01397/15 - Supremo Tribunal Administrativo

As questões que respeitam à possibilidade de as entidades adjudicantes excluírem propostas abaixo do preço de custo em condições normais de mercado, mas acima do limiar formal do “preço anormalmente baixo”, e do inerente poder de pedirem esclarecimentos ao proponente sobre a formação do preço que oferece, têm relevância jurídica fundamental e potencial de reiteração de litigiosidade.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A………….. SA interpôs recurso, ao abrigo do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 28 de Agosto de 2015 que julgou procedente o recurso interposto por B………….. SA e revogou a sentença do TAF de Sintra que tinha anulado o acto que determinara a exclusão da proposta apresentada pela ora recorrente num concurso para aquisição de prestação de serviços de vigilância. A recorrente, que imputa ao acórdão recorrido desconformidade com outros arestos do STA e dos TCA que identifica no âmbito de concursos com idêntico objecto, enuncia nos seguintes termos as questões que considera merecerem admissão de revista excepcional pela sua relevância jurídica e social: Pode ou não o concorrente a um procedimento de contratação pública, em função da sua estratégia de mercado, definir livremente o preço da sua proposta e, designadamente, reduzir ou eliminar a sua margem de lucro, ou mesmo assumir algum prejuízo? Em situações em que na sua proposta o preço oferecido se situe acima do limiar do preço anormalmente baixo : O Concorrente está, ainda assim, adstrito à obrigação de apresentação duma proposta de preço de valor mínimo (reputado, pela entidade adjudicante, suficiente para fazer face a todos os custos inerentes ao serviço que vai prestar) É legítimo à entidade adjudicante presumir que o concorrente que opte pela redução ou eliminação da sua margem de lucro, ou mesmo pela assunção de algum prejuízo, o fará mediante violação da legislação (laboral, de segurança social, ou outra)? É lícito à entidade adjudicante a exigência de justificação do preço, mediante decomposição de toda a estrutura de custos do mesmo? A alínea F/ do nº2 do art. 70º do Código dos Contratos Públicos permite o escrutínio de potenciais ilegalidades, ainda que presumidas, ou apenas e tão só de ilegalidades patentes na própria proposta? 2. A recorrida B……………, no que interessa para a decisão a proferir nesta fase, além de questionar a adequação dos enunciados da recorrente, opõe-se à admissão do recurso, sustentando que qualquer que fosse a resposta às questões delineadas pela recorrente sempre o sentido do acórdão recorrido permaneceria incólume porque a recorrente não impugnou o decidido quanto à violação por parte da proposta da A……………. de termos e condições fixados no Caderno de Encargos. 3. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. 4. Dito de modo simplificado, as questões nucleares versadas no presente recurso respeitam à possibilidade de as entidades adjudicantes excluírem propostas abaixo do preço de custo em condições normais de mercado, mas acima do limiar formal do “preço anormalmente baixo”, e do inerente poder de pedirem esclarecimentos ao proponente sobre a formação do preço que oferece. Trata-se de matéria cuja relevância jurídica fundamental no domínio da contratação pública este Supremo Tribunal vem reconhecendo em decisões de apreciação preliminar ao abrigo do n.º 5 do art.º 150.º do CPTA e que ainda não obteve resposta consolidada (cfr. acs. de 16/6/2015-P.0657/15, de 9/9/2015-P.01021/15, de 22/9/2015-P.01047/15 e de 29/10/2015-P.01255/15). Tal como nesses arestos se considerou, trata-se de problemática que - embora com diversas cambiantes e implicações decorrentes de vicissitudes de cada processo - se apresenta como muito complexa, assumindo grande importância jurídica e potencial de reiteração de litigiosidade. Assim, sem prejuízo de afinação das questões colocadas e de apreciação de questões prévias suscitadas pela recorrida cuja solução não é imediatamente evidente e integra a competência da formação de julgamento, também no caso se justifica a admissão do recurso. 5. Decisão Pelo exposto, decide-se admitir a revista. Lisboa, 19 de Novembro de 2015. – Vítor Gomes (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.