Quem foi o relator do acórdão 408/16.0GCOVR-E.P1?

O relator foi José Quaresma, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 408/16.0GCOVR-E.P1?

O acórdão foi proferido em 24 de janeiro de 2024.

408/16.0GCOVR-E.P1

Sumário

A aplicação do perdão decorrente da Lei n.º 38-A/2023, de 02.08 a pena única que integre, na sua composição, penas parcelares pela prática de crimes excluídos do benefício não impõe a necessidade de nova audiência para reformulação do cúmulo já efetuado, por decisão transitada, conquanto, em resultado da operação, a parte perdoada na pena única não ultrapasse a parcelar não excluída do perdão e se mantenha um remanescente, após perdão, não conflituante com a moldura mínima do concurso.

Texto

Processo: 408/16.0GCOVR-E.P1 Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I. I.1 Nos autos de processo comum coletivo n.º 408/16.0GCOVR e no respetivo apenso de cúmulo jurídico, a correr termos no Juízo Central Criminal de Aveiro – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, foi, com data de 15.09.2023, proferido despacho (Ref.ª 128959859) que, além do mais, declarou perdoado o período de 1 (um) ano a incidir sobre a pena única de 6 anos de prisão previamente aplicada ao arguido AA por acórdão cumulatório de 13.06.2019. * I.2 Não se conformando com o decidido veio o Ministério Público interpor o recurso ora em apreciação (Ref.ª 29207) referindo, em conclusões, o que a seguir se transcreve: 1º despacho proferido nos autos à margem referenciados em 15-09-2023 (refª 128959859), na parte em que ali se decidiu: - declarar o perdão de 1 ano à pena única de prisão, de 6 anos, aplicada ao arguido AA em cúmulo jurídico das penas de prisão que lhe foram aplicadas no âmbito dos processos 37/15.5GBOVR, 33/15.2PEPRT e 1413/15.9T9VFR; 2º Nos presentes autos acha-se o arguido AA condenado nas seguintes penas de cumprimento sucessivo: - Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos 37/15.5GBOVR (3 anos e 9 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22/01), 33/15.2PEPRT (5 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22/01) e 1413/15.9T9VFR (12 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01), na pena única de 6 (seis) anos de prisão; - Na pena de 5 (cinco) anos de prisão no processo nº 408/16.0GCOVR, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22/01; 3º Pelo despacho recorrido foi declarado o perdão de 1 ano de prisão da pena única de 6 (seis) anos de prisão aplicada em cúmulo jurídico – sem se cuidar de, previamente, fazer a operação de reformulação de correspondente cúmulo jurídico, para a necessária determinação da parte de tal pena única que poderia beneficiar do perdão e, assim, determinar a medida de tal perdão; 4º O arguido, considerando a sua idade à data da prática dos crimes que fundamentaram as penas parcelares integradas no cúmulo jurídico assim realizado, bem como a medida da pena única de prisão aplicada, está em condições de beneficiar do perdão previsto no artigo 3º, nº 1, da Lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto; 5º Dois dos crimes que correspondem às penas parcelares integradas no cúmulo jurídico e que deram lugar a pena única de 6 anos de prisão, aplicada no acórdão cumulatório, determinam a sua exclusão do perdão; 6º Tal circunstância não é impeditiva da aplicação do perdão relativamente à pena pelo crime que não está excluído de tal medida de clemência – nº 3 do artigo 7º da Lei nº 38-A/2023 – determinando, porém, a necessidade de previamente a tal aplicação se determinar, sob pena de a pôr em causa, a parte da pena única que respeita às penas parcelares aplicadas pelos crimes excluídos de tal benefício; 7º Tal determinação apenas pode ser alcançada por via da (re)formulação de tal cúmulo jurídico de penas – mais concretamente, por via da formulação de um cúmulo jurídico intermédio, a fixar qual seria dentro da pena única já aplicada a parte da mesma que corresponderia ao cúmulo jurídico das penas parcelares excluídas do perdão e que, por tal razão, deve ficar salvaguardada da sua aplicação; 8º A necessidade de se proceder a tal operação visa acautelar que, por via da aplicação do perdão, ocorra uma violação póstuma das normas decorrentes dos nºs 1, parte final, e nº 2, do artigo 77º do Código Penal, atinentes à determinação da pena única, pois, contrariamente ao que é o critério legal aí plasmado, a aplicação sem mais do perdão de um ano à pena única de 6 anos de prisão, resultaria na desconsideração do peso de cada uma das penas parcelares na fixação da pena única, por via do seu tratamento como meras somas e subtracções aritméticas; 9º De tais normativos conjugados decorre que, numa situação como a dos autos, ao aplicar-se o perdão, deve permanecer, desde logo intocada, a medida da pena parcelar mais elevada das que respeitam aos crimes que não beneficiam do perdão – mas igualmente que deve ficar salvaguardada, quanto a cada uma das demais penas parcelares aplicadas por crimes que dele também não beneficiam, a parte delas que concorre para a formação da pena única; 10º No caso da pena única aplicada nos presentes autos, que foi fixada em 6 (seis) anos de prisão, a pena parcelar mais elevada que a integra, das que não beneficiam do perdão, tem a medida de 5 anos, tendo por fundamento a prática de um crime de tráfico de estupefacientes – sendo que com a aplicação do perdão na medida de 1 ano (que nessa medida extingue parcialmente a pena única), resta uma pena única de 5 anos; 11º Assim, deixou de existir sequer espaço para que a pena parcelar de 3 anos e 9 meses de prisão englobada no cúmulo ainda encontre expressão na pena que remanesce para cumprir após a aplicação do perdão de 1 ano. 12º Logo, há que proceder, previamente à aplicação do perdão, à determinação de qual seria a pena única resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares que dele não podem beneficiar, para seguidamente se aplicar o perdão na medida em que tal fosse permitido pela amplitude da diferença entre tal pena que deve permanecer intocada e a pena única anteriormente fixada – o que se extrai das disposições conjugadas dos artigos 3º, nºs 1 e 4, e 7º, nº 3, da Lei nº 38-A/2023, de 02/08, e do artigo 77º, nº 1, parte final, e nº 2, do Código Penal; 13º Sem tal prévia operação, vista a medida concreta da pena única de prisão aplicada, bem como as medidas das penas parcelares de prisão que integraram tal cúmulo jurídico, não pode deixar de se notar que a aplicação do perdão de 1 ano à pena única assim fixadas, cria o risco de que o remanescente da pena a cumprir se situe em medida inferior à que resultaria do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas pelas infrações que não beneficiam do perdão – o que redunda num desvirtuamento do peso concreto que têm no cúmulo jurídico realizado as penas parcelares que dele não beneficiam; 14º Assim sendo, caberia realizar a audiência prevista no artigo 472º do Código de Processo Penal, para seguidamente se proceder à (re)formulação do cúmulo jurídico da pena em causa, na estrita medida do necessário a determinar, dentro da pena única já aplicada, a parte da mesma que não pode ser abrangida pelo perdão, por via da realização de um cúmulo jurídico intermédio das penas parcelares correspondentes aos crimes que não beneficiam do perdão. 15º Ao não proceder do modo descrito, na parte do despacho recorrido que declarou o perdão de 1 ano da pena de 6 anos de prisão acima referida, o Tribunal a quo desatendeu e não fez a devida aplicação das normas que o impõem, que são as resultantes das disposições conjugadas dos artigos 3º, nºs 1 e 4, e 7º, nº 3, da Lei nº 38-A/2023, de 02/08, e do artigo 77º, nº 1, parte final, e nº 2, do Código Penal – assim as violando. Assim sendo, deverá o despacho recorrido, ser, nesta parte, revogado e substituído por outro que determine a realização da audiência prevista no artigo 472º do Código de Processo Penal, para (re)formulação do cúmulo jurídico das penas em causa, nos termos acima propugnados, e subsequente aplicação do perdão previsto na Lei nº 38-A/2023, na medida que face a tal (re)formulação se mostre legalmente admissível. Nestes termos, requer-se a V. Exas. que, dando provimento ao presente recurso, revoguem o despacho recorrido, substituindo-o por outro que, determine a realização da audiência prevista no artigo 472º do Código de Processo Penal. V. Exas., porém, decidirão como for de JUSTIÇA. * I.3 Admitido o recurso, por tempestivo e legal, o arguido AA apresentou as suas alegações de resposta, sufragando a preservação do despacho recorrido (Ref.ª 47224906), referindo em conclusões: i. Em recurso de 24/10/2023, veio o Ministério Público requerer que o despacho proferido pela 1º instância, o qual declarou o perdão de um ano à pena única de prisão de 6 anos (aplicável ao cúmulo jurídico das penas aplicadas no âmbito dos processos n.º 37/15.5GBOVR, 33/15.2PEPRT e 1413/15.9T9VFR), seja revogado e substituindo-o por outro que ordene a realização da audiência prevista no art. 472º do CPP. ii. Salvo o devido respeito o recurso apresentado carece de fundamento, como se irá tentar demonstrar. iii. Entrou em vigor no dia 1 de setembro de 2023, a Lei nº 38-A/2023 de 2 de Agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude e que abrange as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto criminoso. iv. Consagra o artigo 3º da citada Lei que é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos, com exceção dos condenados pelos crimes elencados no artigo 7º da presente lei, referindo ainda no seu nº 4 que “em caso de condenação em cúmulo jurídico, o perdão incide sobre a pena única” (negrito e sublinhado nosso). v. Ora, no âmbito dos presentes autos de cúmulo jurídico, verifica-se que o arguido, nasceu a ../../1996, tendo sido condenado nestes autos pelo Acórdão datado de 13 de junho de 2019 e já transitado em julgado, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva, pena aplicada no âmbito os seguintes processos: a. Proc. n.º 37/15.5GBOVR diz respeito à prática entre Junho de 2014 e 14-09-2015, de crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01; b. Proc. nº 33/15.2PEPRT diz respeito à prática, entre 08-07-2016 e 12-12-2016, de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22.01; c. Proc. n.º 1413/15.9T9VFR diz respeito à prática, entre 2012 e 06-01- 2015, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01.” vi. No que respeita à pena única de seis anos (em cúmulo jurídico), entendeu o tribunal a quo, e bem, que no âmbito do processo n.º 1413/15.9T9VFR o Recorrido foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 25º a) do DL n.º 15/93, de 22/01 e esse crime não se encontra plasmado nas exceções previstas no artigo 7º da Lei nº 38-A/2023. vii. De salientar que o douto tribunal a quo, mais não fez do que aplicar taxativamente a lei, ou seja, sempre seria perdoada a pena em que o Arguido veio a ser condenado no âmbito do Proc. n.º 1413/15.9T9VFR, porquanto prevê o artigo 3º nº1 na Lei nº 38-A/2023 de 2 de Agosto, o perdão de 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos. viii. Sendo certo que o Recorrido preenche também os outros requisitos legais, nomeadamente o facto de ter menos de 30 anos na data da prática dos factos, os mesmos ocorreram antes das 00h00 de 19 de junho de 2023, e o crime em que foi condenado não consubstancia qualquer exceção prevista no 7º da mencionada lei. ix. De notar que caso o legislador pretendesse integrar o art. 25º da Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01 nas exceções tê-lo-ia prevista, assim como o fez no caso dos art. 22º e 28º, o que não se verifica. x. Pelo que a não aplicação do perdão, tal como referenciado pelo douto Ministério Público, colidiria contra princípios da igualdade e da legalidade, conforme os artigos 12º, 13º e 18º da CRP, desvirtuando os direitos, liberdades e garantias do Recorrido. xi. De salientar que qualquer outro arguido em condições similares ao aqui Recorrente, beneficiaria do perdão referido na Lei nº 38-A/2023 porque nada impede a aplicação imediata das normas constantes da referida lei, assim sendo, “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”, pelo exposto, resulta forçoso a sua aplicação. xii. Aqui chegados, é forçoso concluir que o douto despacho, a qual deu origem ao Recurso apresentado pelo Ministério Público, não violou quaisquer disposições previstas na Lei nº 38-A/2023, muito pelo contrário, apenas aplicou as normas aí previstas ao caso concreto. xiii. Face ao que vem de referir-se, resulta forçoso concluir que o alegado pela Recorrente é desprovido de todo e qualquer fundamento e viola os artigos 12º, 13º, 18º da CRP, bem como dos artigos 3º, n.º 1 e 4 da Lei n.º 38-A/2023, pelo que deve ser dado inteiro provimento ao presente recurso, confirmando-se o douto despacho em crise. NESTES TERMOS E COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVERÁ O RECURSO INTERPOSTO SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, ACOLHENDO-SE AS RAZÕES INVOCADAS PELO RECORRIDO. ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA! * I.4 Neste Tribunal a Digna Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos, tendo emitido parecer (Ref.ª 17523047) cujos fundamentos aqui se dão por reproduzido por razões de economia processual. * I.5 Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., tendo o arguido exercido o contraditório (Ref.ª 379160), mantendo a posição sufragada no articulado de resposta. * Finalmente, foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir. * II. Questões a decidir: Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a) a c) do C.P.P. e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, de 19.10). No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto do presente recurso aquilatar da forma de aplicar o perdão à pena única quando nesta estão englobadas penas que estão excluídas daquele, designadamente e como sufraga o recorrente, saber se previamente à aplicação do perdão previsto no art.ºs 2.º n.º 1 e 3.º n.ºs 1e 4 da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, à pena única de 6 anos de prisão, deverá ser realizado um cúmulo jurídico intermédio das penas parcelares correspondentes aos crimes que não beneficiam de perdão, com vista a determinar a “a parte da mesma que não pode ser abrangida pelo perdão”, realizando-se audiência nos termos do art.º 472.º do C.P.P.. * III. III.1 Por facilidade de exposição retenha-se o teor do despacho recorrido: (…) Entrou em vigor no pretérito dia 1 de setembro do corrente ano, a Lei n.º 38-A/2023 de 2 de Agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude e que abrange as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto criminoso. Dispõe o artigo 3.º da citada Lei que é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos, com excepção dos condenados pelos crimes elencados no artigo 7.º. Nos presentes autos de cúmulo jurídico, verifica-se que o arguido AA nasceu em ../../1996 e que se encontra condenado, nestes autos, por Acórdão datado de 13 de Junho de 2019 e já transitado em julgado, em cúmulo jurídico, nos seguintes termos, - na pena de 5 anos de prisão, aplicada nos autos de Processo Comum Coletivo nº 408/16.0GCOVR pela prática entre Janeiro e Junho de 2016 e entre 13-12-2016 e 20-08-2017., de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, não tendo esta integrado o cúmulo jurídico de penas Quanto a esta condenação, consigna-se ser inaplicável aos autos a disciplina constante da Lei n.º 38-A/2023, por se tratar de crime que consta das exceções referenciadas no aludido artigo 7.º, mais concretamente na sua alínea 1. f).ix). - na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva, pena onde se englobaram as penas que tinham sido aplicadas ao arguido no âmbito nos seguintes processos: - a condenação nos autos nº 37/15.5GBOVR diz respeito à prática entre Junho de 2014 e 14-09-2015, de crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na sua redação atual e com aplicação da atenuação especial prevista no artigo 4º DL n.º 401/82, de 23 de Setembro e artigos 73º e 74º do Código Penal, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, - a condenação nos autos nº 33/15.2PEPRT diz respeito à prática, entre 08-07-2016 e 12-12-2016, de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-B, IC, anexa ao mesmo, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período; de tempo, com regime de prova; - a condenação nos autos n.º 1413/15.9T9VFR diz respeito à prática, entre 2012 e 06-01-2015, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa àquele diploma, na pena de 12 (doze) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, tendo a mesma sido revogada. * Consagra a citada Lei que n.º 4 do artigo 3.º que “Em caso de condenação em cúmulo jurídico, o perdão incide sobre a pena única”. Vertendo ao caso concreto. À data dos factos em consideração, o arguido detinha menos de 30 anos, pelo que estão verificados os pressupostos de aplicação da lei no que concerne à idade do arguido à data da prática dos factos, bem como ao facto de a pena única aplicada não ser superior a 8 anos de prisão. Importa atender ao facto de dois dos tipos legais de crime pelos quais foi condenado integrar a excepção do artigo 7.º, alínea f) ix) a considerar, mormente no que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes (vide artigo 7.º, n.º 1, alínea f) ix) cujas penas parcelares aplicadas foram de na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova e 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período; de tempo, com regime de prova. * Temos, pois, a considerar que, no caso concreto, a pena única aplicada ao arguido integra penas parcelares por crimes relativamente aos quais pode o arguido beneficiar do perdão e penas parcelares por crimes relativamente aos quais tal perdão se encontra excluído (como vimos o crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º da lei supra referida). Tal facto não surge impeditivo da aplicação da medida de clemência do perdão, conforme expressamente consagrado no artigo 7.º, n.º 3 da lei citada. (3 - A exclusão do perdão e da amnistia previstos nos números anteriores não prejudica a aplicação do perdão previsto no artigo 3.º e da amnistia prevista no artigo 4.º relativamente a outros crimes cometidos.) Não obstante, a lei consagra que o perdão a atender incide sobre a pena única aplicada. Ora, no caso concreto, a aplicação do perdão à pena única de 6 anos de prisão não determina que o remanescente da pena a cumprir se situe em medida inferior à pena parcelar mais grave, (que é de 5 anos) relativamente à qual não pode aquele beneficiar do perdão em causa. Pelo exposto, nos termos do disposto no artigo 3.º, nºs 1 e 4, da Lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto com a limitação decorrente do disposto no artigo 7.º, nº 1, al. f), ponto ix), determina-se a aplicação ao arguido AA da medida de clemência de perdão, declarando-se perdoado o período de 1 (um) ano a incidir sobre a pena única de 6 anos de prisão. * Proceda à remessa de Boletins ao Registo Criminal. * Notifique o arguido, sendo o mesmo igualmente advertido, nos termos do artigo 8.º, nº 1, do mesmo diploma legal supracitado, o perdão ora aplicado é concedido sob condição resolutiva de não praticar infração dolosa no ano subsequente à entrada em vigor dessa Lei, ou seja até 1 de Setembro de 2024, caso em que à pena aplicada à infracção superveniente acresce o cumprimento da pena ou parte da pena perdoada. * Mais comunique o teor do presente despacho ao TEP competente e ao E.P onde o mesmo se encontra em cumprimento de pena. * Oportunamente, vão os autos ao M.P para efeitos de reformulação da liquidação de pena do arguido. * (…) * III.2 Retendo a argumentação expendida pelos sujeitos processuais e o teor do despacho recorrido, impõe-se apreciar e decidir. Em contextualização do decidido e a montante, conforme se alcança da certidão que instruiu o recurso, por acórdão de 13.06.2019, foi efetuado cúmulo superveniente e individualizada a pena única em 6 anos de prisão efetiva englobando: A) Processo Comum Coletivo nº 37/15.5GBOVR Data dos factos: Entre junho de 2014 e 14-09-2015. Data da decisão: 24-07-2017. Data do trânsito: 22-09-2017. Condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na sua redação atual (designadamente com as alterações introduzidas pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro) e com aplicação da atenuação especial prevista no artigo 4º DL n.º 401/82, de 23 de Setembro e artigos 73º e 74º do Código Penal, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, neste se incluindo as seguintes obrigações e regras de conduta: responder às convocatórias que lhe sejam feitas no âmbito deste processo por magistrado judicial e/ou técnico de reinserção social; receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência; informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso; manter a sua ocupação laboral, ou vindo a perdê-la, inscrever-se no centro de emprego frequentando, nesse caso, formação que permita a continuação de aquisição de competências e sujeitar-se a controle da abstinência de consumo de produtos estupefacientes e a eventual tratamento, se necessário B) Processo Comum Coletivo nº 33/15.2PEPRT Data dos factos: Entre 08-07-2016 e 12-12-2016. Data da decisão: 09-01-2018. Data do trânsito: 08-02-2018. Condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-B, IC, anexa ao mesmo, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, mediante um plano individual de readaptação social, nos termos do disposto nos artigos 50º, 52º, 53º e 54º, todos do C. Penal, impondo-se, além de outros que venham a revelar-se necessários no plano individual a elaborar pela DGRS, os seguintes deveres e regras de conduta: afastar-se de contextos de risco, relativos a locais e indivíduos referenciados com o tráfico e o consumo de produtos estupefacientes; desenvolvimento de competências pessoais e pro-sociais; manter/procurar exercer atividade profissional; interiorização do desvalor da sua conduta e comparecer neste Tribunal e na DGRS sempre que convocado C) Processo Comum Singular nº 1413/15.9T9VFR Data dos factos: Entre 2012 e 06-01-2015. Data da decisão: 05-12-2016. Data do trânsito: 17-01-2017. Condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa àquele diploma, na pena de 12 (doze) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, que deverá ser direcionado para o acompanhamento clínico do arguido ao nível da sua ligação/dependência do consumo de substâncias psicoativas ilícitas. Por despacho datado de 04-04-2019 e transitado em julgado em 22-05-2019, foi revogada a suspensão da execução da pena em que o arguido foi condenado e determinado o cumprimento da pena de 12 (doze) meses de prisão. * Realizado o cúmulo, nos sobreditos termos, importaria equacionar da aplicabilidade, ao caso, do perdão previsto nos art.ºs 1.º e 2.º da Lei n.º 38-A/2023 de 2 de agosto e, sendo aplicável, qual a sua defluência no resultado líquido da pena a cumprir pelo arguido. Vejamos. A Lei n.º 38-A/2023, de 02.08 [publicada no Diário da República n.º 149/2023, 1.º Suplemento, Série I de 2023.08.02] estabelece, como proclama no seu art.º 1.º, um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude. Quanto ao seu âmbito de aplicação – e na parte que aqui releva - estão abrangidas pela referida lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º (cfr. art.º 2.º, n.º 1, da citada lei). Progredindo na análise e visto o inciso contido no art.º 3.º na parte cuja aplicabilidade se equaciona, sem prejuízo do disposto no art.º 4.º, é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos sendo que, em caso de condenação em cúmulo jurídico, o perdão incide sobre a pena única (cfr. n.ºs 1 e 4). Quanto à amnistia, preceitua o art.º 4.º que são amnistiadas as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa. Porém e nos termos do art.º 7.º, não beneficiam do perdão e da amnistia, inter alia, os condenados por crimes de tráfico de estupefacientes, previstos nos art.ºs 21.º, 22.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que aprova o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (vd. art.º 7.º, n.º 1, al. f), ponto ix), embora a exclusão, nos termos referidos, não prejudique a aplicação do perdão previsto no art.º 3.º e da amnistia prevista no art.º 4.º relativamente a outros crimes cometidos e não expressamente excluídos (cfr. n.º 3 do art.º 7.º). Dito isto, importa igualmente reter que, efetuado cúmulo por decisão transitada em julgado – como aqui sucede – as penas parcelares que o integram perdem autonomia, sendo vinculativa a pena única dali surgida cuja individualização, nos termos operativos prevenidos no art.º 77.º do C.P., será obtida tendo por referencial uma moldura abstrata que terá, por limite mínimo, a mais elevada das penas em concurso e, no expoente máximo, a soma de todas as penas de igual natureza igualmente em concurso respeitando, claro está e no que à prisão concerne, o limite de 25 anos, considerando, na sua determinação, a perspetiva global dos factos e a personalidade do agente. Aqui chegados, não questiona o recorrente que: (i) o arguido tinha menos de 30 anos à data dos factos; (ii) a pena única de 6 anos de prisão é elegível para beneficiar do perdão; (iii) as penas parcelares supramencionadas em A) e B), pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, estão excluídas do benefício clemente. (iv) a pena mencionada em C) não faz parte do elenco fechado excludente do art.º 7.º da Lei n.º 38-A/2023, de 02.08; (v) existindo penas “perdoáveis” concorrentes com outras aplicadas por crimes excluídos, a aplicação do perdão previsto no art.º 3.º e da amnistia prevista no art.º 4.º é, ainda assim, aplicável aos casos não expressamente excluídos (cfr. n.º 3 do art.º 7.º). São pacíficos os sobreditos pontos que são acolhidos no despacho posto em crise. O dissídio manifestado e que constitui a razão de ser do presente recurso repousa, tão só, na forma de concretizar o perdão concedido quando concorrem, na pena de síntese, penas por crimes perdoáveis e não perdoáveis, sendo entendimento do Ministério Público que importaria a realização da audiência prevista no art.º 472.º do C.P.P. para, a partir daí, proceder à reformulação do cúmulo anteriormente realizado, aí considerando as penas não elegíveis como forma de aquilatar, dentro da pena única, qual a componente “perdoável” e “não perdoável”. Em suma, propõe a realização de um cúmulo intermédio como forma de evitar a exponenciação do efeito do perdão na pena única encontrada que, de outra forma – inclusivamente na operação realizada no despacho recorrido – acabaria por expor aos efeitos do perdão penas decorrentes da prática de crimes constantes do catálogo excludente, desvirtuando a intenção do legislador. Na lógica da argumentação recursória e aplicando-a ao caso concreto: - o arguido foi condenado numa pena de 3 anos e 9 meses de prisão, não elegível (A), numa pena de 5 anos igualmente excluída (B) e numa pena de 12 meses suscetível de perdão (C). - a moldura do concurso situava-se entre um mínimo de 5 anos (a mais elevada das parcelares e constante de B) e um máximo de 9 anos e 9 meses (A+B+C), tendo o acórdão cumulatório fixado a pena única em 6 anos. - ao aplicar o perdão de 1 ano à pena única o Tribunal, nos termos em que o concretizou no despacho recorrido, por simples operação aritmética, não fez repercutir naquela pena única o perdão concedido quanto ao crime elegível (1 ano) mas fê-lo, também, pelo menos indiretamente, quanto aos efeitos das condenações parcelares por crimes não elegíveis pois, na pena de síntese, a sua composição relativa não acomoda a integralidade das parcelares, ou seja, na pena única de 6 anos aplicada, a relevância da pena parcelar de 12 meses, perdoável, não foi, em termos relativos, efetivamente de 1 ano porquanto, por efeito do art.º 77.º do C.P., todas as penas integrantes do concurso “perderam” ou “cederam” parte da sua duração, o que necessariamente ocorre, nos sistemas de cúmulo jurídico, quando a pena de síntese não corresponde à soma material das penas integrantes. - ao declarar perdoado 1 ano na pena única o efeito redutor na pena remanescente vai para além da ponderação relativa da pena perdoável, espraiando os seus efeitos nas penas cujos crimes estavam expressamente arredados do perdão concedido. Tanto assim é que a pena remanescente a cumprir será, agora, de 5 anos, o que equivale à duração de apenas uma das penas em concurso (a mais elevada) ficando integralmente diluída (e na prática, pelo menos parcialmente, perdoada) a pena de 3 anos e 9 meses em que o arguido havia sido (também) condenado pela prática de crime não beneficiário de perdão. Propõe o recorrente, então, com o fito de evitar o efeito constatado, a necessidade da realização de um cúmulo intermédio, na prática traduzido na definição de uma pena conjunta para as penas que contemplaram os crimes não perdoáveis para, a partir daí, aferir da ponderação a atribuir à pena perdoável no cômputo geral, incidindo o perdão, apenas, sobre o excrescente. Em subsídio da sua pretensão convoca a jurisprudência expressa no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2007 (proc. nº 54/93.3JATMR – 2691/07, disponível em www.dgsi.pt), a propósito de caso que considera em tudo idêntico ao destes autos. Conforme aí se expõe: “(…) o perdão das penas por crimes em concurso incide sobre a pena única (art.º 1.º, n.º 4, da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio). Por isso, não se pode aplicar o perdão a cada uma das penas parcelares abrangidas pela lei, mas também não se pode fazê-lo sobre a pena única, visto nela concorrerem crimes que não foram abarcados pelo perdão. Para resolver este problema, cuja solução não decorre apenas da lei, há quem efectue um cúmulo jurídico provisório das penas abrangidas pelo perdão, aplique o perdão à pena única parcelar provisória e, depois, efectue o cúmulo final entre o remanescente desta e as restantes penas não abrangidas pelo perdão. Ora, esta fórmula é passível, pelo menos, de duas críticas pertinentes. Por um lado, dela resulta uma dupla compressão injustificada de certas penas. Como se sabe, para a formação de um cúmulo jurídico, todas as penas, com excepção da mais grave, sofrem uma determinada compressão, maior ou menor consoante a ponderação que é feita dos factos e da personalidade do agente, visto que, em regra, não é aplicada a pena máxima do concurso (a soma material de todas as penas). Daí decorre que na fórmula em apreço há uma primeira compressão na formação do cúmulo jurídico provisório para calcular o perdão e uma segunda no cúmulo jurídico definitivo. E, como facilmente se percebe, é uma dupla compressão injustificada, pois há só um cúmulo jurídico real, já que o outro é meramente ficcionado tendo em vista o cálculo do perdão. A outra crítica é a de que, com este método, o perdão fica diluído e não transparece na pena única definitiva, pelo que, por um lado, o arguido mal se apercebe de que beneficiou de um perdão no meio das contas do cúmulo, por outro, não se sabe ao certo que desconto efectivo foi feito na pena única final, por fim, perde-se o efeito dissuasor da condição resolutiva a que está sujeito o perdão (art.º 4.º da Lei 29/99). Daí que tenha surgido uma outra corrente jurisprudencial, cujo método consiste em começar por fazer o cúmulo jurídico de todas as penas em concurso para assim obter a pena única, independentemente do perdão. Depois e tão só para cálculo do perdão, efectua-se um cúmulo jurídico parcelar das penas que beneficiam do perdão. Finalmente, incide-se o perdão assim calculado sobre a pena única que se formou inicialmente. Esta solução contorna totalmente as críticas apontadas ao primeiro método e, portanto, é a que consideramos preferível. (…)”. Acompanhamos a perplexidade que, efetivamente, acaba por exponenciar pro libertate os efeitos da pena perdoável no cômputo global da pena única. Mas a aparente entorse deriva de incorreta operação lavrada no despacho recorrido e carecida da intervenção corretiva deste Tribunal ou, ao invés, emerge da estrita aplicação da Lei e das opções legislativas? Não estando nenhum dos crimes integrados no cúmulo superveniente amnistiado (para efeitos do art.º 4.º da Lei n.º 38-A/2023) e definida, em acórdão transitado, a pena única, por convocação dos art.ºs 77.º e 78.º do C.P. e na defluência da realização da audiência a que alude o art.º 472.º do C.P.P., as penas parcelares perderam autonomia, derrogadas pela pena única encontrada. Embora não desapareçam da ordem jurídica, podendo (re)ganhar autonomia e repristinadas individualmente, tal sucede, apenas, quando legalmente se imponha a reformulação do cúmulo, o que, no caso, não sucede. É pacífico e linear o entendimento de que o pressuposto básico da efetivação do cúmulo superveniente é a anulação, por substituição, dos efeitos do cúmulo anteriormente realizado. No “novo” cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas conhecidas, singularmente consideradas, desde que entre todas se afirme uma relação de concurso, pelo que, nestes casos, não se forma caso julgado sobre a primeira pena conjunta, readquirindo plena autonomia as respetivas penas parcelares. No entanto, e como desenvolveremos infra, embora se diga que o caso julgado, relativamente aos cúmulos jurídicos, vale rebus sic stantibus [cfr. Tiago Caiado Milheiro, Cúmulo Jurídico Superveniente – Noções Fundamentais, Almedina/Colectânea de Jurisprudência, 2016, pág. 87], aquele efeito preserva-se enquanto não se alterarem as circunstâncias que constituem a base determinativa da pena única, ou seja, o elenco das penas a considerar no concurso que se torna mutável se, entretanto, houver conhecimento superveniente de novas penas a integrar ou se houver ablação de parte das consideradas, como sucede com a descriminalização de alguma das condutas. Porém esse contexto não se surpreende no caso dos autos uma vez que os crimes pelos quais o arguido foi condenado não foram amnistiados/descriminalizados, não surgiram novas penas a considerar no concurso, permanecendo imutável o quadro de penas integrantes do concurso, perfetibilizando e tornando perenes os efeitos definidores da decisão anterior e sem que o caso careça de nova reformulação, Assim, transitada aquela decisão e não estando qualquer dos crimes que integraram o concurso amnistiado, temos como certo não haver que proceder à reformulação desse cúmulo jurídico, uma vez que a pena única aplicada, e sem prejuízo da redução por via do perdão de que beneficie, se mantém inalterada quanto aos elementos integrantes, sendo que o aresto convocado pelo recorrente se reporta ao momento da efetivação do cúmulo jurídico das penas em concurso e, logicamente, em momento anterior ao da definição da pena de síntese, em circunstância em que ainda não se mostrava definida e transitada a pena única executória, nem na situação vertida nos autos surgiram, supervenientemente, novas penas a considerar que imponham, nos termos do art.º 78.º do C.P., nova audiência e construção de novo cúmulo. Ademais e ainda nos moldes propostos pelo aresto, não existem aqui, como ali, penas perdoáveis em concurso por forma a permitir um cúmulo parcelar entre estas. Ademais – reiteramos – não se tratando de “novo cúmulo” por superveniência do conhecimento do concurso, a fundamentação da pena única encontra-se expressa no acórdão de cúmulo já transitado e prolatado em 13.06.2019, não sendo possível, agora, ficcionar-se uma nova fundamentação, com vista a determinar qual o peso do conjunto das penas que não beneficiam de perdão, como pretende o recorrente, uma vez que naquele acórdão se esgotou o poder jurisdicional quanto à determinação da pena única e a Lei da n.º 38-A/2003, de 2 de agosto, ao contrário de anteriores Leis da Amnistia, bem ou mal, não impõe a realização de cúmulo jurídico [cfr., neste sentido, acórdão desta Relação de 10.01.2024, proc. n.º 1697/21.3T8AR-A.P1, Rel. Lígia Figueiredo, brevemente disponível em www.dgsi.pt]. Neste particular note-se que a Lei que apreciamos, ao contrário do que se previa nos art.ºs 1.º, n.º 4 e 2.º, n.º 3 da Lei n.º 29/99, de 12.05, não introduz a possibilidade/necessidade legal de realização de cúmulo em casos de concorrência de penas perdoáveis e não perdoáveis com aplicação do perdão à pena única. No mesmo sentido do citado aresto, em artigo deste mesmo mês de janeiro, da autoria do Sr. Juiz Pedro Brito, publicado na revista Julgar [Mais algumas notas práticas referentes à Lei n.º 38-A/20023, de 2 de agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude, acedido em https://julgar.pt/mais-algumas-notas-praticas-referentes-a-lei-n-o-38-a20023-de-2-de-agosto-que-estabelece-um-perdao-de-penas-e-uma-amnistia-de-infracoes-por-ocasiao-da-realizacao-em-portugal-da-jornada-mundial-da-j/], pode ler-se: “(…) Não estando englobados no cúmulo jurídico penas parcelares de prisão aplicadas por crimes abrangidos pela amnistia, não se verificando a alteração da moldura abstrata, nem sendo na presente Lei a medida do perdão a aplicar nas penas de prisão variável em função da medida destas, não se impõe reformular o cúmulo jurídico de penas já efetuado, pelo que nada obsta à aplicação do perdão à pena única de prisão por despacho, sem necessidade de designar dia para a realização de audiência e subsequente prolação de decisão. (…) Dos trabalhos preparatórios também é possível extrair que foi intenção do legislador que a aplicação da dita Lei fosse efetuada com os menores constrangimentos possíveis e, sobretudo, sem reformular cúmulos jurídicos já realizados, nos casos que não englobem penas parcelares abrangidas pela amnistia, mesmo que abranjam penas parcelares de prisão aplicadas por crimes excluídos do perdão e penas parcelares de prisão aplicadas por crimes que não estão excluídos do perdão. A proposta de lei n.º 97/XV/1.ª estipulava no art.º 5.º, n.º 3 (correspondente ao atual 7.º, n.º 3): “A exclusão do perdão e da amnistia previstos nos números anteriores não prejudica a aplicação do perdão previsto no artigo 3.º e da amnistia prevista no artigo 4.º relativamente a outros crimes cometidos, devendo, para o efeito, proceder-se a cúmulo jurídico, quando aplicável”, que basicamente correspondia à redação do art.º 9.º, n.º 4, da Lei n.º 15/94, de 11 de maio, e 2.º, n.º 3, da Lei n.º 29/99, de 12 de maio. Foram apresentados 3 pareceres. Só o apresentado pelo Conselho Superior da Magistratura se pronuncia sobre este artigo referindo que: “(…) Parece-nos que a aplicação desta norma será da competência do tribunal da condenação (singular ou coletivo) e implicará a reformulação do cúmulo jurídico e nova liquidação da pena, caso se trate de condenação em prisão efetiva. Daqui resulta que, nos casos em que haja crimes que beneficiem do perdão ou da amnistia em concurso com outros que estejam excluídos nos termos das exceções constantes do art.º 5.º, haverá que proceder à reformulação do cúmulo jurídico, por forma a aplicar a presente lei nos crimes que não estejam excecionados. Ora, para além das questões jurídicas várias que tal solução suscitará, às quais a jurisprudência, a seu tempo, terá que dar resposta, no imediato, resulta à evidência que a solução adotada na lei suscitará imensos problemas na prática judiciária e será geradora de graves entorpecimentos e constrangimentos ao nível do funcionamento dos tribunais. (…)”. Das propostas de alteração apresentadas posteriormente pelo Partido Social Democrata e Iniciativa Liberal nenhuma propôs a alteração ou eliminação de tal artigo. Foi o próprio Partido Socialista que, posteriormente àquele parecer, veio propor a alteração da norma, eliminando a referência a “devendo, para o efeito, proceder-se a cúmulo jurídico, quando aplicável”, o que corresponde à versão final da Lei. Acresce que, na Assembleia da República, em 19-07-2023, a deputada Marta Temido reconheceu que “o texto final global que hoje votamos resultou da discussão e votação na especialidade de uma proposta de lei que estabelece um perdão de penas e amnistia de infrações, por ocasião da realização, em Portugal, da Jornada Mundial da Juventude, e resultou, sobretudo, do esforço realizado por várias forças políticas, no sentido de acolher, por um lado, os argumentos expostos neste Plenário, aquando do debate na generalidade, e, por outro lado, as recomendações constantes dos pareceres do Conselho Superior da Magistratura, do Ministério Público e da Ordem dos Advogados”, bem como que as alterações introduzidas “procuraram responder a riscos suscitados” . Dessa evolução é, pois, legítimo concluir que o legislador não quis introduzir qualquer perturbação no regime decorrente dos arts. 77.º e 78.º do C.P., assim como não quis que a mera aplicação do perdão, por si só, obrigasse a “novos cúmulos”. (…) Assim, no caso de um condenado numa pena única de prisão em cúmulo jurídico pela prática de um crime não excluído do perdão e pela prática de outro crime excluído do perdão, dever ter-se por referência, para efeitos de verificar se o mesmo beneficia ou não do perdão, a pena única de prisão aplicada, sobre o qual incidirá o perdão, caso se verifiquem os legais requisitos. Deste modo, não deve “desfazer-se” o cúmulo e fazer incidir o perdão apenas sobre a pena parcelar de prisão aplicada pelo crime não excluído do perdão. (…)”. Sufragando os entendimentos expostos, no caso em apreço, a operação de aplicação do perdão, constante do despacho recorrido, não impunha a realização de nova audiência de cúmulo conquanto a parte perdoada na pena única não ultrapassasse (e não ultrapassa) a parcelar não excluída do perdão e se mantivesse, por obediência ao critério do art.º 77.º do C.P., um remanescente, após perdão, não conflituante com a moldura mínima do concurso, o que no caso também sucede porquanto o remanescente a cumprir, após repercussão do perdão, é de 5 anos, correspondente (pelo menos) à mais elevada das penas parcelares. É certo que o resultado líquido da operação é, no caso, benéfico para o arguido. Porém noutras situações poderá não o ser, bastando que, na pena única, tenha sido exercido um efeito compressor nas penas que seriam elegíveis para perdão e expansor quanto à pena aplicada ao crime que daquele não beneficie. Por exemplo se o arguido tivesse sido condenado numa pena parcelar de 5 anos por crime “imperdoável” e em 3 parcelares de 1 ano por crimes “perdoáveis” e, a final, encontrada uma pena única de 5 anos e 6 meses, o perdão de que poderia beneficiar, aplicado na pena única, não poderia ser superior a 6 meses (embora ali estando incluídas 3 penas perdoáveis de 1 ano cada) por respeito à impossibilidade de derrogação do limite mínimo da pena única confluente com a mais elevada das parcelares. Em conclusão e regressando ao caso em apreço, a aplicação do perdão de 1 (um) ano mostra-se conforme ao disposto nos art.ºs 77º e 78º do C.P., não impondo a aplicação do perdão diretamente à pena única, como impõe a medida de clemência e por opção legislativa, a realização de “novo cúmulo”. Improcede, pois, o recurso. * * * IV. Decisão: Por todo o exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do Ministério Público e, em consequência, confirmar o despacho recorrido. * Sem tributação (art.º 522.º do C.P.P.). * Porto, 24 de janeiro de 2024 José Quaresma Nuno Pires Salpico Maria Joana Grácio

Sumário

Texto Integral

Processo: 408/16.0GCOVR-E.P1

Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. 1

Nos autos de processo comum coletivo n.º 408/16.0GCOVR e no respetivo apenso de cúmulo jurídico, a correr termos no Juízo Central Criminal de Aveiro – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, foi, com data de 15.09.2023, proferido despacho (Ref.ª 128959859) que, além do mais, declarou perdoado o período de 1 (um) ano a incidir sobre a pena única de 6 anos de prisão previamente aplicada ao arguido AA por acórdão cumulatório de 13.06.2019.

I. 2

Não se conformando com o decidido veio o Ministério Público interpor o recurso ora em apreciação (Ref.ª 29207) referindo, em conclusões, o que a seguir se transcreve:

1º despacho proferido nos autos à margem referenciados em 15-09-2023 (refª 128959859), na parte em que ali se decidiu:

- declarar o perdão de 1 ano à pena única de prisão, de 6 anos, aplicada ao arguido AA em cúmulo jurídico das penas de prisão que lhe foram aplicadas no âmbito dos processos 37/15.5GBOVR, 33/15.2PEPRT e 1413/15.9T9VFR;

2º Nos presentes autos acha-se o arguido AA condenado nas seguintes penas de cumprimento sucessivo:

- Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos 37/15.5GBOVR (3 anos e 9 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22/01), 33/15.2PEPRT (5 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22/01) e 1413/15.9T9VFR (12 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01), na pena única de 6 (seis) anos de prisão;

- Na pena de 5 (cinco) anos de prisão no processo nº 408/16.0GCOVR, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22/01;

3º Pelo despacho recorrido foi declarado o perdão de 1 ano de prisão da pena única de 6 (seis) anos de prisão aplicada em cúmulo jurídico – sem se cuidar de, previamente, fazer a operação de reformulação de correspondente cúmulo jurídico, para a necessária determinação da parte de tal pena única que poderia beneficiar do perdão e, assim, determinar a medida de tal perdão;

4º O arguido, considerando a sua idade à data da prática dos crimes que fundamentaram as penas parcelares integradas no cúmulo jurídico assim realizado, bem como a medida da pena única de prisão aplicada, está em condições de beneficiar do perdão previsto no artigo 3º, nº 1, da Lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto;

5º Dois dos crimes que correspondem às penas parcelares integradas no cúmulo jurídico e que deram lugar a pena única de 6 anos de prisão, aplicada no acórdão cumulatório, determinam a sua exclusão do perdão;

6º Tal circunstância não é impeditiva da aplicação do perdão relativamente à pena pelo crime que não está excluído de tal medida de clemência – nº 3 do artigo 7º da Lei nº 38-A/2023 – determinando, porém, a necessidade de previamente a tal aplicação se determinar, sob pena de a pôr em causa, a parte da pena única que respeita às penas parcelares aplicadas pelos crimes excluídos de tal benefício;

7º Tal determinação apenas pode ser alcançada por via da (re)formulação de tal cúmulo jurídico de penas – mais concretamente, por via da formulação de um cúmulo jurídico intermédio, a fixar qual seria dentro da pena única já aplicada a parte da mesma que corresponderia ao cúmulo jurídico das penas parcelares excluídas do perdão e que, por tal razão, deve ficar salvaguardada da sua aplicação;

8º A necessidade de se proceder a tal operação visa acautelar que, por via da aplicação do perdão, ocorra uma violação póstuma das normas decorrentes dos nºs 1, parte final, e nº 2, do artigo 77º do Código Penal, atinentes à determinação da pena única, pois, contrariamente ao que é o critério legal aí plasmado, a aplicação sem mais do perdão de um ano à pena única de 6 anos de prisão, resultaria na desconsideração do peso de cada uma das penas parcelares na fixação da pena única, por via do seu tratamento como meras somas e subtracções aritméticas;

9º De tais normativos conjugados decorre que, numa situação como a dos autos, ao aplicar-se o perdão, deve permanecer, desde logo intocada, a medida da pena parcelar mais elevada das que respeitam aos crimes que não beneficiam do perdão – mas igualmente que deve ficar salvaguardada, quanto a cada uma das demais penas parcelares aplicadas por crimes que dele também não beneficiam, a parte delas que concorre para a formação da pena

única;

10º No caso da pena única aplicada nos presentes autos, que foi fixada em 6 (seis) anos de prisão, a pena parcelar mais elevada que a integra, das que não beneficiam do perdão, tem a medida de 5 anos, tendo por fundamento a prática de um crime de tráfico de estupefacientes – sendo que com a aplicação do perdão na medida de 1 ano (que nessa medida extingue parcialmente a pena única), resta uma pena única de 5 anos;

11º Assim, deixou de existir sequer espaço para que a pena parcelar de 3 anos e 9 meses de prisão englobada no cúmulo ainda encontre expressão na pena que remanesce para cumprir após a aplicação do perdão de 1 ano.

12º Logo, há que proceder, previamente à aplicação do perdão, à determinação de qual seria a pena única resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares que dele não podem beneficiar, para seguidamente se aplicar o perdão na medida em que tal fosse permitido pela amplitude da diferença entre tal pena que deve permanecer intocada e a pena única anteriormente fixada – o que se extrai das disposições conjugadas dos artigos 3º, nºs 1 e 4, e 7º, nº 3, da Lei nº 38-A/2023, de 02/08, e do artigo 77º, nº 1, parte final, e nº 2, do Código Penal;

13º Sem tal prévia operação, vista a medida concreta da pena única de prisão aplicada, bem como as medidas das penas parcelares de prisão que integraram tal cúmulo jurídico, não pode deixar de se notar que a aplicação do perdão de 1 ano à pena única assim fixadas, cria o risco de que o remanescente da pena a cumprir se situe em medida inferior à que resultaria do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas pelas infrações que não beneficiam do perdão – o que redunda num desvirtuamento do peso concreto que têm no cúmulo jurídico realizado as penas parcelares que dele não beneficiam;

14º Assim sendo, caberia realizar a audiência prevista no artigo 472º do Código de Processo Penal, para seguidamente se proceder à (re)formulação do cúmulo jurídico da pena em causa, na estrita medida do necessário a determinar, dentro da pena única já aplicada, a parte da mesma que não pode ser abrangida pelo perdão, por via da realização de um cúmulo jurídico intermédio das penas parcelares correspondentes aos crimes que não beneficiam do perdão.

15º Ao não proceder do modo descrito, na parte do despacho recorrido que declarou o perdão de 1 ano da pena de 6 anos de prisão acima referida, o Tribunal a quo desatendeu e não fez a devida aplicação das normas que o impõem, que são as resultantes das disposições conjugadas dos artigos 3º, nºs 1 e 4, e 7º, nº 3, da Lei nº 38-A/2023, de 02/08, e do artigo 77º, nº 1, parte final, e nº 2, do Código Penal – assim as violando.

Assim sendo, deverá o despacho recorrido, ser, nesta parte, revogado e substituído por outro que determine a realização da audiência prevista no artigo 472º do Código de Processo Penal, para (re)formulação do cúmulo jurídico das penas em causa, nos termos acima propugnados, e subsequente aplicação do perdão previsto na Lei nº 38-A/2023, na medida que face a tal (re)formulação se mostre legalmente admissível.

Nestes termos, requer-se a V. Exas. que, dando provimento ao presente recurso, revoguem o despacho recorrido, substituindo-o por outro que, determine a realização da audiência prevista no artigo 472º do Código de Processo Penal.

V. Exas., porém, decidirão como for de JUSTIÇA.

I. 3

Admitido o recurso, por tempestivo e legal, o arguido AA apresentou as suas alegações de resposta, sufragando a preservação do despacho recorrido (Ref.ª 47224906), referindo em conclusões:

i. Em recurso de 24/10/2023, veio o Ministério Público requerer que o despacho proferido pela 1º instância, o qual declarou o perdão de um ano à pena única de prisão de 6 anos (aplicável ao cúmulo jurídico das penas aplicadas no âmbito dos processos n.º 37/15.5GBOVR, 33/15.2PEPRT e 1413/15.9T9VFR), seja revogado e substituindo-o por outro que ordene a realização da audiência prevista no art. 472º do CPP.

ii. Salvo o devido respeito o recurso apresentado carece de fundamento, como se irá tentar demonstrar.

iii. Entrou em vigor no dia 1 de setembro de 2023, a Lei nº 38-A/2023 de 2 de Agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude e que abrange as sanções penais relativas aos ilícitos

praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto criminoso.

iv. Consagra o artigo 3º da citada Lei que é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos, com exceção dos condenados pelos crimes elencados no artigo 7º da presente lei, referindo ainda no seu nº 4 que “em caso de condenação em cúmulo jurídico, o perdão incide sobre a pena única” (negrito e sublinhado nosso).

v. Ora, no âmbito dos presentes autos de cúmulo jurídico, verifica-se que o arguido, nasceu a ../../1996, tendo sido condenado nestes autos pelo Acórdão datado de 13 de junho de 2019 e já transitado em julgado, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva, pena aplicada no âmbito os seguintes processos:

a. Proc. n.º 37/15.5GBOVR diz respeito à prática entre Junho de 2014 e 14-09-2015, de crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do

Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01;

b. Proc. nº 33/15.2PEPRT diz respeito à prática, entre 08-07-2016 e 12-12-2016, de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22.01;

c. Proc. n.º 1413/15.9T9VFR diz respeito à prática, entre 2012 e 06-01- 2015, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01.”

vi. No que respeita à pena única de seis anos (em cúmulo jurídico), entendeu o tribunal a quo, e bem, que no âmbito do processo n.º 1413/15.9T9VFR o Recorrido foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 25º a) do DL n.º 15/93, de 22/01 e esse crime não se encontra plasmado nas exceções previstas no artigo 7º da Lei nº 38-A/2023.

vii. De salientar que o douto tribunal a quo, mais não fez do que aplicar taxativamente a lei, ou seja, sempre seria perdoada a pena em que o Arguido veio a ser condenado no âmbito do Proc. n.º 1413/15.9T9VFR, porquanto prevê o artigo 3º nº1 na Lei nº 38-A/2023 de 2 de Agosto, o perdão de 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos.

viii. Sendo certo que o Recorrido preenche também os outros requisitos legais, nomeadamente o facto de ter menos de 30 anos na data da prática dos factos, os mesmos ocorreram antes das 00h00 de 19 de junho de 2023, e o crime em que foi condenado não consubstancia qualquer exceção prevista no 7º da mencionada lei.

ix. De notar que caso o legislador pretendesse integrar o art. 25º da Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01 nas exceções tê-lo-ia prevista, assim como o fez no caso dos art. 22º e 28º, o que não se verifica.

x. Pelo que a não aplicação do perdão, tal como referenciado pelo douto Ministério Público, colidiria contra princípios da igualdade e da legalidade, conforme os artigos 12º, 13º e 18º da CRP, desvirtuando os direitos, liberdades e garantias do Recorrido.

xi. De salientar que qualquer outro arguido em condições similares ao aqui Recorrente, beneficiaria do perdão referido na Lei nº 38-A/2023 porque nada impede a aplicação imediata das normas constantes da referida lei, assim sendo, “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”, pelo exposto, resulta forçoso a sua aplicação.

xii. Aqui chegados, é forçoso concluir que o douto despacho, a qual deu origem ao Recurso apresentado pelo Ministério Público, não violou quaisquer disposições previstas na Lei nº 38-A/2023, muito pelo contrário, apenas aplicou as normas aí previstas ao caso concreto.

xiii. Face ao que vem de referir-se, resulta forçoso concluir que o alegado pela Recorrente é desprovido de todo e qualquer fundamento e viola os artigos 12º, 13º, 18º da CRP, bem como dos artigos 3º, n.º 1 e 4 da Lei n.º 38-A/2023, pelo que deve ser dado inteiro provimento ao presente recurso, confirmando-se o douto despacho em crise.

NESTES TERMOS E COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVERÁ O RECURSO INTERPOSTO SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, ACOLHENDO-SE AS RAZÕES INVOCADAS PELO RECORRIDO. ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!

I. 4

Neste Tribunal a Digna Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos, tendo emitido parecer (Ref.ª 17523047) cujos fundamentos aqui se dão por reproduzido por razões de economia processual.

I. 5

Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., tendo o arguido exercido o contraditório (Ref.ª 379160), mantendo a posição sufragada no articulado de resposta.

Finalmente, foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir.

II.

Questões a decidir:

Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a) a c) do C.P.P. e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, de 19.10).

No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto do presente recurso aquilatar da forma de aplicar o perdão à pena única quando nesta estão englobadas penas que estão excluídas daquele, designadamente e como sufraga o recorrente, saber se previamente à aplicação do perdão previsto no art.ºs 2.º n.º 1 e 3.º n.ºs 1e 4 da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, à pena única de 6 anos de prisão, deverá ser realizado um cúmulo jurídico intermédio das penas parcelares correspondentes aos crimes que não beneficiam de perdão, com vista a determinar a “a parte da mesma que não pode ser abrangida pelo perdão”, realizando-se audiência nos termos do art.º 472.º do C.P.P

III.

III. 1

Por facilidade de exposição retenha-se o teor do despacho recorrido:

(…)

Entrou em vigor no pretérito dia 1 de setembro do corrente ano, a Lei n.º 38-A/2023 de 2 de Agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude e que abrange as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto criminoso.

Dispõe o artigo 3.º da citada Lei que é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos, com excepção dos condenados pelos crimes elencados no artigo 7.º.

Nos presentes autos de cúmulo jurídico, verifica-se que o arguido AA nasceu em ../../1996 e que se encontra condenado, nestes autos, por Acórdão datado de 13 de Junho de 2019 e já transitado em julgado, em cúmulo jurídico, nos seguintes termos,

- na pena de 5 anos de prisão, aplicada nos autos de Processo Comum Coletivo nº 408/16.0GCOVR pela prática entre Janeiro e Junho de 2016 e entre 13-12-2016 e 20-08-2017., de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, não tendo esta integrado o cúmulo jurídico de penas

Quanto a esta condenação, consigna-se ser inaplicável aos autos a disciplina constante

da Lei n.º 38-A/2023, por se tratar de crime que consta das exceções referenciadas no aludido artigo 7.º, mais concretamente na sua alínea 1. f).ix).

- na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva, pena onde se englobaram as penas

que tinham sido aplicadas ao arguido no âmbito nos seguintes processos:

- a condenação nos autos nº 37/15.5GBOVR diz respeito à prática entre Junho de 2014 e

14- 09-2015, de crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na sua redação atual e com aplicação da atenuação especial prevista no artigo 4º DL n.º 401/82, de 23 de Setembro e artigos 73º e 74º do Código Penal, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova,

- a condenação nos autos nº 33/15.2PEPRT diz respeito à prática, entre 08-07-2016 e 12-12-2016, de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-B, IC, anexa ao mesmo, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período; de tempo, com regime de prova;

- a condenação nos autos n.º 1413/15.9T9VFR diz respeito à prática, entre 2012 e 06-01-2015, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º,

alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa àquele diploma, na pena de 12 (doze) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, tendo a mesma sido revogada.

Consagra a citada Lei que n.º 4 do artigo 3.º que “Em caso de condenação em cúmulo

jurídico, o perdão incide sobre a pena única”.

Vertendo ao caso concreto.

À data dos factos em consideração, o arguido detinha menos de 30 anos, pelo que estão

verificados os pressupostos de aplicação da lei no que concerne à idade do arguido à data da prática dos factos, bem como ao facto de a pena única aplicada não ser superior a 8 anos de prisão.

Importa atender ao facto de dois dos tipos legais de crime pelos quais foi condenado integrar a excepção do artigo 7.º, alínea f) ix) a considerar, mormente no que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes (vide artigo 7.º, n.º 1, alínea f) ix) cujas penas parcelares aplicadas foram de na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova e 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período; de tempo, com regime de prova.

Temos, pois, a considerar que, no caso concreto, a pena única aplicada ao arguido integra penas parcelares por crimes relativamente aos quais pode o arguido beneficiar do perdão e penas parcelares por crimes relativamente aos quais tal perdão se encontra excluído (como vimos o crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º da lei supra referida).

Tal facto não surge impeditivo da aplicação da medida de clemência do perdão, conforme expressamente consagrado no artigo 7.º, n.º 3 da lei citada. (3 - A exclusão do perdão e da amnistia previstos nos números anteriores não prejudica a aplicação do perdão previsto no artigo 3.º e da amnistia prevista no artigo 4.º relativamente a outros crimes cometidos.)

Não obstante, a lei consagra que o perdão a atender incide sobre a pena única aplicada.

Ora, no caso concreto, a aplicação do perdão à pena única de 6 anos de prisão não determina que o remanescente da pena a cumprir se situe em medida inferior à pena parcelar mais grave, (que é de 5 anos) relativamente à qual não pode aquele beneficiar do perdão em causa.

Pelo exposto, nos termos do disposto no artigo 3.º, nºs 1 e 4, da Lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto com a limitação decorrente do disposto no artigo 7.º, nº 1, al. f), ponto ix), determina-se a aplicação ao arguido AA da medida de clemência de perdão, declarando-se perdoado o período de 1 (um) ano a incidir sobre a pena única de 6 anos de prisão.

Proceda à remessa de Boletins ao Registo Criminal.

Notifique o arguido, sendo o mesmo igualmente advertido, nos termos do artigo 8.º, nº 1, do mesmo diploma legal supracitado, o perdão ora aplicado é concedido sob condição resolutiva de não praticar infração dolosa no ano subsequente à entrada em vigor dessa Lei, ou seja até 1 de Setembro de 2024, caso em que à pena aplicada à infracção superveniente acresce o cumprimento da pena ou parte da pena perdoada.

Mais comunique o teor do presente despacho ao TEP competente e ao E.P onde o mesmo se encontra em cumprimento de pena.

Oportunamente, vão os autos ao M.P para efeitos de reformulação da liquidação de pena do arguido.

(…)

III. 2

Retendo a argumentação expendida pelos sujeitos processuais e o teor do despacho recorrido, impõe-se apreciar e decidir.

Em contextualização do decidido e a montante, conforme se alcança da certidão que instruiu o recurso, por acórdão de 13.06.2019, foi efetuado cúmulo superveniente e individualizada a pena única em 6 anos de prisão efetiva englobando:

A) Processo Comum Coletivo nº 37/15.5GBOVR

Data dos factos: Entre junho de 2014 e 14-09-2015.

Data da decisão: 24-07-2017.

Data do trânsito: 22-09-2017.

Condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na sua redação atual (designadamente com as alterações introduzidas pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro) e com aplicação da atenuação especial prevista no artigo 4º DL n.º 401/82, de 23 de Setembro e artigos 73º e 74º do Código Penal, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, neste se incluindo as seguintes obrigações e regras de conduta: responder às convocatórias que lhe sejam feitas no âmbito deste processo por magistrado judicial e/ou técnico de reinserção social; receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência; informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso; manter a sua ocupação laboral, ou vindo a perdê-la, inscrever-se no centro de emprego frequentando, nesse caso, formação que permita a continuação de aquisição de competências e sujeitar-se a controle da abstinência de consumo de produtos estupefacientes e a eventual tratamento, se necessário

B) Processo Comum Coletivo nº 33/15.2PEPRT

Data dos factos: Entre 08-07-2016 e 12-12-2016.

Data da decisão: 09-01-2018.

Data do trânsito: 08-02-2018.

Condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-B, IC, anexa ao mesmo, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, mediante um plano individual de readaptação social, nos termos do disposto nos artigos 50º, 52º, 53º e 54º, todos do C. Penal, impondo-se, além de outros que venham a revelar-se necessários no plano individual a elaborar pela DGRS, os seguintes deveres e regras de conduta: afastar-se de contextos de risco, relativos a locais e indivíduos referenciados com o tráfico e o consumo de produtos estupefacientes; desenvolvimento de competências pessoais e pro-sociais; manter/procurar exercer atividade profissional; interiorização do desvalor da sua conduta e comparecer neste Tribunal e na DGRS sempre que convocado

C) Processo Comum Singular nº 1413/15.9T9VFR

Data dos factos: Entre 2012 e 06-01-2015.

Data da decisão: 05-12-2016.

Data do trânsito: 17-01-2017.

Condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C anexa àquele diploma, na pena de 12 (doze) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, que deverá ser direcionado para o acompanhamento clínico do arguido ao nível da sua ligação/dependência do consumo de substâncias psicoativas ilícitas. Por despacho datado de 04-04-2019 e transitado em julgado em 22-05-2019, foi revogada a suspensão da execução da pena em que o arguido foi condenado e determinado o cumprimento da pena de 12 (doze) meses de prisão.

Realizado o cúmulo, nos sobreditos termos, importaria equacionar da aplicabilidade, ao caso, do perdão previsto nos art.ºs 1.º e 2.º da Lei n.º 38-A/2023 de 2 de agosto e, sendo aplicável, qual a sua defluência no resultado líquido da pena a cumprir pelo arguido.

Vejamos.

A Lei n.º 38-A/2023, de 02.08 [publicada no Diário da República n.º 149/2023, 1.º Suplemento, Série I de 2023.08.02] estabelece, como proclama no seu art.º 1.º, um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude. Quanto ao seu âmbito de aplicação – e na parte que aqui releva - estão abrangidas pela referida lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º (cfr. art.º 2.º, n.º 1, da citada lei).

Progredindo na análise e visto o inciso contido no art.º 3.º na parte cuja aplicabilidade se equaciona, sem prejuízo do disposto no art.º 4.º, é perdoado 1 ano de prisão a todas as penas de prisão até 8 anos sendo que, em caso de condenação em cúmulo jurídico, o perdão incide sobre a pena única (cfr. n.ºs 1 e 4).

Quanto à amnistia, preceitua o art.º 4.º que são amnistiadas as infrações penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa.

Porém e nos termos do art.º 7.º, não beneficiam do perdão e da amnistia, inter alia, os condenados por crimes de tráfico de estupefacientes, previstos nos art.ºs 21.º, 22.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que aprova o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (vd. art.º 7.º, n.º 1, al. f), ponto ix), embora a exclusão, nos termos referidos, não prejudique a aplicação do perdão previsto no art.º 3.º e da amnistia prevista no art.º 4.º relativamente a outros crimes cometidos e não expressamente excluídos (cfr. n.º 3 do art.º 7.º).

Dito isto, importa igualmente reter que, efetuado cúmulo por decisão transitada em julgado – como aqui sucede – as penas parcelares que o integram perdem autonomia, sendo vinculativa a pena única dali surgida cuja individualização, nos termos operativos prevenidos no art.º 77.º do C.P., será obtida tendo por referencial uma moldura abstrata que terá, por limite mínimo, a mais elevada das penas em concurso e, no expoente máximo, a soma de todas as penas de igual natureza igualmente em concurso respeitando, claro está e no que à prisão concerne, o limite de 25 anos, considerando, na sua determinação, a perspetiva global dos factos e a personalidade do agente.

Aqui chegados, não questiona o recorrente que:

(i) o arguido tinha menos de 30 anos à data dos factos;

(ii) a pena única de 6 anos de prisão é elegível para beneficiar do perdão;

(iii) as penas parcelares supramencionadas em A) e B), pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, estão excluídas do benefício clemente.

(iv) a pena mencionada em C) não faz parte do elenco fechado excludente do art.º 7.º da Lei n.º 38-A/2023, de 02.08;

(v) existindo penas “perdoáveis” concorrentes com outras aplicadas por crimes excluídos, a aplicação do perdão previsto no art.º 3.º e da amnistia prevista no art.º 4.º é, ainda assim, aplicável aos casos não expressamente excluídos (cfr. n.º 3 do art.º 7.º).

São pacíficos os sobreditos pontos que são acolhidos no despacho posto em crise.

O dissídio manifestado e que constitui a razão de ser do presente recurso repousa, tão só, na forma de concretizar o perdão concedido quando concorrem, na pena de síntese, penas por crimes perdoáveis e não perdoáveis, sendo entendimento do Ministério Público que importaria a realização da audiência prevista no art.º 472.º do C.P.P. para, a partir daí, proceder à reformulação do cúmulo anteriormente realizado, aí considerando as penas não elegíveis como forma de aquilatar, dentro da pena única, qual a componente “perdoável” e “não perdoável”. Em suma, propõe a realização de um cúmulo intermédio como forma de evitar a exponenciação do efeito do perdão na pena única encontrada que, de outra forma – inclusivamente na operação realizada no despacho recorrido – acabaria por expor aos efeitos do perdão penas decorrentes da prática de crimes constantes do catálogo excludente, desvirtuando a intenção do legislador.

Na lógica da argumentação recursória e aplicando-a ao caso concreto:

- o arguido foi condenado numa pena de 3 anos e 9 meses de prisão, não elegível (A), numa pena de 5 anos igualmente excluída (B) e numa pena de 12 meses suscetível de perdão (C).

- a moldura do concurso situava-se entre um mínimo de 5 anos (a mais elevada das parcelares e constante de B) e um máximo de 9 anos e 9 meses (A+B+C), tendo o acórdão cumulatório fixado a pena única em 6 anos.

- ao aplicar o perdão de 1 ano à pena única o Tribunal, nos termos em que o concretizou no despacho recorrido, por simples operação aritmética, não fez repercutir naquela pena única o perdão concedido quanto ao crime elegível (1 ano) mas fê-lo, também, pelo menos indiretamente, quanto aos efeitos das condenações parcelares por crimes não elegíveis pois, na pena de síntese, a sua composição relativa não acomoda a integralidade das parcelares, ou seja, na pena única de 6 anos aplicada, a relevância da pena parcelar de 12 meses, perdoável, não foi, em termos relativos, efetivamente de 1 ano porquanto, por efeito do art.º 77.º do C.P., todas as penas integrantes do concurso “perderam” ou “cederam” parte da sua duração, o que necessariamente ocorre, nos sistemas de cúmulo jurídico, quando a pena de síntese não corresponde à soma material das penas integrantes.

- ao declarar perdoado 1 ano na pena única o efeito redutor na pena remanescente vai para além da ponderação relativa da pena perdoável, espraiando os seus efeitos nas penas cujos crimes estavam expressamente arredados do perdão concedido. Tanto assim é que a pena remanescente a cumprir será, agora, de 5 anos, o que equivale à duração de apenas uma das penas em concurso (a mais elevada) ficando integralmente diluída (e na prática, pelo menos parcialmente, perdoada) a pena de 3 anos e 9 meses em que o arguido havia sido (também) condenado pela prática de crime não beneficiário de perdão.

Propõe o recorrente, então, com o fito de evitar o efeito constatado, a necessidade da realização de um cúmulo intermédio, na prática traduzido na definição de uma pena conjunta para as penas que contemplaram os crimes não perdoáveis para, a partir daí, aferir da ponderação a atribuir à pena perdoável no cômputo geral, incidindo o perdão, apenas, sobre o excrescente.

Em subsídio da sua pretensão convoca a jurisprudência expressa no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2007 (proc. nº 54/93.3JATMR – 2691/07, disponível em www.dgsi.pt), a propósito de caso que considera em tudo idêntico ao destes autos.

Conforme aí se expõe:

“(…) o perdão das penas por crimes em concurso incide sobre a pena única (art.º 1.º, n.º 4, da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio). Por isso, não se pode aplicar o perdão a cada uma das penas parcelares abrangidas pela lei, mas também não se pode fazê-lo sobre a pena única, visto nela concorrerem crimes que não foram abarcados pelo perdão.

Para resolver este problema, cuja solução não decorre apenas da lei, há quem efectue um cúmulo jurídico provisório das penas abrangidas pelo perdão, aplique o perdão à pena única parcelar provisória e, depois, efectue o cúmulo final entre o remanescente desta e as restantes penas não abrangidas pelo perdão.

Ora, esta fórmula é passível, pelo menos, de duas críticas pertinentes.

Por um lado, dela resulta uma dupla compressão injustificada de certas penas. Como se sabe, para a formação de um cúmulo jurídico, todas as penas, com excepção da mais grave, sofrem uma determinada compressão, maior ou menor consoante a ponderação que é feita dos factos e da personalidade do agente, visto que, em regra, não é aplicada a pena máxima do concurso (a soma material de todas as penas). Daí decorre que na fórmula em apreço há uma primeira compressão na formação do cúmulo jurídico provisório para calcular o perdão e uma segunda no cúmulo jurídico definitivo. E, como facilmente se percebe, é uma dupla compressão injustificada, pois há só um cúmulo jurídico real, já que o outro é meramente ficcionado tendo em vista o cálculo do perdão.

A outra crítica é a de que, com este método, o perdão fica diluído e não transparece na pena única definitiva, pelo que, por um lado, o arguido mal se apercebe de que beneficiou de um perdão no meio das contas do cúmulo, por outro, não se sabe ao certo que desconto efectivo foi feito na pena única final, por fim, perde-se o efeito dissuasor da condição resolutiva a que está sujeito o perdão (art.º 4.º da Lei 29/99).

Daí que tenha surgido uma outra corrente jurisprudencial, cujo método consiste em começar por fazer o cúmulo jurídico de todas as penas em concurso para assim obter a pena única, independentemente do perdão. Depois e tão só para cálculo do perdão, efectua-se um cúmulo jurídico parcelar das penas que beneficiam do perdão. Finalmente, incide-se o perdão assim calculado sobre a pena única que se formou inicialmente.

Esta solução contorna totalmente as críticas apontadas ao primeiro método e, portanto, é a que consideramos preferível. (…)”.

Acompanhamos a perplexidade que, efetivamente, acaba por exponenciar pro libertate os efeitos da pena perdoável no cômputo global da pena única. Mas a aparente entorse deriva de incorreta operação lavrada no despacho recorrido e carecida da intervenção corretiva deste Tribunal ou, ao invés, emerge da estrita aplicação da Lei e das opções legislativas?

Não estando nenhum dos crimes integrados no cúmulo superveniente amnistiado (para efeitos do art.º 4.º da Lei n.º 38-A/2023) e definida, em acórdão transitado, a pena única, por convocação dos art.ºs 77.º e 78.º do C.P. e na defluência da realização da audiência a que alude o art.º 472.º do C.P.P., as penas parcelares perderam autonomia, derrogadas pela pena única encontrada. Embora não desapareçam da ordem jurídica, podendo (re)ganhar autonomia e repristinadas individualmente, tal sucede, apenas, quando legalmente se imponha a reformulação do cúmulo, o que, no caso, não sucede. É pacífico e linear o entendimento de que o pressuposto básico da efetivação do cúmulo superveniente é a anulação, por substituição, dos efeitos do cúmulo anteriormente realizado. No “novo” cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas conhecidas, singularmente consideradas, desde que entre todas se afirme uma relação de concurso, pelo que, nestes casos, não se forma caso julgado sobre a primeira pena conjunta, readquirindo plena autonomia as respetivas penas parcelares. No entanto, e como desenvolveremos infra, embora se diga que o caso julgado, relativamente aos cúmulos jurídicos, vale rebus sic stantibus [cfr. Tiago Caiado Milheiro, Cúmulo Jurídico Superveniente – Noções Fundamentais, Almedina/Colectânea de Jurisprudência, 2016, pág. 87], aquele efeito preserva-se enquanto não se alterarem as circunstâncias que constituem a base determinativa da pena única, ou seja, o elenco das penas a considerar no concurso que se torna mutável se, entretanto, houver conhecimento superveniente de novas penas a integrar ou se houver ablação de parte das consideradas, como sucede com a descriminalização de alguma das condutas.

Porém esse contexto não se surpreende no caso dos autos uma vez que os crimes pelos quais o arguido foi condenado não foram amnistiados/descriminalizados, não surgiram novas penas a considerar no concurso, permanecendo imutável o quadro de penas integrantes do concurso, perfetibilizando e tornando perenes os efeitos definidores da decisão anterior e sem que o caso careça de nova reformulação,

Assim, transitada aquela decisão e não estando qualquer dos crimes que integraram o concurso amnistiado, temos como certo não haver que proceder à reformulação desse cúmulo jurídico, uma vez que a pena única aplicada, e sem prejuízo da redução por via do perdão de que beneficie, se mantém inalterada quanto aos elementos integrantes, sendo que o aresto convocado pelo recorrente se reporta ao momento da efetivação do cúmulo jurídico das penas em concurso e, logicamente, em momento anterior ao da definição da pena de síntese, em circunstância em que ainda não se mostrava definida e transitada a pena única executória, nem na situação vertida nos autos surgiram, supervenientemente, novas penas a considerar que imponham, nos termos do art.º 78.º do C.P., nova audiência e construção de novo cúmulo. Ademais e ainda nos moldes propostos pelo aresto, não existem aqui, como ali, penas perdoáveis em concurso por forma a permitir um cúmulo parcelar entre estas.

Ademais – reiteramos – não se tratando de “novo cúmulo” por superveniência do conhecimento do concurso, a fundamentação da pena única encontra-se expressa no acórdão de cúmulo já transitado e prolatado em 13.06.2019, não sendo possível, agora, ficcionar-se uma nova fundamentação, com vista a determinar qual o peso do conjunto das penas que não beneficiam de perdão, como pretende o recorrente, uma vez que naquele acórdão se esgotou o poder jurisdicional quanto à determinação da pena única e a Lei da n.º 38-A/2003, de 2 de agosto, ao contrário de anteriores Leis da Amnistia, bem ou mal, não impõe a realização de cúmulo jurídico [cfr., neste sentido, acórdão desta Relação de 10.01.2024, proc. n.º 1697/21.3T8AR-A.P1, Rel. Lígia Figueiredo, brevemente disponível em www.dgsi.pt]. Neste particular note-se que a Lei que apreciamos, ao contrário do que se previa nos art.ºs 1.º, n.º 4 e 2.º, n.º 3 da Lei n.º 29/99, de 12.05, não introduz a possibilidade/necessidade legal de realização de cúmulo em casos de concorrência de penas perdoáveis e não perdoáveis com aplicação do perdão à pena única.

No mesmo sentido do citado aresto, em artigo deste mesmo mês de janeiro, da autoria do Sr. Juiz Pedro Brito, publicado na revista Julgar [Mais algumas notas práticas referentes à Lei n.º 38-A/20023, de 2 de agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude, acedido em https://julgar.pt/mais-algumas-notas-praticas-referentes-a-lei-n-o-38-a20023-de-2-de-agosto-que-estabelece-um-perdao-de-penas-e-uma-amnistia-de-infracoes-por-ocasiao-da-realizacao-em-portugal-da-jornada-mundial-da-j/], pode ler-se: “(…) Não estando englobados no cúmulo jurídico penas parcelares de prisão aplicadas por crimes abrangidos pela amnistia, não se verificando a alteração da moldura abstrata, nem sendo na presente Lei a medida do perdão a aplicar nas penas de prisão variável em função da medida destas, não se impõe reformular o cúmulo jurídico de penas já efetuado, pelo que nada obsta à aplicação do perdão à pena única de prisão por despacho, sem necessidade de designar dia para a realização de audiência e subsequente prolação de decisão. (…) Dos trabalhos preparatórios também é possível extrair que foi intenção do legislador que a aplicação da dita Lei fosse efetuada com os menores constrangimentos possíveis e, sobretudo, sem reformular cúmulos jurídicos já realizados, nos casos que não englobem penas parcelares abrangidas pela amnistia, mesmo que abranjam penas parcelares de prisão aplicadas por crimes excluídos do perdão e penas parcelares de prisão aplicadas por crimes que não estão excluídos do perdão. A proposta de lei n.º 97/XV/1.ª estipulava no art.º 5.º, n.º 3 (correspondente ao atual 7.º, n.º 3): “A exclusão do perdão e da amnistia previstos nos números anteriores não prejudica a aplicação do perdão previsto no artigo 3.º e da amnistia prevista no artigo 4.º relativamente a outros crimes cometidos, devendo, para o efeito, proceder-se a cúmulo jurídico, quando aplicável”, que basicamente correspondia à redação do art.º 9.º, n.º 4, da Lei n.º 15/94, de 11 de maio, e 2.º, n.º 3, da Lei n.º 29/99, de 12 de maio. Foram apresentados 3 pareceres. Só o apresentado pelo Conselho Superior da Magistratura se pronuncia sobre este artigo referindo que: “(…) Parece-nos que a aplicação desta norma será da competência do tribunal da condenação (singular ou coletivo) e implicará a reformulação do cúmulo jurídico e nova liquidação da pena, caso se trate de condenação em prisão efetiva. Daqui resulta que, nos casos em que haja crimes que beneficiem do perdão ou da amnistia em concurso com outros que estejam excluídos nos termos das exceções constantes do art.º 5.º, haverá que proceder à reformulação do cúmulo jurídico, por forma a aplicar a presente lei nos crimes que não estejam excecionados. Ora, para além das questões jurídicas várias que tal solução suscitará, às quais a jurisprudência, a seu tempo, terá que dar resposta, no imediato, resulta à evidência que a solução adotada na lei suscitará imensos problemas na prática judiciária e será geradora de graves entorpecimentos e constrangimentos ao nível do funcionamento dos tribunais. (…)”. Das propostas de alteração apresentadas posteriormente pelo Partido Social Democrata e Iniciativa Liberal nenhuma propôs a alteração ou eliminação de tal artigo. Foi o próprio Partido Socialista que, posteriormente àquele parecer, veio propor a alteração da norma, eliminando a referência a “devendo, para o efeito, proceder-se a cúmulo jurídico, quando aplicável”, o que corresponde à versão final da Lei. Acresce que, na Assembleia da República, em 19-07-2023, a deputada Marta Temido reconheceu que “o texto final global que hoje votamos resultou da discussão e votação na especialidade de uma proposta de lei que estabelece um perdão de penas e amnistia de infrações, por ocasião da realização, em Portugal, da Jornada Mundial da Juventude, e resultou, sobretudo, do esforço realizado por várias forças políticas, no sentido de acolher, por um lado, os argumentos expostos neste Plenário, aquando do debate na generalidade, e, por outro lado, as recomendações constantes dos pareceres do Conselho Superior da Magistratura, do Ministério Público e da Ordem dos Advogados”, bem como que as alterações introduzidas “procuraram responder a riscos suscitados” . Dessa evolução é, pois, legítimo concluir que o legislador não quis introduzir qualquer perturbação no regime decorrente dos arts. 77.º e 78.º do C.P., assim como não quis que a mera aplicação do perdão, por si só, obrigasse a “novos cúmulos”. (…) Assim, no caso de um condenado numa pena única de prisão em cúmulo jurídico pela prática de um crime não excluído do perdão e pela prática de outro crime excluído do perdão, dever ter-se por referência, para efeitos de verificar se o mesmo beneficia ou não do perdão, a pena única de prisão aplicada, sobre o qual incidirá o perdão, caso se verifiquem os legais requisitos. Deste modo, não deve “desfazer-se” o cúmulo e fazer incidir o perdão apenas sobre a pena parcelar de prisão aplicada pelo crime não excluído do perdão. (…)”.

Sufragando os entendimentos expostos, no caso em apreço, a operação de aplicação do perdão, constante do despacho recorrido, não impunha a realização de nova audiência de cúmulo conquanto a parte perdoada na pena única não ultrapassasse (e não ultrapassa) a parcelar não excluída do perdão e se mantivesse, por obediência ao critério do art.º 77.º do C.P., um remanescente, após perdão, não conflituante com a moldura mínima do concurso, o que no caso também sucede porquanto o remanescente a cumprir, após repercussão do perdão, é de 5 anos, correspondente (pelo menos) à mais elevada das penas parcelares.

É certo que o resultado líquido da operação é, no caso, benéfico para o arguido. Porém noutras situações poderá não o ser, bastando que, na pena única, tenha sido exercido um efeito compressor nas penas que seriam elegíveis para perdão e expansor quanto à pena aplicada ao crime que daquele não beneficie. Por exemplo se o arguido tivesse sido condenado numa pena parcelar de 5 anos por crime “imperdoável” e em 3 parcelares de 1 ano por crimes “perdoáveis” e, a final, encontrada uma pena única de 5 anos e 6 meses, o perdão de que poderia beneficiar, aplicado na pena única, não poderia ser superior a 6 meses (embora ali estando incluídas 3 penas perdoáveis de 1 ano cada) por respeito à impossibilidade de derrogação do limite mínimo da pena única confluente com a mais elevada das parcelares.

Em conclusão e regressando ao caso em apreço, a aplicação do perdão de 1 (um) ano mostra-se conforme ao disposto nos art.ºs 77º e 78º do C.P., não impondo a aplicação do perdão diretamente à pena única, como impõe a medida de clemência e por opção legislativa, a realização de “novo cúmulo”.

Improcede, pois, o recurso.

IV.

Decisão:

Por todo o exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do Ministério Público e, em consequência, confirmar o despacho recorrido.

Sem tributação (art.º 522.º do C.P.P.).

Porto, 24 de janeiro de 2024

José Quaresma

Nuno Pires Salpico

Maria Joana Grácio

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