uma correcta apreciação da matéria de facto, interpretação e aplicação do direito.

Não merecendo o recurso provimento.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

- Por anúncio publicado no DR, 3ª Série, foi aberto “Concurso Público Internacional para a execução das empreitadas “FE 404 – Construção da Estação e Interface de Coina” (Lote A) e “FE 405 – Construção da Estação e Interface de Penalva” (Lote B);

- Ao mencionado concurso público foram admitidos entre outros concorrentes a Recorrente e as Recorridas particulares;

- Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos referentes ao Concurso, atrás referido, constantes do Processo Administrativo apenso;

- Dou por reproduzido para todos os efeitos legais, o teor das propostas apresentadas pelas empresas e consórcios de empresas concorrentes, constantes do processo administrativo apenso;

- Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do Relatório da Comissão de Apreciação das propostas de fls. 10 e segs.;

- Na sua reunião de 11.ABR.02, o Conselho de Administração da REFER, EP, mediante apropriação do Relatório de análise de propostas, atrás referido, deliberou adjudicar a empreitada, em referência, ao Consórcio B... – cf. doc. de fls. 95 e segs., aqui dado por integralmente reproduzido;

- Tal acto foi notificado à Recorrente, por ofício da entidade pública recorrida, datado de 20.MAI.02 – cf. doc. de fls. 95 e segs.;

- Dou por reproduzidos para todos os efeitos legais o teor do contrato de empreitada celebrado entre a Recorrida pública e as recorridas particulares, na sequência da deliberação de adjudicação, atrás referenciada, celebrado em 04.JUN.02; e

- A consignação da empreitada, em referência nos autos, teve lugar em JUL.02; e

- Os trabalhos referentes à referenciada empreitada encontram-se em fase de execução.

2.2. O DIREITO

2.2. 1 A recorrente alega que a sentença ora sob recurso está inquinada de nulidade, por duas razões: falta de fundamentação e omissão de pronúncia.

Em relação ao primeiro vício, diremos apenas que é patente, pelo respectivo texto, que a sentença contém a indicação dos factos que considerou provados e um discurso jurídico justificativo da decisão e que, sendo assim, não se verifica a nulidade prevista no art. 668º nº 1 al. b) do CPC, uma vez que esta só acontece nos casos de absoluta omissão de motivação e não naqueles outros em que a mesma seja, porventura, deficiente ou errada (cf. Alberto dos Reis, in “Código do Processo Civil”, anotado, V, p. 140 e, entre muitos outros, o acórdão do Pleno de 2000.05.14 – recº nº 41 390).

Quanto à omissão de pronúncia, vem alegado que a sentença não conheceu, como devia, do vício de desvio do poder.

Chamado a suprir a nulidade arguida, o juiz a quo, nos termos do disposto no art. 668º, nº 4 do C.P.Civil, entendeu que a sentença não enferma de omissão de pronúncia, pois o citado vício, “na versão que lhe foi dada pelo recorrente, foi enquadrado em sede de vício de violação de lei”, sendo que este foi apreciado.

Vejamos.

É certo que na conclusão 11. das alegações do recurso contencioso, a recorrente disse que “ a entidade adjudicante procedeu a uma análise das propostas dos vários concorrentes, não discricionária, mas antes inaceitavelmente tendenciosa, subjectiva e arbitrária, implicando um desvio de poder, porque utilizado para um fim diverso do visado com a sua atribuição, o que implica a invalidade do acto de adjudicação objecto do presente recurso”.

Ora, esta alegação, sem indicação do concreto fim diverso, público ou privado, prosseguido pelo decisor, isto é, sem menção do motivo principalmente determinante do acto (fim real) em discrepância com o fim visado pela lei (fim legal), invoca, tão-só, antijuridicidades que radicam na infracção de princípios gerais que limitam a discricionariedade administrativa (imparcialidade e proibição do arbítrio) e que são enquadráveis no vício de violação da lei (vide, neste sentido, na doutrina, Sérvulo Correia, in “Noções de Direito Administrativo”, p. 448 e Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, II, pp. 391/392 e na jurisprudência do STA, entre outros, os acórdãos, da Secção de 2000.01.13 – recº nº 38 261 e do Pleno de 2003.10.01 – recº nº 48 035).

Esta é a posição dominante. E, na economia do presente acórdão não se torna necessário tomar partido na querela dogmática acerca da aceitação da figura do desvio do poder em sentido objectivo e na qual poderiam ser englobáveis as antijuricidades alegadas (cf., a propósito, A Barbosa de Melo, in “Notas do Contencioso Comunitário”, 1986, pp. 71/76). Independentemente do nomen iuris, o que importa, para apreciar da verificação da nulidade da sentença, é saber se aquelas concretas antijuridicidades foram, ou não apreciadas.

E a resposta é sim, como fica demonstrado pela leitura dos seguintes extractos da sentença:

“(…) No caso vertente, apenas é invocado um vício da teoria do acto administrativo, donde cumpre dele conhecer.

Como supra se deixou dito, imputa a Recorrente ao acto administrativo recorrido o vício de violação de lei, por violação quer dos arts. 61º, 66º e 68º do CPA, 66º -1- e) e 110º- 3 do RJEOP quer dos princípios constitucionais da legalidade, igualdade, boa fé, imparcialidade, justiça e prossecução do interesse público”

(…) Compulsados os autos, maxime o Relatório de Análise das Propostas, no que tange à apreciação das diversas propostas, e no que respeita aos factores de avaliação invocados, não se vislumbra que a Comissão de Avaliação tenha cometido qualquer erro grosseiro, não decorrendo, em consequência a violação de qualquer dos princípios invocados pela Recorrente.

(…) Por outro lado, quanto ao processo e determinação dos critérios e sub critérios de avaliação efectuada em contraposição com o enunciado pelo art. 66º do DL 55/99, de 02.MAR, somos de considerar que quer o anúncio do concurso quer o programa de concurso estabelecem, nos seus pontos 13 e 23 os critérios de apreciação das propostas para efeitos de adjudicação, concretizando tal critério em 3 sub-critérios: a garantia de qualidade de boa execução, o preço e o prazo e com atribuição da respectiva ponderação relativa.

E tendo tais critérios e sub-critérios bem comq a respectiva ponderação sido atempadamente estabelecidos e publicitados, não se mostra violado nem aquele normativo legal, nem os princípios invocados pela Recorrente (…)”

Nos termos expostos, não padece a sentença das nulidades arguidas.

2.2.2.

Conhecendo do mérito, a sentença negou provimento ao recurso contencioso, decidindo que o acto administrativo contenciosamente impugnado:

(i) não incorreu em erro grosseiro de apreciação;

(ii) não violou o disposto no art. 66º do DL nº 55/99 de 02.MAR., nem os princípios legais e constitucionais invocados;

(iii) não infringiu o disposto nos arts. 110º, nº 3 do DL nº 55/99 e 68º do CPA.

A recorrente não se conforma com tais decisões.

2.2.1. Alega, antes de mais, que o acto padece de violação de lei, porque a sua proposta “é a melhor e mais vantajosa para qualquer das empreitadas objecto do concurso em causa”

Apreciando, começaremos por chamar à liça o ponto 13. do Aviso do concurso que, com a epígrafe “Critérios de Adjudicação” dispõe:

a) Os critérios de apreciação das propostas para adjudicação serão, nos termos do disposto no artigo 105º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, os seguintes, por ordem decrescente da sua importância:

al) Garantia de qualidade de boa execução – 45%

a2) Preço – 35%

a3) Prazo de Execução – 20%

b) À REFER reserva-se o direito de proceder a adjudicação parcelar.

Por sua vez, o Programa do Concurso, no seu ponto 23. diz o seguinte:

Critérios de adjudicação das Propostas.

23.1- Os critérios de apreciação das propostas para adjudicação, serão, nos termos do disposto no artigo 105º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, os seguintes, por ordem decrescente da sua importância:

- Garantia da qualidade de boa execução;

- Preço;

- Prazo de execução da empreitada.

Os principais documentos que contribuem para a apreciação da Proposta segundo o critério “Garantia da qualidade de boa execução”, são a qualificação profissional da equipa técnica, memória descritiva e justificativa da execução da obra, programa de trabalhos (documentos do ponto 16 deste Programa de Concurso), plano de mobilização e localização do Estaleiro, sistema de gestão da qualidade na obra, sistema de gestão da segurança no trabalho na obra, sistema de gestão ambiental da obra.

23.2- Os critérios referidos anteriormente terão os pesos de 45%, 35% e 20%, respectivamente.

23.3- A proposta mais vantajosa será a que obtiver melhor classificação no conjunto dos três critérios definidos.

23.4- À REFER reserva-se o direito de proceder a adjudicação parcelar.

Na análise das propostas a Comissão adoptou a seguinte metodologia:

“Em função dos elementos solicitados aos concorrentes no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, os critérios de apreciação definidos no Programa, são os seguintes:

Critério 1 – Garantia de Qualidade de Boa Execução – 45%

Contribuem para este critério a demonstração de todos os aspectos relevantes para a Garantia da Qualidade de Execução da obra, explicitados na Memória Descritiva que acompanhou o Programa de Trabalhos, com especial ênfase para a organização, qualificação profissional da Equipa Técnica, meios e métodos previstos para a sua execução, sendo ainda avaliada neste critério a estruturação de sistemas de Gestão da Qualidade, da Segurança e Saúde no Trabalho e do Ambiente, a implementar em obra.

Critério 2 – Preço – 35%

Segundo este critério são analisados o Preço Proposto para a execução da obra, os Preços Unitários e o Cronograma Financeiro em conjugação com o respectivo Gráfico de Gantt e Plano de Trabalhos.

Critério 3 – Prazo – 20%

Neste critério procede-se à análise do prazo global proposto para a obra, conjugado com a estruturação do plano de trabalhos e suficiência dos meios envolvidos”.

Na aplicação desta metodologia a Comissão analisou as propostas à luz de tais elementos, apreciando-os individualmente sem, contudo atribuir a cada um deles uma pontuação/valorização autónoma. Só a final, comparando a valia relativa das propostas, atribuiu uma classificação numérica global, resultante das pontuações atribuídas a cada uma delas nos factores “garantia de qualidade de boa execução”, “preço” e “prazo de execução”.

2.2.3. Um dos erros de julgamento que a recorrente assaca à sentença, consiste em esta não ter considerado ilegal o acto contenciosamente impugnado, pela circunstância de a Comissão de Análise, em juizo absorvido pelo acto final de adjudicação, ter feito a sua ponderação sem a atribuição de pontuação individual e concreta a todos e cada um dos elementos supra indicados e ponderados na avaliação das propostas.

Nesta matéria, cumpre, antes de mais, saber se tais elementos são meros parâmetros de valoração ou se são verdadeiros subfactores de apreciação.

A propósito, por merecer a nossa concordância, reproduzimos o expendido no acórdão deste Supremo Tribunal de 2002.01.15, proferido no recurso nº 48 343:

“A lei que regula o concurso, Dec. Lei n.º 59/99, de 2 de Março dispõe no artigo 66.º n.º 1 al. e) que:

"O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará: ........ o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação."

E, o artigo 100.º n.ºs 1 e 2 dispõe assim:

1. As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido.

2. A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa do concurso.

A lei teve, como se vê, o cuidado de repetir que na eventualidade de existirem subfactores da apreciação das propostas eles devem constar do programa do concurso e ser publicitados.

Saber o que são subfactores não se mostra difícil visto que, necessariamente têm a mesma natureza dos factores de avaliação. Portanto, os factores e subfactores estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma) dos demais factores ou subfactores).

Por outras palavras, são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor”.

Ora, com este critério operativo, não há dúvida que os elementos de avaliação em causa, sem prévia fixação de uma escala própria e sem atribuição de um específico peso percentual, são meros parâmetros de valoração, de apreciação conjunta com os demais, no âmbito do factor a que se reportam.

Neste quadro, a comissão, porque a tal estava vinculada, não podia deixar de os apreciar, como fez, apenas num juízo de conjunto e na sua relação dinâmica com os demais, dentro do factor respectivo, uma vez que de acordo com o programa do concurso, só relevavam, com independência, os factores “ garantia de qualidade e boa execução”, “preço” e “prazo”.

Portanto, nesta parte, a sentença não enferma de erro de julgamento.

2.2.4. Outro dos ataques desferidos contra a decisão em primeira instância, é lançado tendo por base a alegação que aquela errou por não ter julgado procedente o vício de violação da lei, argumentando a recorrente que a autora do acto impugnado não apreciou todos os elementos de avaliação a que se auto-vinculara em concursos anteriores.

É manifesto que esta argumentação não tem êxito. Na verdade, cada concurso é um concurso, dotado de regulamentação própria e independente, nos termos da lei e do respectivo programa, sendo que a escolha de factores e/ou parâmetros de avaliação que a Administração faz, no seu espaço de conformação, em certo e determinado concurso, não extravasa os limites desse procedimento concreto e não pode interpretar-se como auto-limitação da sua discricionariedade com reflexos em procedimentos futuros.

2.2.5. A recorrente defende ainda que o juiz a quo deveria ter decidido que, no caso em apreço, se verificava uma situação de erro grosseiro de apreciação.

Porém, ainda aqui, como veremos, a sua alegação não tem sucesso.

Nas conclusões da análise das propostas feita pela Comissão pode ler-se, na parte que interessa:

1. Os três concorrentes apresentaram propostas idênticas para os dois lotes, o que levou a que a classificação final obtida seja equivalente em cada um dos critérios, e na classificação final para os dois lotes

2. Dos três critérios definidos no Programa de Concurso como ferramentas de apoio à decisão, no caso deste concurso, ficaram resumidos a um único, que é o da Garantia da Qualidade da Boa Execução, atendendo a que o Prazo é igual para todos os concorrentes e o critério Preço dá diferenciais pouco significativos, sem interferência na classificação final.

Passando à análise dos resultados obtidos no critério “Garantia da Qualidade da Boa Execução” cujo peso é de 45% e tendo em consideração a descrição apresentada neste relatório verifica-se que o concorrente nº 3 – B..., fica melhor classificado, porque o Plano de Trabalhos apresentado, considerando todos os elementos que o constituem, são coerentes, estão correctos, são credíveis em termos de execução da obra e de cumprimento do prazo proposto, enquanto o concorrente nº 2 – A..., 2º classificado, não apresenta dados correctos, em termos de rendimentos e de coerência entre os vários documentos que constituem o Plano de Trabalhos, o que apresenta não é exequível e não permite o cumprimento do prazo de execução proposto, obtendo uma classificação neste critério penalizante face à do concorrente nº 3.

(…)

A Comissão de Análise de Propostas considera que as Propostas dos três concorrentes estão equilibradas nos aspectos técnicos exigidos excluindo, à partida, o concorrente nº 1 – ... por acumular maiores deficiências nos documentos apresentados. Entre o concorrente nº 2 e o concorrente nº 3 as diferenças de maior significado centram-se no Plano de Trabalhos e no Preço global das Propostas, como atrás se evidenciou (…)”

Diz o recorrente que não pode deixar de considerar-se derivar de erro grosseiro, a conclusão de que “ o critério Preço dá diferenciais pouco significativos”. E isto porque, a sua proposta, para o conjunto dos dois lotes, é mais barata cerca de 123 000 euros.

Ora, este número, se em termos absolutos, impressiona, já na sua relação com o preço final da adjudicação, como a autoridade recorrida demonstrou na sua contestação, a fls. 200/201, se apresenta com outra feição, uma vez que representa um diferencial inferior a 1% daquele valor. Não é, assim, flagrante, que o critério da administração seja de todo inadmissível e inaceitável e revelador de um erro grosseiro de avaliação.

Dito isto, temos ainda que, como decorre da motivação do acto, a autoridade recorrida considerou as propostas equilibradas nos aspectos técnicos exigidos e relevou como elemento decisivo para a sua escolha da proposta mais vantajosa a avaliação do Plano de Trabalhos de cada uma delas.

Ora, esta matéria inscreve-se no espaço de conformação da autoridade administrativa, a exercitar com uma ineliminável “prerrogativa de avaliação”, cuja sindicabilidade pelo tribunal, sob pena de este se substituir àquela, fazendo dupla administração, haverá de limitar-se aos testes de juridicidade relativos ao erro grosseiro ou manifesto e/ou à violação dos princípios a que está submetida toda a actividade dos órgãos e agentes administrativos (igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé – art. 266º, nº 2 CRP).

A recorrente invoca, é certo, o erro grosseiro e a violação destes princípios. Todavia, não abala a exactidão material dos pressupostos de facto em que se fundou o juízo de valoração. A discussão fixa-se em torno da valia intrínseca de cada uma das propostas, maxime da adequação do Plano de Trabalhos, com manifestação de discordância com a ponderação efectuada pela adjudicante.

Ora, as propostas foram minuciosamente apreciadas e comparadas pela Comissão de Análise (vide relatório no PA apenso), de acordo com uma metodologia que se não afigura inaceitável e com ponderações de índole técnica e juízos de prognose, mormente em relação ao cronograma financeiro, qualidade profissional da equipa técnica, memória descritiva e justificativa e ao modo de execução da empreitada, que não se apresentam em si mesmas desrazoáveis ou arbitrários e cuja inadequação a recorrente não logrou demonstrar.

Neste contexto, tendo ainda em consideração que se não põe em causa que os critérios de adjudicação e os parâmetros de avaliação tenham sido oportunamente fixados e publicitados, antes de conhecidas as propostas, é negativa a resposta às perguntas que ao controlo judicial cumpre fazer neste âmbito, circunscritas à ocorrência de erro grosseiro e à violação dos citados princípios que envolvem a acção administrativa (justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa-fé).

E por aqui se deve ficar o tribunal, sem atender à convocação que lhe está feita pela recorrente para, invadindo o espaço próprio das valorações administrativas, substituir na apreciação da proposta mais vantajosa o juízo sempre problemático da Administração, pelo seu próprio juízo, também ele não menos problemático.

Tendo decidido em conformidade, não há razão para alterar a sentença recorrida ainda nesta outra parte.

2.2.6. Mas a recorrente, no último dos vícios alegados, considera que o juiz a quo errou no seu julgamento, também por não ter considerado procedente a invocada violação das normas dos artigos 61º, 66º, 68º e CPA e 66º e 110º/3 do RJEOP.

A respeito, disse a sentença:

“E, finalmente, quanto à alegada violação do dever de notificação da decisão de adjudicação, somos do entendimento ter sido o mesmo concretizado com a comunicação feita à Recorrente pelo documento de fls. 95 e segs, independentemente da terminologia nele adoptada.

Efectivamente, o envio do Relatório Final de Análise de Propostas, o qual foi objecto de apropriação pela deliberação impugnada, a par da comunicação desta última, com a respectiva fundamentação, consubstancia a notificação do acto recorrido à Recorrente.

Termos em que improcede também a imputação à deliberação impugnada do vício de violação de lei, por infracção ao disposto nos arts. 110º, nº 3 do DL 55/99 de 02.MAR e 68º do CPA.”

Ora, à margem deste juízo acerca da regularidade da notificação da adjudicação, que, diga-se, se aceita, nunca haveria lugar à anulação do acto impugnado com este fundamento. É que a notificação não é constitutiva do acto administrativo a comunicar ao destinatário, estando aquele está já perfeito, antes dela. Situa-se na fase integrativa do procedimento, a jusante da decisão, sendo que as respectivas irregularidades relevam apenas em sede de eficácia e/ou oponibilidade do acto, não sendo fonte autónoma de invalidade do acto comunicado (cf., neste sentido, entre outros, os acórdãos STA de 2001.01.18 – recº nº 46 766 e de 2003.07.08 – recº nº 1617/02)

Assim, também nesta outra parte, deve manter-se o julgado.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente:

Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros)

Procuradoria. 200 € (duzentos euros)

Lisboa, 25 de Maio de 2004.

Políbio Henriques – Relator – Alberto Augusto Oliveira – António Madureira

Referências Legais

Legislação Nacional

CPC96 ART668 N1 B N4.
CPA91 ART68.
DL55/99 DE 199/03/02 ART66 N1 E ART100 N1 N2 ART105.
CONST97 ART266 N2.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC41390 DE 2000/05/14.; AC STA PROC38261 DE 2000/01/13.; AC STAPLENO PROC48035 DE 2003/10/01.; AC STA PROC48343 DE 2002/01/15.; AC STA PROC46766 DE 2001/01/18.; AC STA PROC1617/02 DE 2003/07/08.

Doutrina

ALBERTO DOS REIS CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO VV PAG140.
FREITAS DO AMARAL CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO VII PAG391 PAG392.
SÉRVULO CORREIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO PAG448.
BARBOSA DE MELO NOTAS DO CONTENCIOSO COMUNITÁRIO 1986 PAG71 PAG76.

Sumário

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1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

Doutrina