O DIREITO:
Como se refere na douta sentença recorrida, o autor fundamenta o seu pedido de indemnização por danos patrimoniais e morais sofridos num acidente de viação ocorrido quando circulava numa auto-estrada concessionada pelo Estado Português à “Brisa - Auto-Estradas de Portugal, S.A”, motivado pela colisão com um animal de raça canina, que originou o seu capotamento e consequente despiste.
Na decisão recorrida foi entendido ser aplicável o disposto no artigo 493º, nº 1 do CC. Assim, provando-se os restantes requisitos do nº 1 do artigo 483º, o lesado estaria dispensado de provar a culpa do lesante, respondendo este pelo direito indemnizatório que cabe ao lesado, salvo se provar que não teve culpa na produção do evento danoso. E acrescenta, citando o acórdão do TRC de 28.05.02.[1]: “no caso de uma auto-estrada, a coisa tem de ser vista na sua globalidade, considerando todas as componentes que contribuem para a segurança a fim de verificar se o funcionamento da coisa obedece aos parâmetros do direito positivo (..) se as bases da concessão impõem a vedação em toda a extensão é porque se pretende evitar a entrada de animais. Logo, a simples presença de um animal na auto-estrada faz presumir a culpa do encarregado da vigilância da coisa”. E em jeito de conclusão: “Da matéria de facto assente não resulta provada a ausência de culpa da ré, pelo facto de o canídeo que originou o acidente deambular pela auto-estrada, atravessando-se. Assim sendo, e pelas razões que se apontaram, o non liquet daí resultante há-de resolver-se em desfavor da ré Brisa, onerada com a prova da ausência de culpa”.
Finalmente foi a acção julgada improcedente em relação aos danos não patrimoniais e parcialmente procedente quanto aos danos patrimoniais, ficando o valor da indemnização para liquidar em execução de sentença.
A Brisa defende que Senhor Juiz descorou toda a prova que tinha no processo para chegar a conclusão diversa da que deveria ter chegado, sustentando-se ainda em bases jurídicas completamente inaplicáveis ao caso.
Diz mais concretamente que da matéria dada como provada nos quesitos 15, 30,31, 35, 36, 37, 42, 43, 53, 54 e 56 facilmente se verifica que a Brisa não teve qualquer culpa. E que, da matéria de facto dada como provada (que no local da ocorrência existia rede de vedação e que à data do acidente as três vias se encontravam desimpedidas de pessoal, materiais e equipamento. E ainda que a Brisa e a GNR fazem patrulhamentos 24 horas ao dia e que mesmo antes da ocorrência as patrulhas de assistência da R. e da GNR passaram pelo local, não tendo detectado a presença de qualquer animal que fizesse perigar a circulação automóvel) nenhuma culpa existe da sua parte.
Como é sabido, é pelas conclusões que se determinam o âmbito e os limites dos recursos (artºs. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC)
Deste modo, verifica-se que a apelante não requereu a alteração da matéria de facto, ao contrário do que poderia depreender-se da leitura do requerimento de interposição do recurso e pelo que refere no nº 6 das doutas alegações.
Nesta conformidade, perante os factos provados vejamos se deve ser revogada a sentença recorrida.
Pretendia o autor que as RR. fossem condenadas a pagar-lhe a quantia de 6.917.356$00, por danos patrimoniais e não patrimoniais a título de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, nos termos do artigo 483º do CC, uma vez que a Brisa não teria cumprido o dever de vigilância que lhe é imposto, tendo ele provado todos os pressupostos da responsabilidade civil: o facto voluntário do agente, a ilicitude, o vinculo da imputação do facto ao agente, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Não está em causa o modo como ocorreu o acidente e suas consequências.
O que se discute é se se provou a culpa da ré ou se esta se presume e, na afirmativa, se foi ilidida essa presunção.
Trata-se de um acidente semelhante a muitos outros ocorridos nas mesmas circunstâncias, ou seja: em plena auto-estrada aparece um cão a atravessar a faixa de rodagem; o condutor do veículo não pôde evitar o embate e sofre os consequentes danos; o condutor entende que a culpa é da Brisa porque esta não tomou todas as precauções para evitar a entrada do cão na auto-estrada, estando obrigada a fazê-lo; esta diz que tomou todas as precauções porque vigia constantemente a auto-estrada, os seus acessos e vedações e que o cão pode aparecer na via por razões que lhe são completamente alheias, designadamente sendo abandonado pelo dono, pelo que compete ao lesado provar a culpa da Brisa nos termos gerais, ou, se se entender que existe presunção de culpa, esta foi ilidida.
O rápido crescimento da rede de auto-estradas e dos acidentes nelas ocorridos, provocados em grande parte pelo atravessamento inopinado de animais (mormente cães de grande porte), acompanhado do aumento das acções de indemnização propostas pelos condutores lesados contra a Brisa nos tribunais portugueses, veio provocar grande discussão sobre a natureza da responsabilidade civil a que a concessionária se encontra sujeita perante os utentes das suas auto-estradas: contratual ou extracontratual.
Responsabilidade civil é a obrigação imposta a certa pessoa de reparar os danos sofridos por terceiro.
Sobre a questão têm sido defendidas as seguintes posições doutrinárias:
- 1.Responsabilidade civil extracontratual por actos ilícitos (aqui defendem uns que se trata de responsabilidade civil subjectiva, tendo o lesante o ónus de provar todos os pressupostos do dever de indemnizar, nomeadamente a culpa; e defendem outros que se deve presumir a culpa da Brisa nos termos do artigo 493º, nº 1 do CC);
- 2.A existência de um contrato inominado em que o pagamento da portagem por parte do utilizador corresponde à prestação por parte da Brisa de facultar a utilização da auto-estrada com comodidade e segurança;
- 3.Defendem outros que a responsabilidade da Brisa advém dum “contrato com eficácia de protecção de terceiros” de que é dotado o contrato de concessão das auto-estradas.
No domínio da responsabilidade civil temos efectivamente a considerar a responsabilidade contratual (a proveniente da falta de cumprimento das obrigações emergentes de contratos, de negócios unilaterais ou da lei) e a responsabilidade extracontratual - ou aquiliana - ( a resultante da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem).
Assim, no que concerne à responsabilidade extracontratual temos de considerar a responsabilidade por factos ilícitos, a responsabilidade pelo risco e ainda a responsabilidade por factos lícitos danosos (v. Antunes Varela, in "Das Obrigações em Geral", vol. I pag 411 e s.s.).
Aqui está completamente fora de questão a responsabilidade por factos lícitos, mas não é de excluir à partida qualquer das outras modalidades referidas.
II
Pelo Decreto-lei nº 467/72, de 22.11, foi outorgada à "Brisa Auto-Estradas de Portugal SA" a concessão da construção, conservação e exploração de auto-estradas, nos termos das bases anexas ao mesmo diploma legal.
Este regime foi sucessivamente alterado pelos seguintes diplomas governamentais: Dec. Reg. nº 5/81, de 23.01., DL 458/85, de 30.10. , DL 315/91, de 20.08 e DL 294/97, de 24.10.
Todavia, na parte que agora interessa considerar, a situação manteve-se praticamente inalterada.
Ao caso é aplicável o disposto no citado DL 315/91, uma vez que o acidente ocorreu em 1996.
Nos termos do nº 1 da Base I, a concessão tem por objecto a construção, conservação e exploração, em regime de portagem, das auto-estradas aí referidas, na qual se inclui aquela em que ocorreu o acidente.
E, como estabelece o nº 1 da Base II, tal concessão é de obras públicas.
Estamos, pois, perante um contrato de concessão de obras públicas celebrado entre o Estado e a Brisa, que é uma sociedade anónima (não vamos aqui averiguar se se trata de um verdadeiro contrato ou de simples acto administrativo, o que é irrelevante para o caso, sendo certo que o DL 315/91 se refere sempre a contrato de concessão).
O nº 1 do artigo 178º do Código de Procedimento Administrativo (aprovado pelo DL 442/91, de 15.11) define o contrato administrativo como o "acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa".
Dentro destes contratos conta-se, nomeadamente, a concessão de obras públicas.
O Prof. Freitas do Amaral ensina que uma relação jurídica administrativa é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração[2].
A concessão de obras públicas pode definir-se como o contrato pelo qual a Administração transfere para um particular o poder de criar e explorar, por sua conta e com capitais, uma obra pública, durante um certo período de tempo, mediante o pagamento de uma taxa de utilização. Ou como o define o citado professor é aquele pelo qual "um particular se encontra encarregado de executar e explorar uma obra pública, mediante retribuição a obter directamente dos utentes, através do pagamento de taxas de utilização" (ob. loc. cit. paga. 425).
No caso sub judice estamos perante uma concessão que tem por objecto a construção, conservação e exploração, em regime de portagem, das auto-estradas, designadamente daquela em que ocorreu o acidente.
O Estado, possivelmente por reconhecer ser esta a melhor forma de construir e explorar as auto-estradas, chamou a Brisa a colaborar consigo no desempenho dessas actividades, recebendo esta como contrapartida as taxas de portagem.
E embora se trate de uma concessão de obras públicas, a verdade é que, no que respeita à conservação exploração da auto-estrada, se pode dizer que se trata de um verdadeiro serviço público. De resto as auto-estradas ficam a pertencer ao domínio público do Estado na data da sua abertura ao tráfego (Base IV).
Na concessão, o serviço público passa a ser gerido por uma entidade privada (neste caso a Brisa), mas o serviço continua a ser público. Contudo, a concessão implica a transferência temporária do exercício dos poderes do concedente necessários à gestão do serviço pelo concessionário.
Como ensinava o prof. Marcelo Caetano, " o serviço público, pelo facto de passar a ser gerido por uma entidade privada não perde essa natureza. O concessionário desempenha uma função pública, é um colaborador da Administração na realização dos interesses gerais e deverá ter sempre presentes, para os respeitar, manter e acentuar, os caracteres próprios do serviço público"[3]
III
Nos termos da base LIII (nº 1) "Serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão".
E o nº 1 da Base XXXIX determina que a circulação pelas auto-estradas obedecerá ao determinado pelo Código da estrada e mais disposições legais e regulamentares.
Remete-se, assim, para a lei geral sobre o dever de indemnizar fundado em responsabilidade civil, não existindo, portanto, um regime especial. Mas serão da responsabilidade da Brisa todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão.
Esta responsabilidade é, em princípio, nas restantes vias públicas, do Estado ou das autarquias locais, pois sobre eles impende geralmente o dever de conservação e vigilância. Daí que surjam com frequência nos tribunais administrativos situações provocadas por quedas de árvores nas vias públicas ou pela existência de buracos ou outros obstáculos causadores de acidentes.
A responsabilidade da Brisa perante terceiros advém-lhe contratualmente da base LIII que mais não é do que a transferência, para ela, da responsabilidade que originariamente cabia ao Estado, ou mais concretamente, à JAE. Trata-se, afinal, do mesmo tipo de responsabilidade que impende sobre as autarquias, quanto às vias de comunicação a seu cargo.
O acórdão do STA, de 27.01.87. -AD 311....- decidiu que a responsabilidade civil extracontratual do Estado por actos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes corresponde, no essencial, ao conceito civilista da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, que tem a sua base no art.º 483º, nº 1 do C. Civil.
E neste se contém efectivamente o princípio geral da responsabilidade civil por actos ilícitos. Com efeito, estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Temos, assim, que são pressupostos da obrigação de indemnizar, relativamente à responsabilidade civil extracontratual por actos ilícitos:
- 1.prática de um acto ilícito;
- 2.culpa pela prática desse acto;
- 3.dano;
- 4.nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Por seu turno, o nº 2 do mencionado artigo determina que só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. Estabelece-se aqui a responsabilidade fundada no risco ou objectiva, a qual não depende de culpa do agente e tem carácter excepcional, pois que se exige, para cada caso, uma previsão legal expressa a admiti-la.
Mas, nos termos do art.º 486º, "as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido".
IV
Vejamos, em primeiro lugar, se existe responsabilidade subjectiva.
Para existir responsabilidade subjectiva da Brisa e, por força do contrato de seguro, da ré Companhia de Seguros, ao autor competia provar a existência dos pressupostos referidos, salvo havendo presunção legal de culpa.
Com efeito, estabelece o nº 1 do art.º 487º que é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa.
É que, no domínio da responsabilidade civil extracontratual, geralmente, a culpa não se presume, impendendo sobre o lesado o ónus da prova.
Face à matéria de facto provada nenhuma dúvida existe em relação aos danos sofridos pelo autor e ao nexo de causalidade entre eles e o acidente. Na verdade, do embate resultaram directa e necessariamente danos no veículo do autor. E o acidente foi provocado pelo súbito aparecimento na via de um cão. Portanto, não se discute aqui a culpa do lesado.
Trataremos de seguida, e em conjunto, as questões relativas à culpa e ao acto ilícito.
In casu, afastado que está o dolo, resta analisar a existência ou não de negligência.
O C. Civil consagrou expressamente a tese da culpa em abstracto relativamente à responsabilidade extracontratual: a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias da cada caso (art.º 487º, nº 2).
Quanto à questão de saber qual o padrão com que se mede o grau de diligência exigível ao agente, considera-se que para a culpa em abstracto a diligência exigível é a de um homem normal, medianamente sagaz, prudente e cuidadoso, a de um bonus pater famílias. Para a culpa em concreto, a diligência exigível é a que o agente costuma aplicar nos seus actos, de que ele se revela habitualmente capaz.
O autor responsabiliza a Brisa por "culpa in vigilando", dizendo que esta estava obrigada a conservar a faixa de rodagem totalmente livre de obstáculos para a circulação e que, na data do acidente, não existia qualquer vedação que impedisse a entrada de animais e de pessoas. Diz mesmo que o cão entrou na auto-estrada em virtude de não existir qualquer obstáculo que o impedisse.
Portanto, no domínio da responsabilidade extracontratual é necessário, em princípio, que o agente tenha agido com culpa.
Mas é ao lesado que compete provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa. E esta é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias da cada caso.
É que, para que o facto ilícito gere responsabilidade civil é necessário que o autor tenha agido com culpa: é preciso que a violação ilícita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. E isto porque a responsabilidade objectiva ou pelo risco, tem carácter excepcional[4].
“A culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo[5]”. Assim, agir com culpa significa o agente actuar em termos de a sua conduta merecer a reprovação ou a censura do direito. Por isso, “a mera circunstância de a conduta na sua materialidade ou objectividade se mostrar contrária ao direito não coloca o sujeito em situação de responsabilidade se não se puder dizer no caso concreto que ele devia ter procedido por outra forma”[6].
Perante os factos referidos, e quanto à responsabilidade extracontratual ou aquiliana, parece-nos que o autor não logrou provar a culpa efectiva da Brisa, pois não provou que o cão entrou na auto-estrada em virtude de, no local, não haver obstáculos que o impedissem.
V
Poderá no entanto haver presunção legal de culpa.
E esta existe, salvo melhor opinião em sentido contrário.
Com efeito, nos termos do nº 1 do art.º 493º do C.C. “quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar...responde pelos danos que a coisa... causar, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua”.
Como vimos, em princípio, é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão.
É que, para efeitos de responsabilidade civil extracontratual, normalmente, a culpa não se presume.
E como esta constitui um dos elementos do direito à indemnização, é ao lesado que, em conformidade com o disposto no nº 1 do art.º 342º do C. Civil, cabe provar a culpa do autor da lesão.
Porém, casos há em que a culpa se presume.
Um desses casos é precisamente o referido, salvo sempre o devido respeito por opinião contrária.
O STA, em numerosos acórdãos, (nomeadamente nos seguintes: de 03.12.96; de 13.03.86-AD 305 - 624; de 20.02.90- BMJ 394- 307; de 15.05.90, AD 349-37; de 18.05.93 AD 390 - 629) tem entendido ser aplicável à responsabilidade civil extracontratual das autarquias por acto ilícito de gestão pública, a presunção da culpa estabelecida no nº 1 do art.º 493º citado.
O primeiro dos arestos citados, tirado com um voto de vencido, decidiu que os danos provocados pela queda de uma árvore sobre um veículo estacionado na via pública fazem incorrer o respectivo Município em responsabilidade civil extracontratual, nos termos do nº 1 do artigo 493º do CC, salvo provando que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.
Por sua vez, o acórdão do Pleno, de 29.04.98 (BMJ 476- 157) decidiu que "é aplicável à responsabilidade civil extracontratual das autarquias locais por acto ilícito de gestão pública, a presunção de culpa estabelecida no artigo 493º, nº 1 do C. Civil". (o acidente em causa ocorrera pelo facto de uma tampa de saneamento mal colocada se ter deslocado quando o veículo circulava na respectiva via pública).
Mais recentemente foi decidido no acórdão do STA de 18.05.06[7]:
- I-Nos termos do artigo 493º, nº 1 do CC, presume-se que a entidade pública com jurisdição sobre as estradas nacionais é culpada por, nessa rodovia, existirem obstáculos não sinalizados, causadores de acidentes;
- II-Para iludir essa presunção, tem a mesma entidade de demonstrar que fiscalizou adequadamente o estado da rodovia, pelo que o obstáculo surgiu imprevisto ou fortuitamente.
Naquele artigo consagra-se efectivamente uma presunção de culpa (presunção iuris tantum) de quem tem o encargo de vigilância de coisas móveis ou imóveis ou de quaisquer animais ou exerce uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados.
Nos termos do nº 1 do art.º 350º do C.C., quem tiver a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto que a ela conduz.
Estabelece-se, assim, a inversão do ónus da prova, ou seja, competirá então ao lesante provar que não agiu com culpa.
A responsabilidade assenta, neste caso, na ideia de que não foram tomadas as medidas necessárias para evitar o dano, recaindo a presunção sobre o detentor da coisa, com o encargo de a vigiar. É este quem está em melhores condições de provar que não agiu com culpa, pois é ele quem melhor a conhece e sabe os cuidados exigidos para o efeito, pelo que é também ele que deve tomar as precauções necessárias para evitar o dano.
Não estamos, portanto, perante um caso de responsabilidade objectiva, mas sim perante um caso de responsabilidade por facto ilícito.
O que acontece é que a lei entende que quem tem em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, responde pelos danos que a coisa causar, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.
Naquele artigo estabelece-se a inversão do ónus da prova, isto é, uma presunção de culpa por parte e quem tem a seu cargo a vigilância de coisas ou animais. Consagra-se, assim, uma excepção à regra do artigo 487º, nº 1. Todavia não se altera a regra geral consagrada no artigo 483º no sentido de que a responsabilidade depende de culpa (seja ela efectiva ou presumida). Mesmo nos casos de responsabilidade por culpa presumida estamos no domínio da responsabilidade delitual.
E parece-nos não haver grandes dúvidas de que as auto-estrada (tal como as simples estradas) são coisas imóveis sobre as quais a Brisa tem um poder de facto e um dever de vigilância. Como diz Sinde Moneiro[8] “no caso de uma auto-estrada, a coisa tem de ser vista na sua globalidade, considerando todas as componentes que contribuem para a segurança a fim de verificar se o funcionamento da coisa obedece aos parâmetros do direito positivo…Se as bases da concessão impõem a vedação de toda a extensão é porque se pretende evitar a entrada de animais. Logo, a simples presença de um animal na auto-estrada faz presumir a culpa do encarregado da vigilância da coisa”.
Com efeito, nos termos da Base XXXV, a concessionária deverá manter as auto-estradas que constituem o objecto da concessão em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando, nas devidas oportunidades, todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam" .
E como estabelece a Base XXXIX nº 2, a concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeitas ou não ao regime de portagem.
Normalmente, estas questões têm sido suscitadas quando os acidentes são provocados pelo aparecimento súbito de animais nas auto-estradas e pela existência de buracos nas estradas (nestes casos da competência, em princípio, de entidades públicas no exercício de actividades de gestão pública).
E a Brisa responde então por não ter tomado as precauções adequadas a evitar que o estado das vias possa causar danos a terceiros.
Na verdade, aquele dever de a Brisa manter a auto-estrada "em boas condições de segurança", tem aplicação não só aos seus actos (como por exemplo, a manutenção da via sem quaisquer obstáculos à circulação - buracos, pedras...), mas também a actos de terceiros ou de causas naturais. Para cumprir este dever não basta colocar as vedações. É necessário assegurar a sua manutenção e o seu bom estado de conservação, pois, tais vedações, por razões várias, estão permanentemente em risco de serem danificadas e deixarem de cumprir a sua finalidade. Será mesmo até nesta fase que mais problemas se colocam em termos de responsabilidade civil pelos danos causados a terceiros. O dever de assegurar a circulação em condições de segurança pressupõe o afastamento de obstáculos, ainda que atribuídos a facto de terceiro, designadamente dos outros utentes da via.
É obrigatória a vedação das auto-estradas, a fim de que a condução se possa fazer em boas condições de segurança, não sendo o automobilista confrontado com o aparecimento súbito de animais. Mas, obviamente, não pode ser a Brisa responsabilizada por todos os acidentes que nela ocorram.
Para que se verifique a presunção a que alude o citado artigo é necessário que, para além de um poder de facto sobre a coisa em relação à qual existe o dever de vigilância, essa mesma coisa seja fonte de danos para terceiros. “Embora, em última análise, esteja sempre em causa um facto do homem, existe aqui uma responsabilidade que costuma ser designada como indirecta: a pessoa responde por não ter tomado as precauções adequadas para evitar que das coisas sob o seu domínio resultem danos”[9].
A questão é mais simples quando os acidentes são provocados por deficiências verificadas na via (buracos, lençóis de água, pedras etç). Nestes casos é geralmente afirmado que o dano é causado “pela auto-estrada em si mesma”. E na verdade, nesses casos, é mais nítido que a Brisa tem “em seu poder” a coisa imóvel (A/E), com o dever de a vigiar, e os danos são causados pelo estado da via (os danos são causados pela coisa). Mas entendemos que tal se verifica também em relação às questões relacionadas como o atravessamento de animais.
A Brisa tem a obrigação de vedar a auto-estrada em toda a sua extensão, precisamente para evitar que pessoas ou animais (sobretudo estes, naturalmente, pois é o que está em causa) nela possam entrar.
A auto-estrada é, pois, “uma coisa” sujeita ao dever de vigilância por parte da Brisa. Se esta vigilância não é exercida podemos dizer que existe uma presunção de violação de um “dever de prevenção de perigo” em relação aos danos por ela causados. Se a auto-estrada não estiver devidamente vedada não cumpre a Brisa o dever de vigilância e muito menos a obrigação de proporcionar aos utentes uma condução em segurança. Quando opta pela auto-estrada, pagando a respectiva portagem, o automobilista tem direito a que a via se encontre desimpedida e que nela não surjam obstáculos. É nestas vias que podem ser atingidas velocidades muito superiores às que acontecem nas restantes vias públicas e em que os condutores confiam que o podem fazer com segurança.
«A imposição da vedação da auto-estrada em toda a sua extensão visa reforçar a segurança, impedindo nomeadamente a intromissão de animais. A coisa “vedação” aparece-nos assim funcionalmente como um elemento que integra a segurança da auto-estrada (“coisa principal”) e o efectivo aparecimento constitui uma anomalia que justifica a presunção de que na construção ou na manutenção não foi observado o cuidado devido»[10]
É evidente que a Brisa não pode ter um funcionário “em cada cem metros”. Nem se lhe pode exigir que evite em qualquer caso a entrada de animais na auto-estrada. Todavia deverá fazer todos os possíveis para que isso não aconteça. A sua principal obrigação consistirá, pois, em tomar todas as precauções par evitar a entrada de animais.
Não parece que se justifique afirmar que o dano tem de ser causado “pela auto-estrada em si mesma”. O que é essencial é que se possa afirmar a existência de um nexo de causalidade entre a auto-estrada e o dano. Tanto o aparecimento de um animal como um buraco na via constituem anormalidades que fazem presumir a violação culposa do dever de vigilância por parte de quem tem o poder de facto sobre a coisa, neste caso a A/E.
Parece não haver dúvidas de que a Brisa tem em seu poder a auto-estrada, como o dever de a vigiar. Mas também se poderá dizer que os danos são causados pela coisa imóvel, no sentido de que são causados pelo estado da via, incluindo-se nesta a totalidade da A/E. O aparecimento de um cão na via em virtude de a A/E não se encontrar vedada (ou deficientemente vedada) equivale ao seu mau estado.
Parece-nos, assim, poder concluir-se que a Brisa (e também a seguradora, por força do contrato de seguro) poderia responder a título de culpa presumida.
VI
Mas poderá a Brisa responder a título de responsabilidade contratual?
Como vimos, nos termos do nº 2 da base XXXIX, a concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeitas ou não ao regime de portagem.
Isto pressupõe necessariamente um dever de vigilância permanente. Todavia, parece não poder dizer-se que se trata de uma "obrigação duradoura e continuada", pois seria impensável que os funcionários da Brisa estivessem sempre nos locais onde pudessem ocorrer acidentes. E qualquer acidente que ocorresse na auto-estrada, por razões ligadas ao seu funcionamento, seria sempre da sua responsabilidade. Nesse caso, a Brisa responderia a título de responsabilidade pelo risco (independentemente de culpa). Ora, como é sabido, a responsabilidade pelo risco só existe nos casos especificados na lei (art.º 483º, nº 2)
Mas a questão pode ser vista também do ponto de vista da responsabilidade contratual, face ao estabelecido naquelas cláusulas.
É certo que a concessionária se obrigou para com o Estado a manter a auto-estrada em boas condições de segurança e comodidade em relação à circulação automóvel. Mas não se pode aceitar a tese de que a Brisa celebra com cada um dos utentes um contrato, pela simples razão de pagarem a portagem. Este pagamento não pode ser visto como um "preço" pago como contrapartida pela utilização da via.
E a própria circunstância de o automobilista pagar a portagem (ainda que entendida esta como preço da contraprestação) não permite concluir-se que a Brisa se obrigou contratualmente com ele a proporcionar-lhe boas condições de segurança. É que o utente tem os mesmos direitos e obrigações em relação a todas as auto-estradas, estejam ou não sujeitas ao pagamento de portagem. E a Brisa tem as mesmas obrigações em todas elas (sucede até que há auto-estradas em que uns "troços" estão sujeitos a portagem e outros não).
É certo que o rendimento da exploração para a Brisa provem principalmente das quantias cobradas aos utentes de harmonia com as taxas aprovadas. Trata-se, contudo, de uma taxa (a fixar pelo Governo) e não de um "preço" pago como contrapartida pela utilização da auto-estrada. Aliás, a falta de pagamento da portagem não é geradora de responsabilidade contratual, mas sim de uma contravenção, implicando o pagamento da respectiva multa.
A Brisa, quando contacta com os utentes, apenas tem em vista o cumprimento do contrato que celebrou com o Estado, ainda que esse cumprimento produza reflexamente efeitos em relação aos utentes, sendo certo que o seu comportamento não indicia qualquer consciência ou vontade de celebrar um contrato com cada um deles O utente desta não pode, pois, demandar a Brisa (e consequentemente a sua seguradora) com fundamento em responsabilidade contratual derivada de um contrato de que seja titular. O contrato de concessão foi estabelecido entre o Estado e a Brisa, mas não com os utentes da auto-estrada.
VII
Mas poderá entender-se que do contrato de concessão resultam para os utentes da auto-estrada certos deveres de protecção (terceiros relativamente ao contrato de concessão)[11]
Estaríamos assim perante os chamados "contratos com eficácia de protecção de terceiros".
Face ao preceituado nos artigos 443º e 444º do C.C. "contrato a favor de terceiro é aquele em que um dos contraentes (o promissário) obtém do outro (o promitente) a obrigação de efectuar uma prestação a favor do terceiro estranho ao negócio (o destinatário). Exige-se que o estipulante tenha na promessa um interesse digno de protecção legal. Caracteriza-se pelo facto do promissário agir em nome próprio e também pelo facto de o terceiro não ser um simples destinatário da promessa, mas adquirir um direito de crédito autónomo" (Almeida Costa, in Obrigações, 104). E embora só sejam intervenientes no contrato o promitente e o promissário, "o terceiro a favor de quem for convencionada a promessa adquire direito à prestação, independentemente de aceitação" (nº 1 do citado art.º 444º).
Não é assim naqueles casos. «Aqui o terceiro não adquire qualquer direito à prestação. Ele é apenas incluído no âmbito de protecção do contrato, com o sentido de que o devedor nesse outro negócio, além dos deveres de prestação em relação à contraparte, assume ou é colocado na posição de ter de adoptar "deveres de cuidado" em relação a uma pessoa estranha ao negócio».[12]
Os deveres de protecção criados por certos contratos na esfera jurídica do outro contraente "estendem-se", em certos casos, a determinados terceiros, de tal modo que, sendo violados, estes tornam-se credores dum direito a indemnização contratual.
Mas não se trata de um contrato a favor de terceiros, pois os beneficiários não podem reclamar do devedor a prestação (não adquirem direito à prestação) "estando unicamente legitimados a exigir dele o cumprimento dum dever especial de cuidado no sentido de lhe evitar danos, um dever especial idêntico ao que o devedor assumiu em face do contraente"[13]. Com efeito, o devedor, em relação a terceiros, só está obrigado a deveres de cuidado.
Todavia, se forem violados os deveres de protecção, os terceiros poderão exigir a respectiva reparação.
E no caso da concessão das auto-estradas à Brisa é evidente que estão sobretudo em causa os interesses de terceiros (os utentes).
Tal como nas restantes vias públicas há que proteger a segurança na condução automóvel . E este é um dever do Estado, que na concessão se transfere temporariamente para a Brisa.
Portanto, os verdadeiros interessados são os utentes da auto-estrada e são os direitos destes que o Estado quer defender em última instância.
Deste modo justifica-se plenamente que o contrato de concessão tenha eficácia de protecção de terceiros.
De qualquer forma, repete-se, os utentes não são parte no contrato e, por isso, a concessionária só está obrigada para com eles aos referidos deveres de cuidado.
VIII
Vejamos então se foi ilidida a culpa presumida.
Serão então aplicáveis, designadamente, os artigos 486º e 487º, nº 2 a que fizemos referência.
Já atrás aludimos à noção culpa aquando da apreciação do artigo 493º, pelo que se dá aqui por reproduzido tudo quanto foi dito.
A Brisa responde pelos riscos próprios da circulação, mas apenas quando omite culposamente os deveres de vigilância, de manutenção e de assistência decorrentes do preceituado no nº 2 da Base XXXIX anexa ao DL 315/91.
Segundo o Prof. Pessoa Jorge in Pressuposto Responsabilidade Civil, 69: "A omissão do comportamento devido, objectivamente considerada, não chega para definir a ilicitude. É necessário o aspecto subjectivo, que consiste na atribuição ou imputação da falta de cumprimento à vontade do agente, de forma a poder formular-se a respeito da sua conduta o referido juízo de reprovação, numa palavra, exige-se a culpabilidade."
E, como resulta da arte final do nº 1 do artigo 493º, o vigilante só não será responsabilizado se provar:
- a)que nenhuma culpa houve da sua parte na produção dos danos;
- b)ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.
No caso concreto e para o que agora interessa, resultou apenas provado o seguinte:
No dia 27 de Julho de 1996, cerca das 02H50m, ocorreu um embate entre o veículo de passageiros Opel Corsa, de matricula XF-64-58, conduzido pelo A. e um animal de raça canina;
O A. conduzia o veículo no sentido Setúbal – Almada, a velocidade não concretamente apurada, mas não inferior a 100 Km/h;
No local do embate estava um cão na faixa de rodagem da auto-estrada;
O A. não conseguiu evitar o embate;
Em consequência do embate no animal, o A. perdeu o controlo do veículo e entrou de imediato em despiste;
Na data referida em G) e antes da hora aí indicada, as patrulhas da Brisa e a Brigada de Trânsito da GNR, ao serviço daquela, tinham passado no local referido em H);
As patrulhas da Brisa e da Brigada de Trânsito da GNR não detectaram a existência de quaisquer animais, nem de qualquer objecto ou obstáculo, que pudessem impedir o normal fluxo de trânsito naquela via;
A R. Brisa efectua 24 horas por dia o patrulhamento da auto-estrada, bem como a GNR-BT;
O local referido em H) é uma recta;
Aquele local, de dia e em condições normais de visibilidade assegura uma visibilidade mínima de 200 metros;
No local descrito em H) a vedação dista 7,5 metros do extremo da berma e situa-se no fundo de um talude com cerca de 2,5 metros;
O ramo de acesso a Almada, sentido sul / norte, situa-se a cerca de 1 Km do local descrito em H).
Mas não ficaram provados, por exemplo, os factos constantes dos números 16 a 19 da BI nos quais se pergunta se estavam a ser feitas obras junto da auto-estrada e sobretudo (quesito 19) se, em virtude das mesmas, foi retirada a vedação aí existente. E ainda o constante dos números 28 e 29: na data referida em 1 e no local descrito em 2, havia algum obstáculo ou vedação que impedisse um cão entrar na auto-estrada? ou que impedisse a entrada de pessoas, crianças ou adultos?
A apelante alega que da matéria de facto dada como provada em resposta aos quesitos referidos na conclusão B facilmente se verifica que a Brisa nenhuma culpa teve “na ocorrência sofrida pelo autor”. E diz ainda que, mesmo admitindo que existe presunção de culpa, nos termos do nº 1 do artigo 943º do CC (inversão do ónus da prova), ainda assim a Brisa conseguiu fazer essa inversão, provando que “nenhuma culpa teve na ocorrência”.
Para tanto diz expressamente a apelante:
«A verdade, é que mesmo considerando como se considerou o Juiz "a quo" que a responsabilidade se deveria aferir pela subsunção dos factos ao n° 1 do art. 493° do C. Civil (com a consequente inversão do ónus da prova), mesmo assim, a R. Brisa conseguiu fazer essa inversão, provando que nenhuma culpa teve na ocorrência.Com efeito, ficou provado, que 15 dias antes da ocorrência sofrida pelo A. todos os trabalhos de execução das obras de alargamento da A2 (de 2X3 vias) levados a cabo pela R. Bento Pedroso estavam terminados (quesito 30° da B.I.); Ficou provado ainda que no local da ocorrência existia rede de vedação e que à data do acidente as três vias se encontravam desimpedidas de pessoal materiais e equipamento (quesitos 31° e 53° da B.I.).Ficou ainda provado que a R. Brisa e a GNR fazem patrulhamentos 24 horas ao dia; que antes da ocorrência as patrulhas de assistência da R. Brisa e a GNR passaram pelo local e não detectaram a presença de qualquer animal que fizesse perigar a circulação automóvel (quesitos 35° a 37°) da B.I.).
Por último, ficou provado que as únicas obras que decorriam eram as executadas pela chamada Engil, que tinha como dono de obra o Gabinete do Nó Ferroviário de Lisboa (quesitos 42°, 43° e 56°)»
Todavia defende que não existe presunção de culpa nos termos do citado artigo, não se verificando, consequentemente, inversão do ónus da prova.
Relativamente ao acidente propriamente dito não há qualquer dúvida de que não se provou a culpa do condutor. De resto, trata-se de questão não discutida nesta recurso.
Quanto à presença do cão na via é que a questão é discutível.
Como vimos, o autor alegou que o cão entrou na auto-estrada em virtude de não haver no local qualquer obstáculo que o impedisse. E diz ainda que próximo desse local estavam a ser efectuadas obras e que não havia qualquer vedação que impedisse a sua entrada.
A verdade é que estes factos não foram dados como provados[14].
Mas também não ficou provado que durante a execução das obras ( e na data do acidente) a auto-estrada foi sempre mantida vedada.
Portanto, não ficou apurado se, à data do acidente, a auto-estrada se encontrava ou não devidamente vedada.
Quer isto dizer que o autor não logrou fazer prova da culpa efectiva da Brisa, como já se disse.
Mas esta também não provou que não teve qualquer culpa na entrada do cão. E, nomeadamente, não provou que à data do acidente “no local da ocorrência existia rede de vedação”.
A questão que se coloca é então a de saber se, tendo em consideração que estamos perante um caso de inversão do ónus da prova, se deve considerar que a Brisa ilidiu a presunção de culpa.
Parece-nos que não, pois competia à Brisa provar que tomou as providências necessárias para evitar que o cão pudesse ter entrado na via. E para tanto não basta ter provado os factos acima referidos, nomeadamente que faz o patrulhamento 24 horas por dia e que antes da ocorrência não foi detectada a presença de qualquer animal.
É claro que o cão podia ter aparecido na via por razões várias, mesmo por ter sido abandonado pelo dono, caso em que, obviamente, a Brisa não poderia ser responsabilizada.
Mas competia à Brisa provar que não houve culpa da sua parte.
Com efeito, é sobre a Brisa, enquanto concessionária da auto-estrada, que impende o ónus de provar que o aparecimento de um cão, que originou um acidente de viação na faixa de rodagem, não procedeu de culpa sua.
Poderia ser diferente se a apelante tivesse provado que no local existia vedação por onde o cão não poderia ter entrado. Todavia, é questão que aqui não compete apreciar, uma vez que não se provou este facto.
O dever de vigilância em qualquer estrada implica que devam ser adoptadas medidas no sentido de verificar se surge algum obstáculo à circulação automóvel e em procurar, em tempo útil, remover esses mesmos obstáculos.
É claro que esse dever é muito maior em relação às auto-estradas, dada a intensidade do tráfego e as velocidades atingidas, sendo de ter em conta que os seus utentes confiam em que a via se encontra livre e em bom estado e que, por isso, a condução se faz com maior segurança.
Como escreve Sinde Monteiro na citada revista (pág. 379), depois de considerar que o aparecimento de obstáculos na via constituem anormalidades que fazem presumir a violação culposa de um dever por parte de quem detém o poder de facto sobre a coisa, «os termos em que esta pessoa há-de conseguir a prova de que "nenhuma culpa houve da sua parte" (art.º 493, nº 1) variam muito de acordo com o tipo de dever cuja violação culposa se presume e as circunstâncias. Umas vezes estaremos mais próximo do que no direito contratual se designa por obrigações de meios, outras vezes de obrigações de resultado»
E então in casu estaríamos perante uma "obrigação de meios” devendo a Brisa adoptar as medidas necessárias para que a auto-estrada tenha a maior segurança possível. Todavia não se lhe pode exigir uma segurança total, pois, apesar de todas as providências tomadas, sempre podem surgir (e surgem com alguma frequência) obstáculos, seja por acto de terceiro, seja por factos naturais, que os serviços não podem impedir. Caso contrário estaríamos no domínio da responsabilidade objectiva, como já se disse.
Não se pode ser muito exigente na demonstração da ausência de culpa nos casos em que esta se presume. Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, "as presunções são meios de prova por sua natureza falíveis, precários, cuja força persuasiva pode, por isso mesmo, ser afastada por simples contraprova".[15]
Em relação ao artigo 799º escreve Galvão Telles:[16] "O devedor terá de provar que foi diligente, que se esforçou por cumprir, que usou daquelas cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso empregaria um bom pai de família. Ou pelo menos que não foi negligente, que não se absteve de tais cautelas e zelo, que não omitiu os esforços exigíveis, os que também não omitiria uma pessoa normalmente diligente".
A verdade é que, como vimos, a Brisa não fez prova dos factos referidos e que poderiam ser decisivos para a improcedência da acção.
Assim, tendo em consideração que não compete ao autor provar a culpa, e provados que estão os restantes pressupostos do dever de indemnizar, bem andou o Senhor Juiz do tribunal recorrido.
À mesma conclusão se chegaria se considerássemos que entre o utente da A/E e o condutor do veículo se estabeleceu um contrato, respondendo, por isso, a Brisa a título de responsabilidade contratual, pois também aqui o ónus da prova impenderia sobre Brisa.
Por todo o exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Brisa.
Lisboa, 15.05.20007.
Pimentel Marcos
Roque Nogueira
Abrantes Geraldes
