Formação de Apreciação Preliminar
Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:
A…….
requereu no TAC de Lisboa contra o
Infamed
e a contra interessada
B…….
providência cautelar de suspensão de eficácia da autorização de introdução no mercado (AIM) e da fixação do preço de venda ao público dos medicamentos conhecidos como Valsartan, que alega estarem protegidos por patente e CCP.
O TAC indeferiu.
O TCA manteve aquela decisão com fundamento em que a pretensão principal era manifestamente infundada.
Em recurso par o STA foi decidido anular aquela decisão e ordenado que se conhecesse do pressuposto relativo ao dano irreparável, por ser duvidosa a solução jurídica sobre a existência do direito da A. e sua violação pelos actos atacados.
O TCA conheceu então daqueles pressupostos e manteve o indeferimento da providência com fundamento na prevalência do interesse na defesa da saúde pública que está associado à AIM de medicamentos genéricos.
Deste Acórdão é agora interposto pela A…….. o presente recurso em que se pede a admissão de revista excepcional.
Para a admissão é alegado:
- -sofre danos que são de considerar especialmente relevantes e que a suspensão pode evitar;
- -não foram alegados pelo Infarmed nem são concretizados e reais os danos para o interesse público que decorreriam da suspensão de eficácia da AIM.
- -estas questões têm interesse alargado dado o número de casos envolvido e a questão respeitar a defesa do direito fundamental da propriedade intelectual e industrial.
A B……. e o Infarmed opõem-se à admissão do recurso por entenderem que se não verificam os pressupostos do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.
II Apreciação.
1 Os pressupostos do recurso de revista.
O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode ser admitido, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito.
A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador.
A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina.
E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade.
A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários.
- 2.Da aplicação ao caso dos autos.
- 2.1.O acórdão do TCA Sul sob recurso decidiu:
A concessão de AIM de medicamentos genéricos, na pendência da vigência de patente/ CCP sobre a substância activa dos medicamentos de referência, constitui causa provável de danos irreversíveis pelo que há, assim, que considerar verificado o periculum in mora: fundado receio de constituição de facto consumado.
Neste ponto o tribunal a quo concedeu que a recorrente tem razão.
Já quanto à ponderação exigida no art. 120°-2 CPTA considerou que é de dar prioridade ao direito fundamental à protecção da saúde pública que é melhor assegurado com a entrada no mercado de medicamentos genéricos.
2.2. O Acórdão recorrido na decisão agora sob recurso acolheu como lhe competia a decisão proferida nestes autos pelo STA segundo a qual a pretensão de suspensão de eficácia de efeito conservativo preencheria, no juízo perfunctório então efectuado, o requisito relativo à aparência de o requerente ser titular do direito que se arrogava e que essa aparência atingia um grau mínimo, isto é, não dava uma impressiva ou clara ideia de não existir, o que se tem chamado «fumus non malus iuris» ou aparência de que não estamos perante mau direito, ou falta do direito, da parte do requerente da providencia.
Explicando melhor, o Supremo, sem entrar na análise das questões que colocava o Estatuto do Medicamento e a Lei 62/2011, as quais considerou complexas, entendeu na anterior pronúncia sobre este caso que não devia desferir-se um juízo de prognose de malus iuris do requerente da providencia. Daí que tenha ordenado que se seguisse o entendimento de dar por verificada a aparência de bom direito enquanto não se decidissem as questões jurídicas controvertidas.
Essa fase de incerteza por falta de apreciação de fundo sobre o quadro jurídico e os direitos dos requerentes de providencias cautelares foi ultrapassada com a decisão do recurso em acção principal que teve lugar por Acórdão deste STA de 9 de Janeiro, no P. 771/12, em formação alargada para harmonização de jurisprudência, onde se entendeu que a AIM não atinge os direitos de propriedade intelectual e industrial que posa ter um titular de exclusivo sobre o medicamento de referência, pelo que a invalidação de tal acto, por essa causa, não tem fundamento legal, pelo que julgou improcedentes o pedido e a acção.
A decisão proferida pelo Supremo sobre a aparência do direito não resiste agora à constatação rigorosa e definitiva de que o direito invocado não é bom. Pode perguntar-se se a estabilidade das decisões jurisdicionais se não oporia a este tipo de raciocínio.
A resposta resulta da natureza provisória e perfunctória do juízo sobre o direito do requerente de uma providencia que, como dissemos antes, não é um juízo apodíctico, mas uma pronuncia sobre a aparência. E resulta sobretudo da solução legal que se recolhe da al. b) do n.º 1 do artigo 120.º e dos n.ºs 1 e 3 do artigo 124.º do CPTA que expressamente referem que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada” e que a decisão cautelar pode ser revogada alterada ou substituída na pendência da causa principal, mesmo oficiosamente, com fundamento em alteração das circunstancias, sendo designadamente relevante para este efeito a sentença proferida na causa principal, mesmo que sujeita a recurso.
Ora, a prolação de um Acórdão de fixação de jurisprudência, com apenas um voto contra, sobre o quadro jurídico aplicável, embora não sendo proferido na mesma acção, não pode ser ignorado pelo próprio Tribunal que assim decidiu e, por outro lado, preenche um pressuposto idêntico ao expressa e exemplificativamente está previsto no dito n.º 3 do art.º 124.º do CPTA.
Estamos assim face a uma alteração das circunstancias em que o Supremo tinha decidido sobre aparência do direito, mas posteriormente concluiu em acção principal que tal direito não assiste aos demandantes.
Passámos agora a poder afirmar que a pretensão da requerente de suspensão de eficácia da AIM assenta em mau direito.
É de ponderar, como se referiu no Ac. desta formação de 4.4.2013, P. 422/13, que a concessão ou não da providencia cautelar constitui uma questão única que não pode dissociar-se através da autonomização dos diferentes pressupostos de modo a ter por irreversivelmente assente algum deles, pois a providencia pode ser alterada ou revogada oficiosamente de acordo com a alteração de circunstancias que projectem efeitos sobre a necessidade e adequação da medida cautelar.
2.3. Por outro lado, o Acórdão recorrido através da ponderação de interesses conforma-se com a conclusão a que chegaria pela reapreciação actualizada do fumus malus iuris.
E, a ponderação de interesses é, de qualquer modo, efectuada com base em asserções e raciocínios de facto, pelo que a pretensão de alterar aquela decisão do TCA não poderia ser objecto de revista pelo Supremo que, neste tipo de recurso, conhece apenas de direito, conforme os n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 150.º do CPTA e 12.º n.º 4 do ETAF/2002.
Assim, também desta perspectiva a revista seria de não admitir.
