0175/14 - Supremo Tribunal Administrativo

Não se justifica a admissão do recurso de revista excepcional para apreciar questão respeitante às consequências da falta de assinatura electrónica qualificada da proposta apresentada em concurso público, que se mostra decidida em conformidade com o entendimento firmado do Supremo Tribunal Administrativo.

(Formação de apreciação preliminar) Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A Santa Casa da Misericórdia de ……… recorreu da sentença do TAF de Braga que, em acção urgente de contencioso pré-contratual, anulou a sua deliberação que adjudicou a “Construção de Lar de Idosos – 40 camas – Lar ………” à concorrente A………, SA e a condenou a não excluir a proposta apresentada pela autora B……… Lda . Por acórdão de 25/11/2013, o Tribunal Central Administrativo Norte concedeu provimento ao recurso, julgando a acção improcedente. A Autora pede revista, ao abrigo do n.º1 do art.º 150.º do CPTA, com vista, em síntese, à apreciação das seguintes questões de direito: Se as normas da Portaria n.º 701-G/2008 , de 29 de Julho e do Decreto-Lei n.º 143-A/2008 , devem ser interpretadas no sentido de a assinatura electrónica da proposta e dos documentos que a acompanham ter de ser efectuada individualmente, mediante a utilização do certificado qualificado; Se a omissão da assinatura individual da proposta e dos documentos que a acompanham gera automaticamente a exclusão da proposta, ou se poderá convidar-se o concorrente a suprir a omissão ou, mesmo, se poderá considerar-se tal falta uma mera formalidade ad probationem. Alega que estas questões podem colocar-se em diversos outros concursos, independentemente dos pormenores do caso concreto, pelo que existe uma controvérsia expansível para uma generalidade de situações e de possíveis conflitos a submeter aos tribunais, pelo que tem relevância social e sobretudo, interessa à certeza e previsibilidade do direito que o quadro legal seja clarificado através da intervenção do Supremo Tribunal Administrativo. A Santa Casa da Misericórdia de ……. sustenta a improcedência do recurso. 2. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. Como se refere na exposição de motivos do CPTA "num novo quadro de distribuição de competências em que o TCA passa a funcionar como instância normal de recurso de apelação, afigura-se útil que, em matérias de maior importância, o Supremo Tribunal Administrativo possa ter uma intervenção que, mais do que decidir directamente um grande número de casos, possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes. Não se pretende generalizar o recurso de revista, com o óbvio inconveniente de dar causa a uma acrescida morosidade na resolução dos litígios. Ao Supremo Tribunal Administrativo caberá dosear a sua intervenção, de forma a permitir que esta via funcione como válvula de segurança do sistema". 3. O acórdão recorrido, na parte questionada pelo recorrente, afirma o seguinte: “VII . Do erro de julgamento de direito apontado ao acórdão recorrido. O TAF, depois de fazer o enquadramento jurídico das questões a decidir [ver as folhas 9 a 14 do acórdão recorrido], a que a recorrente não teceu críticas, passou a fazer o julgamento de direito, em concreto, da forma seguinte: […] Da matéria de facto assente resulta que, como é exigido pelo nº3 do artigo 18º da Portaria nº701-G/2008 , a ré Santa Casa da Misericórdia, utiliza a plataforma VORTAL, disponibilizando aos utilizadores as aplicações informáticas que lhes permitem apor uma assinatura electrónica nos documentos e na proposta nele carregados, sendo criado mecanismo tecnológico próprio imperativo entre a assinatura electrónica do ficheiro/proposta/documento e o respectivo carregamento/submissão. Isto é, a conclusão da actividade de carregamento de um ficheiro ou de submissão de uma proposta na VORTALGOV, é tecnologicamente possível após a prévia selecção de um certificado digital para aposição da assinatura respectiva nesse ficheiro, e quando o concorrente acciona a opção «anexar/enviar», para carregar um ficheiro ou submeter a proposta, abre uma «janela» para seleccionar o certificado digital com o qual pretende assinar, sendo que a operação de carregamento não é retomada sem a prévia selecção desse certificado para assinatura do ficheiro/proposta/documento. Com a «técnica» referida não há ficheiro/proposta que possa ser carregado na plataforma electrónica VORTALGOV sem que antes seja assinado com um certificado digital e por recurso à aplicação informática disponibilizada pela plataforma. Ora, na esteira do explanado, e da matéria factual assente, a proposta da autora, constituída por 14 ficheiros/documentos, foi apresentada através da plataforma electrónica VORTALGOV e atento o mecanismo tecnológico usado, e acima descrito, tanto os ficheiros referentes à proposta e documentos, como a proposta globalmente considerada, foram assinados electronicamente no momento do carregamento nessa plataforma, com recurso às aplicações informáticas por esta disponibilizadas, tal como dispõe o nº3 do artigo 18º da Portaria nº701-G/2008 – veja-se o documento nº10 do RI da Providência nº942/12.2 BEBRG apensa. A assinatura electrónica aposta pela concorrente B…….., Lda. na proposta globalmente considerada, respeita os requisitos de forma fixados na lei aplicável, acima explanados. Verifica-se, pois, que a assinatura resulta da utilização de um certificado digital qualificado, emitido pela BT/Digital Sign Qualified CA, cujo titular é a própria B……. Lda. A aposição desta assinatura permite, pois, atestar que os 14 ficheiros que constituem a proposta da B……., Lda ., «relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura». Ora, se dúvidas não subsistem de que os 14 ficheiros da proposta da concorrente B…….., Lda ., onde se inclui a Declaração de Aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos – Anexo I, foram carregados e assinados electronicamente [pontos G a K da matéria de facto assente], não pode deixar de se concluir, em face do supra explanado, que tais ficheiros foram necessária e automaticamente encriptados pela tecnologia que suporta a própria plataforma, no momento da respectiva assinatura electrónica, pelo que não deveria ter sido a proposta da autora excluída do concurso público de empreitada «Construção de Lar de Idosos – 40 camas – Lar ………». Constata-se, pois, atento o supra explanado, a ilegalidade do acto concursal de exclusão da autora do procedimento concursal relativo ao concurso público para a celebração do contrato de empreitada de obras públicas da «Construção de Lar de Idosos – 40 camas – Lar ……..». O artigo 1º, nº4, do CCP, aprovado pelo DL nº18/2008 , de 29.01, refere como aplicáveis aos procedimentos contratuais os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência. Atenta a matéria de facto dada como assente, e os documentos em que se estriba, tudo conjugado com o supra explanado, entende o tribunal que tais princípios estão postos em causa, no caso sub judice. [...] A recorrente SCM…..reitera que todos os documentos que acompanhavam a proposta da autora, e ora recorrida, entre os quais se destaca a «declaração de aceitação do conteúdo do CE», tinham de ser «electronicamente assinados» sob pena da falta de assinatura dessa «declaração» levar à exclusão da proposta [ver artigos 57º, nº1 alínea a), e nº4, e 146º, nº2 alínea e), do CCP]. E acrescenta que, neste caso concreto, essa assinatura faltou, motivo pelo qual a proposta da autora da acção, alega, foi bem excluída do concurso. É claro que, atentos os dados dos juízos de facto e de direito realizados no acórdão recorrido, e esta alegação da recorrente, resulta que tudo gira à volta da questão de saber se a assinatura electrónica , emergente do certificado digital a que se refere o acórdão no trecho supra citado, será bastante para assegurar a exigência de assinatura qualificada que é feita no artigo 57º nº1 alínea a), e nº4, do CCP. Tendo em conta que o caderno de encargos «contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar» [artigo 42º nº1 do CCP], exige esse artigo 57º que a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos seja assinada « pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar », e isto sob pena de « exclusão da proposta » [artigo 146º nº2 alínea e) do CCP]. Compreende-se a exigência, não só para o concorrente se responsabilizar como eventual e futura parte contratante como também para evitar problemas futuros quanto ao conteúdo do contrato. A questão nuclear enunciada já teve abordagens quer na jurisprudência deste TCAN quer na jurisprudência do STA. Assim, entendeu já este tribunal de recurso que « A apresentação da proposta [e documentos anexos] por concorrente no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de plataforma electrónica carece de ser produzida por meio de transmissão escrita e electrónica de dados através do progressivo carregamento dos ficheiros e dos formulários respectivos, devidamente encriptados, sendo que o momento da submissão da proposta se efectiva com a assinatura electrónica da proposta por utilizador autorizado e identificado; Tais documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada, sendo que no caso em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura a entidade interessada deverá submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do subscritor; Se o concorrente detiver um certificado digital qualificado que permita relacionar directamente o assinante com a função/poder de assinatura em termos de representação ou vinculação do interessado, por aquele certificado já conter incorporados os poderes de representação do utilizador, o mesmo não necessita de anexar nenhum documento electrónico oficial tal como previsto no nº3 do artigo 27º da Portaria nº701-G/08; […] Não deriva do citado regime normativo que a assinatura da declaração em questão haja ou tenha de ser manual ou digitalizada para que se mostre cumprida ou observada a exigência nele feita em termos de assinatura; A exigência de assinatura pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar da declaração referida na alínea a) do nº1 do artigo 57º do CCP deve ser feita por referência à assinatura electrónica tal como a mesma se mostra disciplinada e regulada pelo DL nº143-A/08 e pela Portaria nº701-G/08 » [AC TCAN de 25.11.2011, Rº02389/10]. E entendeu já o STA que « A mera apresentação de três pastas zipadas, cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas zipadas não respeita a exigência do programa do concurso de envio sob assinatura electrónica qualificada dos documentos do concurso; Esse desrespeito conduz à exclusão da respectiva proposta » [AC do STA de 30.01.2013, Rº 01123/12]. Ora, sendo verdade que no presente caso, segundo tudo indica nos autos, apesar de a proposta e documentos anexos terem sido «encriptados» e objecto de «assinatura electrónica», não consta que tenha sido qualificada a assinatura da declaração de adesão ao conteúdo do caderno de encargos. E essa falta tem a consequência prevista na lei: a exclusão da proposta. Cremos, pois, estar certa a decisão de excluir a proposta da autora, e ora recorrida, e estar errado o julgamento de direito do TAF quanto a essa matéria. Face à procedência deste «erro de julgamento de direito», invocado pela recorrente SCM……, resulta que deverá ser concedido provimento a este recurso, e, em conformidade, ser revogado o acórdão recorrido e julgada improcedente a acção urgente do contencioso pré-contratual”. 4. Tendo presente este julgamento e o âmbito e modo como nas alegações é posto em crise, pode adiantar-se que não se verificam os requisitos para admissão do recurso excepcional de revista. Em primeiro lugar, elemento decisivo do acórdão é que “segundo tudo indica nos autos, apesar de a proposta e documentos anexos terem sido “encriptados” não consta que tenha sido qualificada a assinatura na declaração de adesão ao conteúdo do caderno de encargos. E essa falta tem a consequência prevista na lei: a exclusão da proposta.” Ora, na parte em que se refere à falta de prova da qualificação da assinatura electrónica, a decisão repousa num juízo de facto que, em si mesmo, é insusceptível de alteração no recurso de revista e relativamente ao qual não foi colocada, de modo adequado, qualquer questão jurídica compreendida no objecto possível deste recurso (cfr. n.º 4 do art.º 150.º do CPTA). A recorrente critica compreensivelmente o acórdão porque decidiu na base de “meras suposições e dúvidas que se lhe colocaram e não curou de apurar, verdadeiramente e como se lhe impunha, salvo devido respeito, de modo a formar uma convicção e decidir sem margem para dúvidas, de forma esclarecedora e capaz de demonstrar inequivocamente o substrato factual que o levou a tal decisão”. Mas não logrou transformar essa alegada insuficiência numa questão cognoscível na revista – v. gr., numa questão de direito sobre a prova ou sobre os poderes processuais do tribunal de apelação -, pelo que a primeira das questões jurídicas submetidas a apreciação perde interesse por ter a resposta irremediavelmente comprometida pela base de facto atendível. Restaria a segunda questão, que respeita às consequências da falta de assinatura electrónica qualificada e à possibilidade de dirigir ao concorrente um convite a suprir as deficiências de assinatura da proposta e documentos complementares. Sucede que sobre tal matéria recaíram já decisões do Supremo Tribunal Administrativo no sentido que veio a ser adoptado pelo acórdão recorrido, designadamente, nos acórdãos de 8/3/2012, Proc. 01056/11, de 30/1/2013, Proc. 01123/12 (referido no acórdão recorrido) e de 14/2/2013, Proc. 01257/12. Assim, mostrando-se a decisão, neste aspecto, em conformidade com o entendimento firmado do Supremo Tribunal Administrativo e nada havendo, seja no plano legal, jurisprudencial ou doutrinal com repercussão no “estado da questão”, seja os termos em que a recorrente a debate, que razoavelmente possa levar a examinar aspectos anteriormente não considerados com plausibilidade de modificação do sentido em que a questão tem sido decidida, não se justifica a admissão do presente recurso. Decisão Pelo exposto, decide-se não admitir a revista e condenar a recorrente nas custas, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário. Lisboa, 20 de Fevereiro de 2014. – Vítor Gomes (relator) – Abel Atanásio – Alberto Augusto Oliveira.