0448/10 - Supremo Tribunal Administrativo

É de indeferir o pedido de suspensão de uma norma regulamentar, pelo menos por se não verificar o chamado «periculum in mora», se os prejuízos invocados pelo requerente não se apresentarem como uma consequência directa da operatividade da norma suspendenda.

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A A… Ld.ª, veio interpor recurso jurisdicional de um aresto da Subsecção, constante de fls. 323 e ss., que indeferiu o seu pedido de suspensão da eficácia «das normas constantes do Plano de Praia n.º 24, do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Alcobaça/Mafra, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 11/2002, de 17 de Janeiro», pedido esse que formulara contra o Conselho de Ministros e a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes:

1) O douto acórdão recorrido indeferiu a requerida providência cautelar com fundamento na ausência de verificação do requisito previsto no artº 120º/ l/b do CPTA considerando, no essencial, que, por um lado não se verifica receio ou perigo de constituição de uma situação de facto consumado e, por outro lado, que também não existe um prejuízo de difícil reparação que seja consequência directa e imediata da não suspensão de eficácia das normas em causa.

2) Com todo o respeito, que é muito e devido, discordamos destas conclusões as quais assentam numa interpretação menos correcta não só do P 24 do POOCAM como também do todo o bloco legal aplicável aos planos de ordenamento da orla costeira e ao regime jurídico da utilização do domínio hídrico.

Concretizando:

3) O douto acórdão em crise conclui que não se verifica receio ou perigo de constituição de uma situação de facto consumado considerando que «(..) a manutenção da actividade e a renovação da licença demonstram com toda a clareza que a plena vigência e inerente eficácia das normas do POOC não provocou, até hoje, qualquer paralisação ou cessação da exploração da actividade comercial da requerente através das instalações que possui naquela Praia’;

4) Sempre com o devido respeito, esta conclusão não se nos afigura correcta pois atenta a definição constante do artº 4.°/ccc do Regulamento do POOCAM, aprovado pela RCM nº 11/2002, publicada no DR I-B de 17 de Janeiro de 2002, resulta claramente que a expressão “construção para reconstruir”, constante da ficha de identificação e caracterização da Praia 24 que integra o Plano de Praia 24, significa, muito singelamente, a obrigação de demolir a actuais instalações para construir outras no seu lugar.

5) E, por outro lado, a circunstância da licença ter sido renovada cinco anos após a entrada em vigor do POOCAM e a manutenção da actividade da recorrente até ao presente não invalida que os efeitos da norma ínsita no P 24 se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação.

6) Com efeito, o POOCAM é um plano especial de ordenamento do território, e como tal constitui um instrumento de natureza regulamentar que vincula tanto as entidades públicas como também, directa e imediatamente, os particulares (Cfr. arts. 3.°/2 e 42.°/1/3 do Dec. Lei n.° 380/99 de 22 de Setembro - RJIGT).

7) O P 24 do POOCAM possui por isso efeitos directos que, caso a sua eficácia não seja paralisada, conduzirão sempre à demolição das instalações da ora recorrente.

8) Isto porque não só impende sobre ora recorrente o ónus de proceder à demolição das suas instalações e à sua substituição por outras com menor dimensão, como condição para a manutenção da utilização da parcela dominial em apreço, como por sua vez a Administração está legalmente impedida de aprovar qualquer adaptação dessas mesmas instalações que não se mostrem em estrita conformidade com esse plano de praia.

9) Termos em que a não paralisação dos efeitos directos daquela norma durante o período de tempo que durar a acção principal conduzirá sempre à demolição das instalações existentes - quer por via da sua adaptação ao P 24 do POOCAM, como condição para a manutenção dos direitos de uso privativo pela ora recorrente, quer por via do decurso do prazo legalmente previsto para o efeito, com a consequente cessação do título de utilização da parcela dominial (Cfr. arts. 17.° do Dec.Lei n.° 309/ 93, de 2 de Setembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec.Lei n.° 218/94 e 34.°/1/2 do Dec. Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio) - criando assim uma situação de facto consumado.

10) E causa também prejuízos de difícil reparação para os interesses que a ora recorrente visa assegurar no processo principal em que é peticionada a declaração de ilegalidade da norma com efeitos circunscritos ao caso concreto, ou seja, a desaplicação do P 24, na parte em que prevê a transformação do apoio de praia em apreço num Apoio Simples.

11) Com efeito o P 24 de POOCAM determina a transformação do seu apoio de praia / equipamento num Apoio Simples, implicando ipso facto a redução da respectiva área coberta e descoberta e a correspondente demolição e reconstrução dessas instalações para efeito da sua adaptação ao POOCAM, condição legal para a manutenção da utilização da parcela dominial em apreço, nos termos do disposto no artº 17.° do Dec.Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec.Lei n.° 218/94, de 20 de Agosto.

12) Ora a aplicação desta norma ilegal constante do P 24 do POOCAM causa à ora recorrente prejuízos irreparáveis ou, no mínimo, de muito difícil reparação, pois suas instalações reúnem os requisitos exigidos POOC em termos de localização e de características construtivas, razão pela qual, a violação do disposto no art.° 62.°/2/a/iii do Regulamento do POOCAM pelo P 24 em matéria da tipologia das instalações previstas para a praia do … Campismo - em função da errada determinação da respectiva capacidade de utilização - impede a ora recorrente de prevalecer-se do disposto no art.° 62.°/3 do POOCAM, preceito esse permitiria que lhe fosse autorizada a manutenção das suas instalações com pequenas alterações de pormenor.

13) As instalações da recorrente destinam-se a similar de hotelaria e a escola de surf, ou seja, constituem um estabelecimento comercial, sendo que a sua transformação num Apoio Simples, além de implicar a respectiva demolição, determina também a impossibilidade de manutenção desse estabelecimento comercial - dado que a exiguidade da respectiva área coberta inviabiliza o funcionamento da escola de surf e do bar instalados na construção actualmente existente - para além de implicar a cessação temporária da actividade comercial e implicar custos financeiros elevados da demolição e subsequente reconstrução, circunstância que implica, na prática, a cessação da exploração do seu estabelecimento comercial.

14) A recorrente é uma sociedade comercial que tem por objecto a actividade de administração de cursos de surf e body board e industria e comércio de restauração e a norma do P 24 em crise implica necessariamente a cessação da actividade do único estabelecimento que esta possui, o qual funciona nas acima referidas instalações.

15) Assim o P 24 do POOCAM tem com consequência directa a cessação da laboração do seu único estabelecimento (Bar e escola de Surf e sua subsequente transformação com elevados custos financeiros num tipo de estabelecimento com muito menor capacidade de facturação (Apoio Simples), termos em que, por via da norma em crise, a ora recorrente ver-se-á privada dos lucros provenientes da exploração do seu estabelecimento que tinha a expectativa de legitima de continuar a explorar durante os próximos anos.

16) A cessação da actividade do seu único estabelecimento, demolição das respectivas instalações e sua subsequente reconstrução com menor área para instalação de um novo estabelecimento com muito menor capacidade de facturação, irá assim causar avultados prejuízos à ora recorrente, prejuízos esses que não são à partida susceptíveis de serem determinados com um mínimo de rigor.

17) Com efeito, tal determina como consequência directa a perda das receitas provenientes da exploração do estabelecimento e a sua futura diminuição substancial, implicando, bem assim, perda de clientela, quer devido ao encerramento do estabelecimento existente, quer devido à menor área do Apoio Simples previsto no P 24 do POOCAM.

18) Ou seja, o P 24 do POOCAM, implica, por um lado, lucros cessantes que não são determináveis com rigor e, por outro lado, envolve perda de clientela, também não contabilizável numa base de certeza, prejuízos esses que, também segundo os critérios da teoria da causalidade adequada, são uma consequência provável - senão mesmo certa - da norma em crise e, por outro lado, são prejuízos dificilmente ressarcíveis, nomeadamente por o seu cálculo ser impossível ou, no mínimo, extremamente difícil.

19) Em face de todo o exposto a ora recorrente conclui que, contrariamente ao decidido no douto acórdão desse Venerando Supremo Tribunal, se verificam os requisitos legalmente exigidos pelo artº 120.°/1/b do CPTA para a adopção da requerida providência cautelar.

20) Acresce que igualmente se mostra verificado o requisito previsto no artº 120.°/2 do CPTA atendendo a que nenhuns danos resultam para o interesse público em presença da concessão da requerida providência cautelar pois as instalações da ora recorrente se encontram de acordo com o previsto no POOCAM, tanto em termos de localização, como em termos de características construtivas, resumindo-se toda a questão à respectiva área de construção, a qual é porém muito inferior à área máxima admitida para os Equipamentos no POOCAM, que é precisamente a tipologia das instalações que deveriam ter sido prevista para as duas unidades balneares abrangidas pelo P 24.

21) Em suma, o douto acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação do P 24 do POOCAM e dos arts. 4.°/ccc do Regulamento do POOCAM, aprovado pela RCM n.° 11/2002, publicada no DR I-B de 17 de Janeiro de 2002, 3.°/2 do RJIGT, 17.° do Dec.Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec.Lei n° 218/94, de 20 de Agosto e 120.°/1/b do CPTA.

A Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP, contra-alegou, oferecendo as seguintes conclusões:

1) O Plano de Praia n.° 24 não produz efeito directo e imediato na esfera jurídica da recorrente.

2) A recorrente manteve a actividade comercial desenvolvida nas instalações da Praia do … Campismo, mesmo após a publicação do POOC Alcobaça/Mafra que ocorreu em 17 de Janeiro de 2002, como até então.

3) Viu a licença de utilização do DPM no local em referência renovada pela Administração em 5 de Junho de 2007.

4) A ficha de identificação e caracterização da Praia em causa, cuja cópia se encontra junta aos autos, que integra o citado Plano de Praia nº 24, no que à recorrente respeita, não prevê, a demolição das instalações existentes, prevendo antes o seguinte: que a licença é para “renova”, a área para ‘manter’ e a construção para “reconstruir”,

5) Não se verifica a existência de receio ou perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou de quaisquer prejuízos para a recorrente, em consequência da não Suspensão de eficácia das normas constantes do Plano de Praia nº 24 do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Alcobaça/Mafra, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n°11/2002, de 17 de Janeiro.

6) Pelo que, reiterando o que já foi dito em sede de resposta à providência cautelar e o acima explanado e aceitando o teor do douto acórdão recorrido proferido no âmbito da referida providência, conclui a ora recorrida que não se verificam os requisitos do art° 120°, n°1, al. b) do CPTA para adopção da requerida medida cautelar.

7) Também não é verdade, contrariamente ao invocado pela recorrente e atento o que acima se alega que, da suspensão de eficácia do Plano de Praia n° 24, não resultem prejuízos para o interesse público em presença (cfr. art° 120.°, n°2 do CPTA),

8) São objectivos do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Alcobaça-Mafra entre outros, o ordenamento do uso dos areais e das frentes de mar, razão pela qual igualmente se entende que a suspensão do Plano de Praia nº 24 se deve reputar atentatória do equilíbrio de interesses subjacente ao Plano de Ordenamento da Orla Costeira Alcobaça/Mafra.

9) Deste modo, entende a ora recorrida que o decidido no douto acórdão desse Venerando Supremo Tribunal, fez uma correcta interpretação e aplicação do Plano de Praia nº 24 do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Alcobaça/Mafra e dos art.4.°/ccc do respectivo Regulamento, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 11/2002, de 17 de Janeiro, do RJIGT e do artº 17.° do Decreto-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº 218/94, de 20 de Agosto e do art° 120, n°1, al, b) do CPTA.

Também o Conselho de Ministros contra-alegou, concluindo que «deve ser negado provimento ao pedido de revogação do acórdão recorrido, já que julgou correctamente da improcedência da providência cautelar».

A Ex.ª Magistrada do MºPº junto deste Pleno emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

Embora notificadas para o efeito, as partes não se pronunciaram sobre a posição do MºPº.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como advém deste Pleno só conhecer de matéria de direito e ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A questão fundamental a dirimir neste recurso consiste em saber se a subsistência da eficácia de determinada norma, objecto de um pedido cautelar, é lesiva da recorrente por criar uma «situação de facto consumado» ou lhe provocar um «prejuízo de difícil reparação». O acórdão recorrido disse que não, por falta de um nexo de causalidade directa entre a não paralisia dos efeitos da norma e os alegados prejuízos; mas a recorrente discorda, insistindo nas lesões que sofrerá se a suspensão de eficácia não for deferida.

A regra suspendenda – o P 24 complementar de um POOC aprovado pelo Conselho de Ministros em 2002 – implicou que a recorrente poderia renovar a sua licença de utilização do domínio público marítimo desde que reduzisse a área de praia por si ocupada, reconstruindo as instalações que aí levantara e que explora. E, realmente, tal licença, que datava de 1997, veio a ser renovada em 5/6/2007 com esse condicionalismo. Ora, a recorrente assegura que as ditas obrigações de redução e reconstrução levam a que ela deva demolir as instalações de que presentemente dispõe – tendo de fazê-lo, pelo menos, no fim do prazo da licença de que é titular. E, na sua óptica, isso não só trará o aludido «facto consumado», como porá termo à actividade comercial que ali desenvolve, seguindo-se-lhe prejuízos diversos que, por serem de determinação árdua, são dificilmente reparáveis.

Todavia, a recorrente não parece ter compreendido bem o acórdão «sub judicio». Este não negou que a demolição das instalações dela significasse uma situação de facto consumado ou lhe trouxesse prejuízos tidos como de difícil reparação – matérias que, aliás, estão fora do «thema decidendum» deste recurso, «ex vi» do art. 684º, n.º 4, do CPC. O que aquele aresto simplesmente afirmou foi que essa eventual demolição nunca se apresentará como um efeito directo da vigência da norma cuja suspensão de eficácia se solicita, como logo mostra a circunstância dela vigorar há mais de oito anos e, não obstante, as instalações permanecerem de pé; pelo que, segundo o acórdão, a demolição há-de resultar de algum acto administrativo que, secundando a norma, obrigue a recorrente a demolir.

Ora, isto é absolutamente exacto, pois o facto, assinalado pela recorrente, da norma ser vinculativa para os seus destinatários – predicado, aliás, típico de qualquer norma jurídica – não exclui que a efectiva demolição das instalações em causa pressuponha ainda uma ordem administrativa «ad hoc».

Porque se recusou a indeferir o pedido de suspensão através do meio expedito que se colhe no art. 130º, n.º 1, do CPTA, o acórdão «sub censura» ateve-se à relação indirecta entre a norma suspendenda e o risco de demolição. E, perante o que a recorrente alegara «in initio», tinha forçosamente de se concluir que uma subsistência dos efeitos da norma não acarretava, «ipso facto», a demolição das instalações da recorrente. Aliás, a simples circunstância destas permanecerem íntegras tantos anos após a aprovação do POOC afastava o «fundado receio», ou a probabilidade, de uma demolição iminente e certa se não se deferisse a providência; e isto, por si só, logo significa que não existe o chamado «periculum in mora».

É certo que, na sua conclusão 9.ª, a recorrente diz que a referida demolição será certa quando – em data não indicada – cessar o seu «título de utilização da parcela dominial». Mas esta matéria, que ela apresenta como uma outra fonte dos mesmos prejuízos, não foi alegada no requerimento inicial nem, por isso mesmo, foi tratada no aresto «sub specie». Ora, a tardia invocação desse assunto e a natureza de revisão dos poderes deste Pleno vedam que sobre ele nos pronunciemos.

Há, pois, uma única inferência a extrair: o acórdão da Subsecção andou bem ao negar o «periculum in mora», já que a subsistência dos efeitos da norma suspendenda não traz, de per si, o perigo de demolição em que a recorrente funda os prejuízos dificilmente reparáveis que alegou no requerimento inicial.

Daí que se mostrem improcedentes ou irrelevantes todas as conclusões da minuta de recurso, incluindo a prejudicada conclusão 20.ª, onde a recorrente ensaia uma ponderação dos interesses públicos e privados em presença.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 18 de Novembro de 2010. – Jorge Artur Madeiras dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa (com declaração de voto) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bernardino Peixoto Madureira – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Declaração de Voto

Votei a decisão por entender que a determinação do nexo de causalidade envolver sempre a formulação de juízo de facto, baseado nas regras da vida e da experiência comum, pelo que está fora dos poderes de cognição do Pleno alterar o decidido pela Secção (art.12º, nº3, do ETAF).

Jorge Manuel Lopes de Sousa.