1. Diz o recorrente:
“As garantias de defesa impõem que, na comunicação regulada nesse artigo, sejam identificadas, com rigor e precisão, as concretas provas em que se sustenta a alteração preconizada, pois só dessa forma o arguido estará devidamente habilitado a posicionar-se sobre essa hipotéticas provas e exercer, cabal e plenamente, o contraditório, eventualmente indicando outras que refutem aqueloutras hipotéticas”.
2. No seu parecer referencia o Ministério Público o ac. deste Tribunal da Relação de Coimbra de 14-01-2015, proferido no Processo 72/11.2GDRST.C1 (consultável em www.dgsi.pt), no qual se decidiu que «a lei não impõe, aquando da comunicação da alteração de factos, nos termos do n.º 1 do artigo 358.º, a indicação dos meios de prova, o que bem se compreende por se tratar de factos indiciados e não factos provados, perante os quais a defesa, se assim o entender, ainda pode apresentar novos meios de prova, o que o arguido, no caso em apreço, não fez”.
Não é este o entendimento que sufragamos, conforme decidido no acórdão desta mesma Relação de Coimbra de 13.12.2011, proferido no processo .º 878/07.7TACBR.C1, em que somos Relator – publicado e consultável em www.dgsi.pt.
No essencial, sobre esta temática, decidiu-se em tal aresto:
“Ora, a alteração dos factos, quer seja substancial quer seja não substancial, traduz-se sempre numa alteração do objecto inicial do processo definido ou delimitado pelo teor da acusação (pública ou particular). Com efeito, o nosso processo penal tem natureza/estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório – n.º 5, do artigo 32.º, da CRP/76. O que significa que o objecto do processo a discutir e a apreciar pelo tribunal, ou dito de outro modo, os factos em apreciação e o seu enquadramento jurídico, estão delimitados pelo teor da acusação.
Define o legislador, no artigo 1.º, alínea f), do CPP, o conceito de “alteração substancial dos factos” como sendo aquela situação que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
A estas situações responde o legislador no artigo 359.º, n.º 1, do CPP, dizendo que esta alteração não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, a não ser que, como se ressalva no n.º 3 do preceito, que exista acordo entre MºPº, arguido e assistente, com a continuação do julgamento pelos novos factos.
Não definindo o legislador o conceito de “alteração não substancial dos factos”, o mesmo terá de resultar de uma interpretação a contrario, do conceito da alteração substancial.
Com o esclarecimento ou ajuda do disposto sobre a matéria no artigo 358.º, n.º 1, do CPP ao dizer e exigir que só deverá ser atendida uma alteração dos factos que, não se traduzindo numa imputação de crime diverso ao arguido nem agravando os limites máximos das sanções aplicáveis (de acordo com o teor da acusação), tal alteração tem, contudo, algum relevo para a decisão final a proferir.
Assim, se surgir, com a discussão em audiência, matéria factual diferente ou diversa da acusada, mas que não releve em nada para a decisão final, não faz sentido falar de uma alteração não substancial dos factos. Tudo se passará como se essa matéria não tivesse surgido na discussão. Se porventura essa diferente matéria factual implicar qualificação diversa ou agravamento dos limites das sanções previsíveis e aplicáveis, será a dita situação de alteração substancial, pelo que também não poderá ser levada em conta a não ser que exista o tal acordo dos sujeitos processuais na continuação do julgamento pelos novos factos.
Quando o tribunal entende[1], pois, que existe uma alteração não substancial, de relevo, e entende ainda que a deve levar em conta na decisão a proferir, surge então a necessidade de dar cumprimento ao disposto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, que se traduz em comunicar esta alteração ao arguido.
Esta exigência ou necessidade de comunicação surge por dois motivos:
- -Desde logo porque, vigorando o apontado princípio do acusatório, qualquer alteração à acusação deve ser comunicada ao arguido, no sentido de esclarecê-lo que, para além dos factos que já constam da acusação, o tribunal apreciará ainda mais os que se traduzirem em tal alteração.
- -Em segundo lugar porque vigora também o princípio do contraditório, segundo o qual assiste ao arguido o direito de contestar e impugnar não só os factos iniciais já conhecidos mas quaisquer outros que surjam e que o tribunal pretenda levar em consideração, de modo a que o arguido não seja condenado por factos dos quais não se defendeu, que não seja sujeito de uma decisão/surpresa.
Pelo que se exige que, para além da comunicação, seja concedido ao arguido, se o requerer, o tempo estritamente necessário[2] para a preparação da defesa.
(…)
Regressando agora ao teor do despacho de alteração não substancial dos factos, no seguimento do que se disse sobre a natureza acusatória do nosso processo penal, do direito do arguido ao exercício efectivo da sua defesa perante novos factos que o tribunal entenda apreciar na sentença, no pressuposto de que, se o tribunal entende proceder à dita alteração não substancial é porque tal alteração se reveste de interesse ou, no dizer da lei, de relevo, significa que a comunicação a que se refere o artigo 358.º, deve obedecer a determinados requisitos, nomeadamente formais e substanciais, sob pena de, a não se entender assim, o princípio do contraditório não ser observado e respeitado na sua plenitude e o arguido acabar por ser surpreendido com uma decisão diferente do expectável.
É deste modo que no ac. do STJ de 16.1.2003, proferido no proc. n.º 02P4424[3] se afirma que “a obrigação de advertência ou comunicação de alteração, substancial ou não, dos factos, imposta pelos artigos 358.º e 359.º, do CPP, implica que tal comunicação seja feita com todo o rigor, já que tal diligência se destina a permitir que o visado exerça, em plenitude, o seu direito de defesa, que não resultaria salvaguardado se o tribunal, afinal, pudesse ultrapassar, unilateralmente, os limites daquela alteração nos termos precisos em que lhe foi transmitida” – sublinhado nosso.
Também Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 2009, Coimbra Editora, 17.ª Edição, fls. 814, entende que os dispositivos do artigo 358.º, do CPP “são um imperativo do princípio do contraditório e da salvaguarda de uma defesa eficaz por parte do arguido”.
3. O respeito pelos princípios do acusatório e do contraditório, a propósito da questão da alteração substancial e não substancial dos factos, encontra-se igualmente presente no decidido no acórdão desta Relação de Coimbra de 08-02-2017, proferido no processo n.º 196/13.1PAACB.C1[4], onde se afirma:
I - O princípio do acusatório significa que só se pode ser julgado pela prática de um crime mediante prévia acusação que o contenha, deduzida por entidade distinta do julgador e constituindo ela, acusação, o limite do julgamento.
II - A lei admite que na sentença, seja por razões de economia processual, seja por razões da paz do arguido, possam ser considerados factos novos, resultantes da discussão da causa [ou por esta tornados relevantes] ainda que constituam alteração dos constantes da acusação [ou da pronúncia], observadas que sejam determinadas formalidades e verificados que sejam determinados pressupostos, matéria que o CPP regula nos arts. 1.º, 358.º e 359.º.
III - Estaremos perante factos novos e portanto, perante uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, quando se modifica – substitui ou adita – o concreto «pedaço de vida» que constitui o objecto do processo, dando-lhe uma outra imagem.
(…)
VI - O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia assegura as garantias de defesa do arguido, pretendendo a lei obstar à sua condenação por factos diferentes dos acusados que não lhe foram dados a conhecer em tempo útil.
4. Cumpre analisar se no concreto caso, pelo tribunal a quo foi observado este rigor na comunicação, de modo a permitir ao arguido o pleno exercício do contraditório, logo, da sua defesa.
Compulsado o teor do primeiro despacho judicial de 17.1.2019, tem o mesmo o seguinte teor:
- O Tribunal procede, neste momento, à comunicação a que alude do artigo 358.°, n.º 1 do CPP, operando uma alteração não substancial dos factos, uma vez que da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento[5] resultou que foi o arguido IP que desferiu uma pancada na nuca de RM.
Na sequência do exercício do seu direito de defesa no prazo para o efeito concedido – cinco dias – e no qual o recorrente suscitou a questão de lhe serem comunicadas ou identificadas “com rigor e precisão, as concretas provas em que se sustenta a alteração preconizada”, corolário das suas garantias de defesa, decidiu o tribunal a quo, entre outras coisas:
“Ainda que assim não fosse, sempre se dirá que o despacho cumpre escrupulosamente os requisitos exigidos para a comunicação da alteração não substancial de factos, nada na lei exigindo que se indique as provas que sustentaram tal decisão, tanto mais que tal indicação e motivação deverá ter lugar em sede de sentença”.
Quanto ao concreto facto objeto da alteração não substancial, não suscita dúvidas o despacho quanto ao cumprimento do legalmente exigido, pois o mesmo (facto) é identificado e concretizado: foi o arguido IP que desferiu uma pancada na nuca de RM.
O mesmo não acontece quanto à indicação do concreto meio ou meios de prova indiciária em que o tribunal recorrido se apoia para comunicar a alteração, ou seja, a indiciação deste facto.
A mera referência a “prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento” é, em nosso entender, vaga e imprecisa. Pelo que, manifestamente a decisão não deu cumprimento ao exigido nem ao cumprimento fiel do que deve ser feito: a concretização dos meios de prova de onde resulta esta indiciação dos novos factos com relevo para a decisão.
A este propósito, mais se decidiu no supra referido ac. desta Relação de 13.12.2011, processo n.º 878/07.7TACBR.C1:
“Neste concreto caso da comunicação da alteração não substancial dos factos, ainda não se está perante uma valoração final da prova com vista a dar os factos que estão “na mente do julgador” como assentes ou não. Este apenas percepciona que, segundo determinados elementos de prova já produzidos, podem e devem ser dados como provados, para além dos factos que já integram a acusação, mais alguns factos com relevo para a sentença. São exactamente esses os factos que devem integrar a tal comunicação. Com certeza que são ainda e apenas factos indiciários, porque sujeitos ainda ao contraditório. A valoração do julgador não é ainda definitiva. Pode acontecer que com a produção de novos elementos de prova, tais indícios percam consistência ou apontem noutro sentido. A comunicação e o exercício do direito de defesa do arguido podem levar a esse efeito. Que pode ser conseguido ou simplesmente manter e reforçar os indícios já existentes. Ora, nos mesmos termos que, na sentença, o julgador deve indicar os meios de prova com o respectivo exame crítico em que se apoiou para dar os factos como provados ou não provados, assim esclarecendo e convencendo da bondade do decidido, para os sujeitos processuais ficarem a saber o raciocínio seguido pelo julgador na valoração da prova produzida – constituindo nulidade esta não explicitação ou fundamentação -, também aquando do cumprimento desta comunicação, tem o julgador o dever de indicar ao arguido, que os factos (novos) se mostram indiciados com base em determinados e concretos meios de prova. Só esta concretização permitirá ao arguido identificar o objecto da sua defesa, contraditando os meios de prova já produzidos e oferecendo quiçá outros que, em seu entender, possam abalar os indícios até então existentes. Mas, mais uma vez, temos que distinguir entre o exercício pleno e efectivo do arguido deste seu direito, do resultado final de toda a sua defesa, que tanto pode abalar os indícios como não os afectar, de todo.
Sempre se devendo raciocinar e julgar no sentido de que, apesar de já produzida prova sobre a matéria, o raciocínio feito sobre os novos factos, é sempre um raciocínio provisório, só adquirindo a forma de definitivo, com a prolação da sentença. É neste espaço que medeia entre a comunicação e a sentença, que é dada a oportunidade ao arguido do exercício legítimo da sua defesa, de poder contrariar os indícios, a propensão do julgador para confirmar esses indícios, quer criando dúvida sobre a sua prática quer contrariando mesmo a sua efectiva ocorrência[6].
De todos estes considerandos resulta clara a necessidade de o julgador a quo dar cumprimento ao artigo 358.º, n.º 1, do CPP, não só com rigor mas também segundo uma leal transparência para com a defesa. A qualidade e a posição de arguido, independentemente da responsabilidade e consequências que lhe possam advir da prática dos factos é, por natureza do funcionamento das regras processuais, uma parte mais débil[7], sujeita ao cumprimento de prazos no exercício dos seus direitos, podendo a todo o momento ser surpreendido com novos factos e mesmo prova de que terá que se defender”.
5. Esta exigência da comunicação dos concretos meios de prova indiciária que justificam ou fundamentam a comunicação da alteração do novo facto em causa, é essencial, pois podem ser produzidas durante a audiência inúmeras e variadas provas e só com essa indicação está o arguido habilitado e exercer, com o dito rigor, na sua plenitude, o seu direito de defesa. Sob pena deste “exercício de defesa”, não passar de mera formalidade sem defesa efetiva.
E não se diga que na sentença serão indicados os concretos meios de prova que determinaram a convicção do julgador quanto ao “novo facto”, podendo o arguido exercer, com o direito ao recurso, a sua efetiva defesa.
Não é a mesma coisa. E não se trata da mesma defesa. E não é essa a ratio da exigência legal da comunicação da alteração não substancial ao arguido.
A defesa a exercer no momento da comunicação, tem natureza diferente da defesa a exercer após a sentença.
Na primeira situação, o arguido tem a oportunidade de, antes do julgador formular o seu juízo de convicção sobre as provas até então produzidas, produzir outra prova que contrarie os indícios até então existentes. E dessa ponderação, poderá resultar uma convicção e valoração diferente caso não tivessem sido produzidos esses meios de prova pelo arguido. Digamos que aos indícios existentes o arguido tem a possibilidade de oferecer contraindícios.
A defesa do arguido quanto ao teor da sentença, mesmo no que respeita à impugnação da matéria de facto provada, obedece a outras formalidades e exigências legais – v. artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal -, sendo tal impugnação apreciada pelo tribunal de recurso e não pelo julgador de primeira instância, sabendo-se da limitação legal em termos de excecionalidade da apreciação da matéria de facto impugnada pelo tribunal ad quem.
Para além destas limitações ou restrições apreciadas de um modo mais genérico que fundamentam a necessidade de ao arguido serem comunicadas as provas indiciárias relativamente ao novo ou novos factos, de modo a poder contraditá-las – pois o facto só será dado como provado ou não provado segundo a consistência, idoneidade e força das provas produzidas quanto ao mesmo – importa dizer que, segundo a fundamentação do tribunal recorrido quanto a este concreto caso, não é de todo esclarecedora quanto ao concreto meio de prova para a formação da convicção.
O que nos permite afirmar que, caso tivesse sido comunicado ao arguido, no momento certo, as provas indiciárias quanto a respetivo facto que o tribunal a quo veio a dar como provado, o mesmo tivesse exercido a sua defesa mais eficazmente, quiçá com êxito.
Por todo o exposto somos levados a concluir que a comunicação ao arguido exigida pelo artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não foi realizada nos termos legalmente exigidos.
2.ª Questão: a natureza do vício dessa não comunicação legal e a tempestividade da sua arguição.
1. O disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal não qualifica o vício do não cumprimento do que aí se exige quanto à comunicação e termos em que deve ser feita.
Uma coisa é certa, no prazo que lhe foi concedido para exercer a sua defesa quanto ao facto novo que lhe foi comunicado, veio o arguido dizer que, para o exercício desse direito de defesa, precisava de saber as provas indiciárias em que o tribunal sustentava este novo facto. O que lhe foi indeferido. E deste indeferimento, interpôs o arguido o respetivo recurso, cujo objeto está sendo apreciado.
Ora, pode dizer-se que a comunicação feita pelo tribunal a quo ao arguido, da alteração não substancial dos factos, não observou o legalmente exigido quanto à sua fundamentação, que no caso se traduz na explicitação ou concretização dos meios de prova[8] indiciários, nos termos supra referidos, única forma e meio de salvaguardar ao arguido os direitos consignados no artigo 61.º, n.º 1, alínea c) e 358.º, n.º 1, ambos do CPP e 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP/76, violador, pois, dos direitos de defesa e do princípio do contraditório.
Nesta medida, pode afirmar-se e concluir-se que a condenação do recorrente – conforme teor da sentença, que inclui o respetivo facto novo -, por factos que não integravam nestes exatos termos, a acusação, constitui a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, pois esta condenação ocorreu fora do condicionalismo e exigências legais do artigo 358.º, n.º 1, do mesmo diploma.
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