Quem foi o relator do acórdão 0598/13.3BELRS?

O relator foi Anabela Russo, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0598/13.3BELRS?

O acórdão foi proferido em 28 de outubro de 2020.

0598/13.3BELRS

Sumário

I – O artigo 10.°, n.º 2, al. a) do CIRS, na redacção anterior à Lei 15/2010, excluía da incidência as mais-valias realizadas na transmissão de acções detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses. II – Do preceituado, conjugadamente, nos artigos 88º e 274º do Código das Sociedades Comerciais e, bem assim, da revogação do n.º 6 do artigo 304.º do mesmo Código, resulta que o registo do aumento do capital social não possui natureza constitutiva e que a participação social existe, que desde a deliberação de aumento, pode ser transmitida a partir da sua constituição. III - A contagem do prazo referido em I, na ausência de norma específica constante do CIRS ou de outro diploma de natureza tributária subsidiariamente aplicável, deve ser feita nos termos prescritos pelo artigo 279.º al c) do Código Civil. IV – A Administração Tributária não é terceiro para efeitos de registo, uma vez que, apesar de não ter tido intervenção na subscrição de acções em consequência do aumento de capital, não tem, relativamente ao facto registando, direito oposto ou incompatível com o dos Impugnantes.

Texto

ACÓRDÃO 1. RELATÓRIO 1.1. A………… e B…………, inconformados com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação deduzida contra a liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) e juros compensatórios referentes ao exercício de 2008, vieram da mesma interpor recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo. 1.2. Tendo o recurso sido admitido, os Recorrentes apresentaram alegações, formulando nestas as seguintes conclusões: «A) A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por Acórdão que anule a liquidação adicional de IRS 2009 contestada nos presentes autos, com as demais consequências legais, por se encontrar inquinada de erro de julgamento decorrente de uma errada aplicação do direito aos factos em apreço; B) Não pode colher o entendimento vertido na sentença recorrida de acordo com o qual o registo do aumento de capital da sociedade C…………, no âmbito do qual o Recorrente subscreveu 40.797 ações, é constitutivo do direito de propriedade do adquirente das ações; C) Também não encontra reflexo na realidade que seja a data do registo do aumento de capital (11.06.2007) e já não a data da deliberação do referido aumento (24.01.2007) o facto relevante para o início da contagem do período de detenção das ações subscritas; D) A data da deliberação do aumento do capital (24.01.2007) determinou o início da contagem do período de detenção das ações pelo Recorrente, porquanto o registo tem efeitos meramente declarativos, não sendo constitutivo do direito de propriedade do adquirente das ações; E) Se assim não fosse, não seria possível, quando é, que o adquirente das ações no âmbito de um aumento de capital as alienasse ainda antes do registo e/ou publicação do referido aumento; F) A lei que permite o mais permite o menos, o que significa que, podendo o adquirente das ações exercer o direito de aliená-las antes do registo do aumento de capital, deverá a contagem do período de detenção dessas ações iniciar-se com a deliberação do aumento de capital; G) É jurisprudência do STA que, não sendo a AT terceiro para efeitos de registo, a data em que se concretiza o registo do aumento de capital em que foram subscritas as ações não releva para efeitos de aplicação da exclusão de tributação prevista no artigo 10.º, n.º 2, alínea b) do Código do IRS; H) As ações adquiridas pelo Recorrente no âmbito do aumento de capital da C………… foram detidas, desde a data da deliberação daquele aumento (24.01.2007) até à data de alienação das ações (30.01.2008), por período superior a um ano, motivo pelo qual se aplica a exclusão de tributação decorrente do artigo 10.º, n.º2, alínea b) do Código do IRS em vigor à data dos factos; I) A sentença recorrida deve por isso ser revogada e substituída por Acórdão que reconhecendo a aplicação in casu daquele preceito, determine a anulação da liquidação adicional de IRS de 2009, com as demais consequências legais. 1.3. A Autoridade Tributária e Aduaneira, notificada da interposição e admissão do recurso optou por não contra-alegar. 1.4. Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público, tendo a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer no sentido da procedência do recurso. 1.5. A Magistrada do Ministério Público, junto deste Tribunal, emitiu, nos termos do preceituado no artigo 288.º, n.º 1 do CPPT, parecer que parcialmente se transcreve: «Entendem os recorrentes padecer a sentença de erro de julgamento de direito ao ter concluído pela não aplicação da exclusão tributária prevista no artigo 10º, nº2, al a) do CIRC por ter considerado que o registo do aumento de capital da sociedade “C…………, S.A.”, no âmbito do qual o Recorrente subscreveu 40.797 ações, é constitutivo do direito de propriedade do adquirente das acções, sendo por isso, a data do registo do aumento de capital (11.06.2007) e já não a data da deliberação do referido aumento (24.01.2007) o facto relevante para o início da contagem do período de detenção das ações subscritas. A questão a apreciar consiste na interpretação do artigo 10º, nº2, al a) do CIRC, na redacção vigente em 2008. Está em causa nos autos a mais-valia gerada pela venda em 30-01-2008 de 40.797 acções da sociedade “C…………”, subscritas pelo Impugnante marido no âmbito do aumento de capital social daquela, deliberado em 24-01-2007, pelo valor de realização de € 2.354.802,84, sendo que o registo do aumento do capital social da sociedade “C…………” só foi efectuado em 11-07-2007 - cfr.2),3), 5) e 6). Afigura-se-nos, salvo melhor juízo, assistir razão aos Recorrentes. Com efeito, Nos termos do art.10° n°2 al. a) CIRS, na redacção vigente em 2008, estavam excluídas de tributação as mais-valias provenientes da alienação de acções detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses. No caso em apreço foram alienadas pelos recorrentes, ora impugnantes, em 30-01-2008, as acções que o impugnante A…………, subscreveu no âmbito do aumento do capital social da sociedade “C…………”, correspondentes a um capital de duzentos e três mil, novecentos e oitenta e cinco euros, conforme 2) e 5) do probatório. Igualmente resulta provado de 2) do probatório que “ … os accionistas presentes e representados deliberaram, por unanimidade, o aumento do capital social da Sociedade, conforme proposto, isto é, por novas entradas em dinheiro e com a subscrição do capital do aumento pelos actuais accionistas e que declararam , “ … sob sua inteira responsabilidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 88.º do Código das Sociedades Comerciais, que as entradas subscritas já se encontram integralmente realizadas, com entrada do capital do reforço na caixa social, não sendo exigíveis por força da lei, do contrato de sociedade e da deliberação ora tomada, de aumento do capital social da Sociedade, a realização de outras entradas.” Desde logo se verifica que: - a Lei apenas refere a detenção das acções. - não poderá considerar-se como termo inicial do prazo a data do registo do aumento do capital social (11 de Julho de 2007) porque esse termo inicial do prazo não consta da norma de exclusão de tributação. Por outra banda, como defendem os Recorrentes: - “… Há aqui que distinguir entre as ações-título e as ações-participações sociais (ou socialidade). As primeiras só podem ser emitidas e, consequentemente, também transmitidas, após o registo. Já a participação social, que resultou da operação de aumento de capital – ainda que não titulada – poderá ser transmitida, mesmo antes do registo”; - O art. 274º do CSC “revela que a aquisição da qualidade de sócio não depende do registo do ato constitutivo nem do registo do aumento de capital”; - “O título de acção e o registo em conta têm valor meramente declarativo no que diz respeito ao que representam. Isto porque a participação social neles representada surge antes do título ou do registo e subsiste mesmo sem aquela representação. Não é o título ou o registo que criam a participação social”. Ao que acrescentamos que a administração tributária não é terceiro para efeitos de registo porque, não tendo intervindo no aumento de capital, não é titular de nenhum direito oposto ou incompatível com o direito do adquirente. Sendo de salientar que segundo o princípio da prevalência da substância sobre a forma, o que releva, para o direito fiscal, é o apuramento da efectiva realidade que é relevante para efeitos de tributação, que não a mera forma do negócio jurídico concretamente utilizado. Assim, no caso em apreço, entende-se que a contagem do prazo inicial para efeito da exclusão tributária prevista no artigo 10º, nº2, al a) do CIRS, vigente em 2008, se inicia na data do aumento do capital social realizado em 24-01-2007, data em que foram subscritas as acções pelo sócio, ora recorrente, pelo que tendo a alienação das acções ocorrido 30-01-2008, está observado o prazo consignado no preceito atrás referido porquanto concretizado após o termo final daquele, de acordo com as regras do art.279° al. c) CCivil ». 1.5. Importa, agora, decidir neste Supremo Tribunal, por a tal nada obstar. 2. OBJECTO DO RECURSO 2.1. Como é sabido, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é o teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações que determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso [artigo 635.º do Código de Processo Civil (CPC)]. Essa delimitação do objecto do recurso jurisdicional, na sua vertente negativa, permite concluir se o recurso abrange tudo o que na sentença foi desfavorável ao Recorrente ou, se este, expressa ou tacitamente, se conformou com parte das decisões de mérito proferidas quanto a questões por si suscitadas (artigos 635.º, n.º 3 e 4 do CPC), situação em que não podem ser reapreciadas pelo Tribunal ad quem. Na sua vertente positiva, a delimitação do objecto do recurso, especialmente nas situações de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo como é o caso, constitui ainda o suporte necessário à fixação da sua própria competência, nos termos em que esta surge definida pelos artigos 26.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). Tendo por referência o quadro jurídico delimitador da nossa intervenção, a questão a que temos que responder é uma só, qual seja, a de saber se a sentença recorrida deve ser revogada por o Tribunal a quo ter errado ao não anular a liquidação impugnada, com fundamento em que, no caso, não estavam verificados os pressupostos de isenção previstos no artigo 10.º, n.º 1 al. a) do CIRS, mais concretamente, por se ter provado que os Recorrentes não detiveram as acções transmitidas pelo período de 12 meses, condição de que depende o reconhecimento da requerida isenção. 3. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. Fundamentação de facto Em 1ª instância foram julgados como provados e com relevo para a decisão da causa os seguintes factos: 1) Em 17-10-2003, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais a constituição da sociedade anónima sob a designação “C………… S.A.” (cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF); 2) Em 24-01-2007, foi elaborada a ata n.º 6 da sociedade descrita em 1), constando da mesma, designadamente, o seguinte: «[...] os referidos accionistas deliberaram, por unanimidade, constituir-se em Assembleia Geral [...] para deliberar sobre a seguinte Ordem de Trabalhos: Aumento do capital social da Sociedade e alteração dos artigos quinto, número um, décimo terceiro, número um e décimo sexto, número quatro, do contrato de sociedade. [...] Aberta a sessão, tomou a palavra o accionista A………… que, no uso dela, disse que o capital social da Sociedade, no indicado montante de um milhão, oitocentos e trinta e seis mil, setecentos e quarenta euros, representado por trezentas e sessenta e sete mil, trezentas e quarenta e oito acções ordinárias, nominativas, de valor nominal de cinco euros cada uma, está, assim, distribuído: - Ele próprio, A…………, subscreveu e realizou um capital de seiscentos e vinte e quatro mil, quatrocentos e cinquenta euros, a que correspondem cento e vinte e quatro mil, oitocentas e noventa acções; [...] O mesmo accionista propôs o aumento do capital social, da Sociedade para dois milhões, quatrocentos e trinta e seis mil, setecentos e quarenta euros, com o reforço de seiscentos mil euros, mediante a emissão de cento e vinte mil novas acções, ordinárias, nominativas, de valor nominal de cinco euros cada uma, sendo a modalidade do aumento por novas entradas em dinheiro, aumento esse subscrito e realizado por todos os accionistas [...] - Ele próprio, A…………, subscreve um capital de duzentos e três mil, novecentos e oitenta e cinco euros, correspondente a quarenta mil setecentas e noventa e sete novas acções; [...] Após discussão deste assunto, os accionistas presentes e representados deliberaram, por unanimidade, o aumento do capital social da Sociedade, conforme proposto, isto é, por novas entradas em dinheiro e com a subscrição do capital do aumento pelos actuais accionistas [...] Os accionistas presentes e representados declaram, sob sua inteira responsabilidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 88.º do Código das Sociedades Comerciais, que as entradas subscritas já se encontram integralmente realizadas, com entrada do capital do reforço na caixa social, não sendo exigíveis por força da lei, do contrato de sociedade e da deliberação ora tomada, de aumento do capital social da Sociedade, a realização de outras entradas. [...]» (cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF); 3) Em 11-07-2007, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Sintra um aumento do capital e alterações ao contrato da sociedade descrita em 1), constando, além do resto, o seguinte. «Montante do aumento: 600.000,00 Euros Modalidade e forma de subscrição: Em dinheiro, mediante a emissão de 120.000 novas acções de 5,00 Euros cada. Capital após o aumento: 2.436.740,00 Euros Artigo(s) alterado(s): 5º n° 1, 16° n° 4 e 13° n° 1 ACÇÕES: Número de acções: 487.348 Valor nominal: 5.00 Euros Natureza: nominativas ou ao portador» (cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF); 4) Em 18-12-2007, os Impugnantes outorgaram um documento designado “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES C…………, S.A.” do qual se extrai, além do mais, o seguinte: «CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES Entre: 1ºs outorgantes A………… e B………… [...] É celebrado o presente Contrato de Compra e Venda de Acções, nos termos e condições das cláusulas seguintes, que as Partes mutuamente aceitam e se obrigam a cumprir pontual e integralmente: [...] 3. (Compra e Venda das Acções). Nos termos que se seguem e ao abrigo do Contrato, os Vendedores vendem à D…………, que compra, livres de quaisquer ónus, penhores, cauções, direitos de retenção, encargos, limitações, responsabilidades e/ou reclamações de qualquer natureza ou espécie as Acções C…………, pelo preço global de € 2.706.000,00 (dois milhões setecentos e seis mil euros), a que corresponde o preço de € 27,06 (vinte e sete euros e seis cêntimos) por acção, cabendo a cada Vendedor o seguinte valor: 3.1 Aos 1ºs outorgantes, A………… e mulher, B…………, pelas 66.670 (sessenta e seis mil seiscentas e setenta) acções que detêm, identificadas no Anexo 1.1 - € 1.804.090,20 (um milhão oitocentos e quatro mil e noventa euros e vinte cêntimos), ou seja, 66,67% (sessenta e seis vírgula sessenta e sete por cento) do preço global; [...] 4. (Entrega dos Títulos e Declarações de Alienação). Na Data do Contrato os Vendedores entregaram à D…………: 4.1 Os títulos representativos das Acções C…………, contendo as declarações de transmissão a favor da D…………, e cópia do registo da transmissão a favor da D………… junto do emitente, em cumprimento do disposto no artigo 102° do Código dos Valores Mobiliários; [...] 5. (Pagamento do Preço). 5.1 O preço global de € 2.706.000,00 (dois milhões setecentos e seis mil euros) fixado na Cláusula 3 para as Acções C………… será pago pela D………… aos Vendedores, segundo a distribuição referida nas Cláusulas 3.1 a 3.5, em 31 de Janeiro de 2008, através de cheques bancários entregues aos Vendedores. [...]» (cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF); 5) Em 30-01-2008, os Impugnantes outorgaram um documento designado “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES C…………, S.A.” do qual se extrai, além do mais, o seguinte: «CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES Entre: 1ºs outorgantes A………… e B………… [...] É celebrado o presente Contrato de Compra e Venda de Acções, nos termos e condições das cláusulas seguintes, que as Partes mutuamente aceitam e se obrigam a cumprir pontual e integralmente: [...] 3. (Compra e Venda das Acções). Nos termos que se seguem e ao abrigo do Contrato, os Vendedores vendem à D…………, que compra, livres de quaisquer ónus, penhores, cauções, direitos de retenção, encargos, limitações, responsabilidades e/ou reclamações de qualquer natureza ou espécie as Acções C…………08, pelo preço global de € 8.574.190,56 (oito milhões quinhentos e setenta e quatro mil cento e noventa euros e cinquenta e seis cêntimos), a que corresponde o preço de € 57,72 (cinquenta e sete euros e setenta e dois cêntimos) por acção, cabendo a cada Vendedor o seguinte valor: 3.1 Aos 1ºs outorgantes A………… e mulher, B…………, pelas 99.017 (noventa e nove mil e dezassete) acções que detêm, identificadas no Anexo 1.1, - €5.715.261,24 (cinco milhões setecentos e quinze mil duzentos e sessenta e um euros e vinte e quatro cêntimos), ou seja, 66,67% (sessenta e seis vírgula sessenta e sete por cento) do preço global; [...] 4. (Pagamento do Preço). O preço global de € 8.574.190,56 (oito milhões quinhentos e setenta e quatro mil cento e noventa euros e cinquenta e seis cêntimos) fixado na Cláusula 3 para as Acções C…………08 será pago pela D………… aos Vendedores, em 3 (três) prestações, através de cheques bancários, entregues aos Vendedores nas seguintes datas: 4.1 A 1ª prestação, em 30 de Janeiro de 2009, no montante global de € 5.796.690,56 (cinco milhões setecentos e noventa e seis mil seiscentos e noventa euros e cinquenta e seis cêntimos), distribuída pelos Vendedores, nos seguintes termos: 4.1.1 Aos 1ºs outorgantes A………… e mulher, B………… - € 3.863.779,74 (três milhões oitocentos e sessenta e três mil setecentos e setenta e nove euros e setenta e quatro cêntimos); [...] 4.2 A 2ª prestação, em 29 de Janeiro de 2010, no montante global de € 1.388.750,00 (um milhão trezentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta euros), distribuída pelos Vendedores, nos seguintes termos: 4.2.1 Aos 1ºs outorgantes A………… e mulher, B………… - €925.740,75 (novecentos e vinte e cinco mil setecentos e quarenta euros e setenta e cinco cêntimos); [...] 4.3 A 3ª prestação, em 31 de Janeiro de 2011, no montante global de € 1.388.750,00 (um milhão trezentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta euros), distribuída pelos Vendedores, nos seguintes termos: 4.3.1 Aos 1ºs outorgantes, A………… e mulher, B………… - €925.740,75 (novecentos e vinte e cinco mil setecentos e quarenta euros e setenta e cinco cêntimos); [...] 5. (Entrega dos Títulos e Declarações de Alienação). Na Data do Contrato, os Vendedores entregam à D…………: 5.1 Os títulos representativos das Acções C…………08, contendo as declarações de transmissão a favor da D…………, e cópia do registo da transmissão a favor da D………… junto do emitente, em cumprimento do disposto no artigo 102° do Código dos Valores Mobiliários; [...]» (cf. doc. 3 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF); 6) Em 23-12-2012, os serviços da AT elaboraram em nome dos Impugnantes um relatório de inspeção tributária (RIT), do qual se extrai, designadamente, o seguinte: «II.1 - Credencial e período em que decorreu a ação Em cumprimento do determinado na Ordem de Serviço OI201203873 com despacho de 2012/08/09, procedeu-se a ação de inspeção interna ao exercício de 2008, ao sujeito passivo A………… NIF ……… e B………… NIF ……… [...] II.2 - Motivo, âmbito e incidência temporal A presente Ordem de Serviço teve por base o controlo do enquadramento das mais-valias, declaradas no quadro 4 do Anexo G1 à declaração Modelo 3 do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) dos anos 2008 e 2009, excluídas de tributação. Com base na situação descrita, procedeu-se então à ação de inspeção ao exercício de 2008, de âmbito univalente - IRS. [...] III. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTO DAS CORREÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL Alienação de ações 1. No âmbito do projeto n.º 7/EEP/2011 – 2ª fase, que visava efetuar o controlo do enquadramento das mais-valias, declaradas no quadro 4 do Anexo G1 à declaração Modelo 3 de IRS dos anos 2008 e 2009, excluídas de tributação, foi possível apurar que o sujeito passivo A………… NIF ………, declarou para o ano de 2008 a alienação onerosa de ações, detidas durante mais de doze meses, no valor global de € 5.715.261,24. 2. A alienação onerosa de ações vinda de referir diz respeito às participações sociais que o sujeito passivo detinha na sociedade C…………, S.A., NIPC ………… . 3. Efetivamente, a 7 de outubro de 2003, data de constituição da sociedade vinda de referir, o sujeito passivo subscreveu 35.750 ações, no valor nominal de € 5,00 cada uma, a que correspondia o valor global de € 178.750,00. 4. Acresce que, por aumento de capital deliberado em 6 de dezembro de 2004, o sujeito passivo subscreveu mais 89.140 ações a que correspondia o valor global de € 445.700,00. 5. Acresce ainda que, através de novo aumento de capital social, deliberado em 24 de janeiro de 2007, o sujeito passivo subscreveu mais 40.797 ações a que correspondia o valor global de € 203.985,00. 6. Assim, após este último aumento de capital social, o sujeito passivo detinha 165.687 ações da sociedade C…………, S.A. correspondentes ao valor global de € 828.435,00. [...] 7. Posteriormente, através de dois contratos de compra e venda celebrados em 18 de dezembro de 2007 e 30 de janeiro de 2008, respetivamente, o sujeito passivo transmitiu a totalidade das suas ações da seguinte forma: Por contrato celebrado em 18 de dezembro de 2007 foram alienadas 66.670 ações emitidas em 19 de janeiro de 2005, referentes ao aumento de capital deliberado em 6 de dezembro de 2004 por € 1.804.090,20; Por contrato celebrado em 30 de janeiro de 2008 foram alienadas 99.017 ações, nomeadamente as restantes ações emitidas em 19 de janeiro de 2005 (89.140 - 66.670 = 22.470) bem como as ações detidas desde a constituição da sociedade (35.750) e as ações que estavam na sua posse desde o aumento de capital deliberado em 24 de janeiro de 2007 (40.797). Cópia do contrato em Anexo 2. [...] 8. Quanto à alienação das 40.797 ações adquiridas com o aumento de capital social deliberado em 24 de janeiro de 2007, pelo valor de realização de € 2.354.802,84, surgiram dúvidas quanto ao enquadramento no quadro 4 do Anexo G1 da declaração Modelo 3 de IRS do ano 2008, com base na alínea a), do n.º 2, do artigo 10.º do CIRS, uma vez que as datas declaradas poderiam não corresponder à realidade. 9. Efetivamente, quanto à data de aquisição é necessário ter em conta que a aquisição resulta do aumento de capital social deliberado em 24 de janeiro de 2007 mas, nos termos do artigo 88.º do Código das Sociedades Comerciais, essa deliberação apenas tem eficácia interna uma vez que o n.º 1 do mencionado artigo refere expressamente que “para todos os efeitos internos, o capitai considera-se aumentado e as participações consideram-se constituídas na data da deliberação, se da respectiva acta constar quais as entradas já realizadas. 10. Assim, coloca-se a questão de saber qual a data relevante de produção de efeitos uma vez que a data de 24 de janeiro de 2007 (data em que se realizou a Assembleia Geral em que foi deliberado o aumento de capital social - conforme ata n.º 6 em Anexo 3) apenas tem eficácia interna nos termos do n° 1 do artº 88° do Código das Sociedades Comerciais. 11. A resposta encontra-se no Código dos Valores Mobiliários, em articulação com o Código do Registo Comercial e o Código das Sociedades Comerciais. 12. Assim, a alínea r) do n.º 1 do artigo 3.º, do Código do Registo Comercial, estabelece que o aumento do capital social está sujeito a registo e publicação, obrigatórios nos termos do n.º 1 do artigo 15.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 70º, ambos do Código do Registo Comercial. 13. Acresce que o n.º 2 do artigo 14.º do mesmo Código prevê ainda que “os factos sujeitos a registo e publicação obrigatória nos termos do n.º 2 do artigo 70.º só produzem efeitos contra terceiros depois da data da publicação". 14. Reforçando o artigo 47.º, do Código dos Valores Mobiliários, que “a inscrição dos valores mobiliários em contas individualizadas ou a entrega dos títulos exige o prévio cumprimento das formalidades próprias para a criação de cada tipo de valor mobiliário, incluindo as relativas ao registo comercial”. 15. Conforme certidão Permanente que se junta em Anexo 4) o referido aumento de capital social foi publicado em 12 de Julho de 2007. 16. Tendo em conta o vindo de referir, conclui-se que a data de publicação do aumento do capital social, publicação verificada em 12 de julho de 2007, é a data relevante para a produção de efeitos do aumento do capital social e a consequente emissão das novas ações. 17. Sem prejuízo da questão da data de produção dos efeitos do aumento do capital social e o respectivo registo comercial, também importa aprofundar a questão da data de registo das ações junto da entidade emitente. 18. Isto porque o Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro, que aprovou o Código dos Valores Mobiliários e revogou o artigo 305.º, do Código das Sociedades Comerciais, sob a epígrafe ¯Livro de registo de acções”, passou a regular os valores mobiliários. 19. O artigo 43.º do CVM estabelece que “a emissão de valores mobiliários que não tenham sido destacados de outros valores mobiliários está sujeita a registo junto do emitente”. 20. O artigo 59.º do mesmo diploma prevê que o registo no emitente e em intermediário financeiro é regulado por portaria do Ministro das Finanças, o que veio a suceder pelas portarias 289/2000 e 290/2000, ambas de 25 de maio. 21. O artigo 102°, n.º 1, acrescenta que ¯ os valores mobiliários titulados nominativos transmitem-se por declaração de transmissão, escrita no título, a favor do transmissário, seguida de registo junto do emitente ou junto de intermediário financeiro que o represente”. Mais Valias sujeitas a Tributação 22. Face ao exposto, resta concluir que, tendo em conta a data de publicação do aumento do capital social (12 de julho de 2007) e a data de alienação das ações (30 de janeiro de 2008), não decorreram os doze meses previstos na alínea a), do n.º 2, do artigo 10° do Código do imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (na redacção anterior à Lei 15/2010, de 26 de julho), pelo que não se verifica a exclusão de tributação das mais-valias provenientes da alienação das 40.797 ações referentes ao aumento de capital deliberado em 24 de Janeiro de 2007. 23. Consequentemente, dever-se-á efetuar a correção aos rendimentos declarados pelo sujeito passivo para efeitos de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, relativo ao exercício de 2008, uma vez que a diferença entre o valor de aquisição (€203.985,00) e o valor de realização (€ 2.354.802,84) das 40.797 ações, que se cifra em € 2.150.817,84, é objeto de tributação em sede de mais-valias. 24. O rendimento de mais valias fica sujeito a tributação em IRS, enquadrado na categoria G, nos termos do art° 9º e da al. b) do n° 1 do art° 10°, ambos do CIRS, tributado à taxa de 10% nos termos do n° 4 do art° 72° do mesmo diploma. [...]» (cf. Doc. 2 junto à PI a fls. 1 a 143 do SITAF); 7) Em 30-10-2012, o Diretor de Finanças de Lisboa proferiu despacho a concordar com o RIT descrito em 6) (cf. doc. 2 junto à PI a fls. 1 a 143 do SITAF); 8) Em 20-11-2012, os serviços da AT emitiram em nome dos Impugnantes a liquidação de IRS e juros compensatórios n.º 2012 5005053740, do exercício de 2008, constando como valor a pagar € 266.944,43 (cf. doc. 1 apenso à PI a fls. 1 a 43 do SITAF); 9) Em 26-11-2012, os serviços da AT emitiram em nome dos Impugnantes a demonstração de compensação n.º 2012 11164902, do exercício de 2008, constando como valor a pagar € 244.266,39 (cf. doc. 1 apenso à PI a fls. 1 a 43 do SITAF); 10) Em 03-01-2013, a demonstração de compensação descrita em 9) foi paga (cf. doc. 4 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF); 11) Em 02-04-2013, deram entrada os presentes autos neste Tribunal (cf. registo do SITAF). 3.2. Fundamentação de direito A sentença recorrida, depois de identificar a questão colocada ao Tribunal e de realizar uma síntese dos fundamentos da Impugnação e dos principais argumentos das partes, concluiu que nenhuma censura merecia a liquidação impugnada na parte em que, com fundamento na ausência de verificação dos pressupostos contidos no n.º 2, al. a), do artigo 10.º do CIRS, corrigira a declaração dos rendimentos dos ora Recorrentes e emitira a liquidação adicional cuja validade ora se reavalia. Para efectuar tal julgamento, o Tribunal a quo começa por relevar que, face aos factos apurados, não é controvertido que está em causa a mais-valia decorrente da venda de 40.797 acções da “C………… S.A.”, que os Recorrentes as adquiriram com o aumento de capital social deliberado a 24-01-2007, que esse aumento do capital só foi registado a 11-7-2007 e, por fim, que as acções foram objecto alienação onerosa a 30-1-2008. Com base neste circunstancialismo de facto e convocando os artigos 10.º, n.º 2 al. a) do CIRS, 88.º e 274.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), 3.º, n.º 1 e 2, 15.º e 70.º, n.º 1 e 2 al. a) do Código de Registo Comercial (CRC), 46.º, 80.º, 101.º e 115.º do Código de Valores Mobiliários (CVM), vem o Tribunal a quo a concluir, se bem interpretamos a sentença recorrida, que a liquidação é válida por o registo do aumento de capital ser constitutivo da aquisição das acções, uma vez que estas só podem ser alienadas após esse registo. E, consequentemente, tendo o registo apenas sido realizado a 11-7-2007 e as acções vendidas a 30-1-2008, não havia fundamento de facto e de direito para julgar que os Recorridos tinham detido as acções pelo período de 12 meses exigido pelo artigo 10.º, n.º 2, al. a) do CIRS. Não cremos que a sentença recorrida seja de manter, adiantando-se desde já que, distintamente do que ficou decidido, nem o registo, no caso, tem natureza constitutiva, nem a Lei faz depender desse registo a isenção de tributação supra referida. Explicitemos. O artigo 10.º, n.º 2 do CIRS, antes da entrada em vigor Lei 15/2010 (que o revogou) prescrevia na sua al. a) que estavam excluídas de tributação as mais-valias provenientes da alienação de acções detidas pelo respectivo titular durante mais de 12 meses. Face à fundamentação que sustentava a liquidação impugnada, e considerando os termos em que os então Impugnantes configuraram a acção, a única questão que se colocava era saber se os Impugnantes tinham ou não detido por mais de 12 meses as acções em causa e não, como no Tribunal também considerou, se as podiam ou não alienar antes do registo. Esta delimitação revela-se desde já necessária porque o legislador fiscal, como a letra da lei do citado artigo 10.º nos revela, apenas impôs como condição a detenção e não o exercício de quaisquer outros direitos que as envolvessem, incluindo a possibilidade de as alienar. Mas uma outra distinção se revela fulcral para a formação da decisão da problemática que enfrentamos, que é a distinção que há que fazer entre ações-título e as ações-participações sociais (ou socialidade). As primeiras, como referem os Recorrentes, só podem ser emitidas e, consequentemente, transmitidas, após o registo. Já a participação social, que resulta da operação de aumento de capital – ainda que não titulada – poderá ser transmitida mesmo antes do registo. Efectivamente, as acções são simultaneamente valores mobiliários e participações sociais. Ou seja, o legislador usa o termo “acções” para designar ambas as realidades – cfr. artigo 276º do CSC e 1º nº1, al. a) do CVM. Nos termos do primeiro daqueles normativos, a qualidade de sócio não depende da emissão e entrega do título da acção (ou do registo em conta da acção, quanto às acções escriturais), surgindo de imediato com a outorga do contrato de sociedade ou de aumento do capital social. Cientes de que a Lei usa indistintamente o termo “acções” para designar as duas vertentes, também nada na redacção legal (10º nº2, al. a) do CIRS aplicável) nos permite concluir que a exclusão de tributação de mais-valia se limita às acções-título e exclui as acções-participações sociais. Salientamos que o Meritíssimo Juiz a quo teve presente a relevância que esta distinção doutrinária podia ter para a decisão da questão que se lhe colocava. Na verdade, consta do seu julgamento expressamente que: «Não se desconhece, todavia, a distinção efetuada pela doutrina entre ações-participações sociais e ações-títulos. De facto, também no artigo 274.º do CSC se diferencia claramente o momento em que ocorre o aumento do capital daqueloutro momento em é efetuada a emissão e entrega do título de ação. Porém, esta mesma distinção é a que faz improceder os argumentos dos Impugnantes, pois se os momentos são distintos, então não se deverá considerar que estes obtiveram a titularidade das ações que posteriormente alienaram com a subscrição do aumento do capital, mas, isso sim, com o seu registo. A este entendimento não obsta o artigo 88.º do CSC, pois neste apenas se prevê que os sócios podem exercer internamente os direitos decorrentes do aumento de capital, mas não que podem exercer os direitos advindos da titularidade de ações, uma vez que ainda são detentores deste. Isto decorre também do artigo 304.º do CSC, que faz depender a existência do registo do aumento do capital social para a emissão dos títulos definitivos, sendo certo que os documentos comprovativos da subscrição de ações não constituem, por si só, títulos provisórios, não lhes sendo aplicáveis os preceitos para estes previstos, e no livro de registo de ações da C…………, junto como anexo 7 ao RIT descrito em 6) consta como data desse mesmo registo o dia 11-07-2007.». Todavia, a leitura que nos oferece dos preceitos legais em causa não nos parece a mais correcta. Na verdade, conclui-se do artigo 274.º do CSC que a acção – participação precede a acção – título ou acção-escritura. Nas palavras da doutrina, “a sociedade e, logo, o(s) sócio(s) (...) existem a partir do acto constituinte, as participações sociais enquanto complexos de direitos e obrigações dos sócios não podem deixar de existir também a partir desse momento.” (Lucas Coelho “A Formação das Deliberações Sociais – Assembleia Geral das Sociedades Anónimas”, Coimbra Editora, 1994, págs. 221 e 222). No caso do aumento de capital, a regra do nº1 do artigo 88º do CSC consagra um afloramento desta regra da prioridade da acção-participação sobre a acção-título para os aumentos de capital social – o capital é aumentado e as participações constituídas na data da deliberação, se a acta reunir os requisitos previstos, o que, claramente, sucede no caso concreto, como resulta do ponto 2 da matéria de facto provada. Vale o que vimos dizendo para que se conclua que a distinção constante do artigo 274º do CSC, entre o momento da celebração do contrato ou do aumento de capital e o da emissão e entrega do título ou acção, corporiza a distinção entre as duas vertentes da acção mas não suporta a interpretação efetuada na sentença recorrida de que a titularidade das acções apenas é obtida com o registo do aumento de capital. Na verdade, já na anterior redacção do artigo 88º - que fazia depender a eficácia do aumento de capital social da celebração de escritura pública -, a doutrina mais autorizada considerava que a norma implicava a inexistência de eficácia constitutiva do registo, asserção que pode ser integralmente transposta para o actual regime, que dispensou a forma mais solene, mantendo a não opção pelo registo como momento do aumento de capital. Como nos ensina Raúl Ventura, “Quanto aos efeitos internos, este artigo procede a uma opção; a alternativa à escritura pública como momento do aumento de capital seria a inscrição no registo comercial do acto de aumento de capital. Isto não significa que à forma do acto de aumento de capital, que é a escritura pública não devam acrescer, como requisitos de eficácia relativa, a inscrição no registo comercial e a publicação; apenas significa, olhando o caso pelo lado do registo, que este não tem eficácia constitutiva.” (anotação ao artigo 88º, “Comentário ao Código das Sociedades Comerciais - Alterações do Contrato de Sociedade”, 2ª edição, reimpressão, Almedina, 1996, págs. 129 e 130). Tudo quanto o artigo 304º do CSC (igualmente convocado na sentença recorrida) regula é tão-somente a emissão das acções título (e não qualquer aspecto do regime das acções participações sociais que contrarie o artigo 274º ou o artigo 88º do mesmo diploma). Aliás, a interpretação efetuada na decisão recorrida parece repristinar o nº6 do preceito – revogado pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março, que entrou em vigor em 30 de Junho de 2006, não aplicável ao caso dos autos – que proibia a negociação dos títulos, provisórios ou definitivos, antes do registo do aumento de capital. Como refere Francisco Correia, em anotação ao artigo 88º do CSC “Quanto à delimitação do conceito de efeitos internos, a doutrina clássica, pronunciando-se na vigência do 304º/6 (…) configurava a transmissão de participações a terceiros como um efeito externo, posterior ao registo. Esta posição esquecia a integração do artigo 88º na parte geral – pelo que o argumento extraído do 304º/6 não poderia valer para a transmissão de quotas -, e dificilmente se compatibilizava com a letra do 88º/1, na parte em que se refere que as participações se consideram constituídas na data da deliberação. Com efeito, se a participação social existe logo a partir da deliberação “seria estranho se não pudesse ser transacionada” (anotação identificada, “Código das Sociedades Comerciais Anotado”, Coordenação de António Menezes Cordeiro, Colecção Códigos Comentados da Clássica, Almedina, 3ª edição, 2020, pg. 391, citando Osório de Castro) Assim, antes do registo, mas após a deliberação do aumento (artigo 88º n.º 1 do CSC) ou a declaração de qualquer membro da administração (artigo 88ºn.º 2 do mesmo diploma legal), já estão constituídas as participações, podendo a respectiva transmissão realizar-se por vias extra-cartulares, enquanto não forem emitidos os títulos correspondentes.” (citando Osório de Castro, Maria Ângela Soares e Coutinho de Abreu). Não pretendemos tomar posição na polémica relativa ao alcance do nº 6 do artigo 304º do CSC (quando vigente), dado que essa revogação é anterior aos factos dos autos e, consequentemente, não é aqui aplicável, mas apenas frisar que, depois da respectiva revogação, é inquestionável a possibilidade de transmissão das acções-participações resultantes do aumento antes do registo e da emissão dos respectivos títulos. Em suma, contrariamente ao que consta da sentença recorrida, desde o momento do aumento que a participação social, neste caso titulada por acções, se encontra constituída, podendo os seus titulares exercer todos os direitos decorrentes da sua titularidade, incluindo a respectiva transmissão. Assim sendo, a inclusão deste período na exigência de permanência de 12 meses, prevista pelo nº 2, a. a), do artigo 10º do CIRS respeita integralmente o objectivo visado pela norma, por abranger todo o tempo durante o qual as acções podem ser alienadas. O registo apenas garante a eficácia externa do aumento (artigo 3º nº 1, r), 15º nº 1 e 14º do CRC), sendo que a Administração Tributária não é, nestas situações, terceiro para efeito de registo, como este Supremo Tribunal Administrativo já o afirmou: “Sendo, por outro lado, inaplicável como termo inicial do prazo a data do registo do aumento do capital social (…) na medida em que, como bem se exarou na sentença recorrida, apesar dos factos sujeitos a registo só produzirem efeito contra terceiros depois da data do respectivo registo (art.° 14.° do CRC), a Administração Tributária não é terceiro para efeitos de registo, uma vez que, apesar de não ter tido intervenção na subscrição de acções em consequência do aumento de capital, não tem, relativamente ao facto registando, direito oposto ou incompatível com o dos Impugnantes.” (Acórdão da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo de 11-11-2018, proferido no processo n.º 254/11.7BEMDL, disponível em www.dgs.pt, com sublinhado de nossa autoria). Posto isto, e uma vez que a contagem do prazo de 12 meses, na ausência de norma específica constante do CIRS ou de outro diploma de natureza tributária subsidiariamente aplicável, deve ser efectuada de acordo com o regime consagrado no artigo 279.º al. c) do CC, há que concluir que o prazo previsto no artigo 10.º, n.º 2 al. a) do CIRS se iniciou a 24-1-2007 (data da deliberação do aumento do capital e da sua concretização) e terminou a 24-1-2008, pelo que, tendo as acções sido alienadas a 30-1-2008 (isto é, após o curso completo do prazo de 12 meses) a mais-valia decorrente dessa alienação está isenta de tributação. Procedem, pois, com a fundamentação expendida, as conclusões do recurso interposto pelos Impugnantes, o que determina a revogação da sentença recorrida. 4. DECISÃO Por todo o exposto, acordam, em conferência, os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, concedendo provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida e anular a liquidação impugnada. Custas pela Recorrida. Registe e notifique. Lisboa, 28 de Outubro de 2020. - Anabela Russo (relatora) – José Gomes Correia – Aníbal Ferraz.

Sumário

I- O artigo 10.°, n.º 2, al. a) do CIRS, na redacção anterior à Lei 15/2010, excluía da incidência as mais-valias realizadas na transmissão de acções detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses.

II- Do preceituado, conjugadamente, nos artigos 88º e 274º do Código das Sociedades Comerciais e, bem assim, da revogação do n.º 6 do artigo 304.º do mesmo Código, resulta que o registo do aumento do capital social não possui natureza constitutiva e que a participação social existe, que desde a deliberação de aumento, pode ser transmitida a partir da sua constituição.

III- A contagem do prazo referido em I, na ausência de norma específica constante do CIRS ou de outro diploma de natureza tributária subsidiariamente aplicável, deve ser feita nos termos prescritos pelo artigo 279.º al c) do Código Civil.

IV- A Administração Tributária não é terceiro para efeitos de registo, uma vez que, apesar de não ter tido intervenção na subscrição de acções em consequência do aumento de capital, não tem, relativamente ao facto registando, direito oposto ou incompatível com o dos Impugnantes.

Texto Integral

ACÓRDÃO

1. RELATÓRIO

1.1. A………… e B…………, inconformados com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação deduzida contra a liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) e juros compensatórios referentes ao exercício de 2008, vieram da mesma interpor recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo.

1.2. Tendo o recurso sido admitido, os Recorrentes apresentaram alegações, formulando nestas as seguintes conclusões:

«A) A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por Acórdão que anule a liquidação adicional de IRS 2009 contestada nos presentes autos, com as demais consequências legais, por se encontrar inquinada de erro de julgamento decorrente de uma errada aplicação do direito aos factos em apreço;

B) Não pode colher o entendimento vertido na sentença recorrida de acordo com o qual o registo do aumento de capital da sociedade C…………, no âmbito do qual o Recorrente subscreveu 40.797 ações, é constitutivo do direito de propriedade do adquirente das ações;

C) Também não encontra reflexo na realidade que seja a data do registo do aumento de capital (11.06.2007) e já não a data da deliberação do referido aumento (24.01.2007) o facto relevante para o início da contagem do período de detenção das ações subscritas;

D) A data da deliberação do aumento do capital (24.01.2007) determinou o início da contagem do período de detenção das ações pelo Recorrente, porquanto o registo tem efeitos meramente declarativos, não sendo constitutivo do direito de propriedade do adquirente das ações;

E) Se assim não fosse, não seria possível, quando é, que o adquirente das ações no âmbito de um aumento de capital as alienasse ainda antes do registo e/ou publicação do referido aumento;

F) A lei que permite o mais permite o menos, o que significa que, podendo o adquirente das ações exercer o direito de aliená-las antes do registo do aumento de capital, deverá a contagem do período de detenção dessas ações iniciar-se com a deliberação do aumento de capital;

G) É jurisprudência do STA que, não sendo a AT terceiro para efeitos de registo, a data em que se concretiza o registo do aumento de capital em que foram subscritas as ações não releva para efeitos de aplicação da exclusão de tributação prevista no artigo 10.º, n.º 2, alínea b) do Código do IRS;

H) As ações adquiridas pelo Recorrente no âmbito do aumento de capital da C………… foram detidas, desde a data da deliberação daquele aumento (24.01.2007) até à data de alienação das ações (30.01.2008), por período superior a um ano, motivo pelo qual se aplica a exclusão de tributação decorrente do artigo 10.º, n.º2, alínea b) do Código do IRS em vigor à data dos factos;

I) A sentença recorrida deve por isso ser revogada e substituída por Acórdão que reconhecendo a aplicação in casu daquele preceito, determine a anulação da liquidação adicional de IRS de 2009, com as demais consequências legais.

1.3. A Autoridade Tributária e Aduaneira, notificada da interposição e admissão do recurso optou por não contra-alegar.

1.4. Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público, tendo a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer no sentido da procedência do recurso.

1.5. A Magistrada do Ministério Público, junto deste Tribunal, emitiu, nos termos do preceituado no artigo 288.º, n.º 1 do CPPT, parecer que parcialmente se transcreve:

«Entendem os recorrentes padecer a sentença de erro de julgamento de direito ao ter concluído pela não aplicação da exclusão tributária prevista no artigo 10º, nº2, al a) do CIRC por ter considerado que o registo do aumento de capital da sociedade “C…………, S.A.”, no âmbito do qual o Recorrente subscreveu 40.797 ações, é constitutivo do direito de propriedade do adquirente das acções, sendo por isso, a data do registo do aumento de capital (11.06.2007) e já não a data da deliberação do referido aumento (24.01.2007) o facto relevante para o início da contagem do período de detenção das ações subscritas.

A questão a apreciar consiste na interpretação do artigo 10º, nº2, al a) do CIRC, na redacção vigente em 2008.

Está em causa nos autos a mais-valia gerada pela venda em 30-01-2008 de 40.797 acções da sociedade “C…………”, subscritas pelo Impugnante marido no âmbito do aumento de capital social daquela, deliberado em 24-01-2007, pelo valor de realização de € 2.354.802,84, sendo que o registo do aumento do capital social da sociedade “C…………” só foi efectuado em 11-07-2007 - cfr.2),3), 5) e 6).

Afigura-se-nos, salvo melhor juízo, assistir razão aos Recorrentes. Com efeito,

Nos termos do art.10° n°2 al. a) CIRS, na redacção vigente em 2008, estavam excluídas de tributação as mais-valias provenientes da alienação de acções detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses.

No caso em apreço foram alienadas pelos recorrentes, ora impugnantes, em 30-01-2008, as acções que o impugnante A…………, subscreveu no âmbito do aumento do capital social da sociedade “C…………”, correspondentes a um capital de duzentos e três mil, novecentos e oitenta e cinco euros, conforme 2) e 5) do probatório.

Igualmente resulta provado de 2) do probatório que “ … os accionistas presentes e representados deliberaram, por unanimidade, o aumento do capital social da Sociedade, conforme proposto, isto é, por novas entradas em dinheiro e com a subscrição do capital do aumento pelos actuais accionistas e que declararam , “ … sob sua inteira responsabilidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 88.º do Código das Sociedades Comerciais, que as entradas subscritas já se encontram integralmente realizadas, com entrada do capital do reforço na caixa social, não sendo exigíveis por força da lei, do contrato de sociedade e da deliberação ora tomada, de aumento do capital social da Sociedade, a realização de outras entradas.”

Desde logo se verifica que:

- a Lei apenas refere a detenção das acções.

- não poderá considerar-se como termo inicial do prazo a data do registo do aumento do capital social (11 de Julho de 2007) porque esse termo inicial do prazo não consta da norma de exclusão de tributação.

Por outra banda, como defendem os Recorrentes:

- “… Há aqui que distinguir entre as ações-título e as ações-participações sociais (ou socialidade). As primeiras só podem ser emitidas e, consequentemente, também transmitidas, após o registo. Já a participação social, que resultou da operação de aumento de capital – ainda que não titulada – poderá ser transmitida, mesmo antes do registo”;

- O art. 274º do CSC “revela que a aquisição da qualidade de sócio não depende do registo do ato constitutivo nem do registo do aumento de capital”;

- “O título de acção e o registo em conta têm valor meramente declarativo no que diz respeito ao que representam. Isto porque a participação social neles representada surge antes do título ou do registo e subsiste mesmo sem aquela representação. Não é o título ou o registo que criam a participação social”.

Ao que acrescentamos que a administração tributária não é terceiro para efeitos de registo porque, não tendo intervindo no aumento de capital, não é titular de nenhum direito oposto ou incompatível com o direito do adquirente.

Sendo de salientar que segundo o princípio da prevalência da substância sobre a forma, o que releva, para o direito fiscal, é o apuramento da efectiva realidade que é relevante para efeitos de tributação, que não a mera forma do negócio jurídico concretamente utilizado.

Assim, no caso em apreço, entende-se que a contagem do prazo inicial para efeito da exclusão tributária prevista no artigo 10º, nº2, al a) do CIRS, vigente em 2008, se inicia na data do aumento do capital social realizado em 24-01-2007, data em que foram subscritas as acções pelo sócio, ora recorrente, pelo que tendo a alienação das acções ocorrido 30-01-2008, está observado o prazo consignado no preceito atrás referido porquanto concretizado após o termo final daquele, de acordo com as regras do art.279° al. c) CCivil ».

1.5. Importa, agora, decidir neste Supremo Tribunal, por a tal nada obstar.

2. OBJECTO DO RECURSO

2.1. Como é sabido, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é o teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações que determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso [artigo 635.º do Código de Processo Civil (CPC)].

Essa delimitação do objecto do recurso jurisdicional, na sua vertente negativa, permite concluir se o recurso abrange tudo o que na sentença foi desfavorável ao Recorrente ou, se este, expressa ou tacitamente, se conformou com parte das decisões de mérito proferidas quanto a questões por si suscitadas (artigos 635.º, n.º 3 e 4 do CPC), situação em que não podem ser reapreciadas pelo Tribunal ad quem. Na sua vertente positiva, a delimitação do objecto do recurso, especialmente nas situações de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo como é o caso, constitui ainda o suporte necessário à fixação da sua própria competência, nos termos em que esta surge definida pelos artigos 26.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

Tendo por referência o quadro jurídico delimitador da nossa intervenção, a questão a que temos que responder é uma só, qual seja, a de saber se a sentença recorrida deve ser revogada por o Tribunal a quo ter errado ao não anular a liquidação impugnada, com fundamento em que, no caso, não estavam verificados os pressupostos de isenção previstos no artigo 10.º, n.º 1 al. a) do CIRS, mais concretamente, por se ter provado que os Recorrentes não detiveram as acções transmitidas pelo período de 12 meses, condição de que depende o reconhecimento da requerida isenção.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Fundamentação de facto

Em 1ª instância foram julgados como provados e com relevo para a decisão da causa os seguintes factos:

1) Em 17-10-2003, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais a constituição da sociedade anónima sob a designação “C………… S.A.” (cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF);

2) Em 24-01-2007, foi elaborada a ata n.º 6 da sociedade descrita em 1), constando da mesma, designadamente, o seguinte:

«[...] os referidos accionistas deliberaram, por unanimidade, constituir-se em Assembleia Geral [...] para deliberar sobre a seguinte Ordem de Trabalhos: Aumento do capital social da Sociedade e alteração dos artigos quinto, número um, décimo terceiro, número um e décimo sexto, número quatro, do contrato de sociedade. [...]

Aberta a sessão, tomou a palavra o accionista A………… que, no uso dela, disse que o capital social da Sociedade, no indicado montante de um milhão, oitocentos e trinta e seis mil, setecentos e quarenta euros, representado por trezentas e sessenta e sete mil, trezentas e quarenta e oito acções ordinárias, nominativas, de valor nominal de cinco euros cada uma, está, assim, distribuído:

- Ele próprio, A…………, subscreveu e realizou um capital de seiscentos e vinte e quatro mil, quatrocentos e cinquenta euros, a que correspondem cento e vinte e quatro mil, oitocentas e noventa acções; [...]

O mesmo accionista propôs o aumento do capital social, da Sociedade para dois milhões, quatrocentos e trinta e seis mil, setecentos e quarenta euros, com o reforço de seiscentos mil euros, mediante a emissão de cento e vinte mil novas acções, ordinárias, nominativas, de valor nominal de cinco euros cada uma, sendo a modalidade do aumento por novas entradas em dinheiro, aumento esse subscrito e realizado por todos os accionistas [...]

- Ele próprio, A…………, subscreve um capital de duzentos e três mil, novecentos e oitenta e cinco euros, correspondente a quarenta mil setecentas e noventa e sete novas acções; [...]

Após discussão deste assunto, os accionistas presentes e representados deliberaram, por unanimidade, o aumento do capital social da Sociedade, conforme proposto, isto é, por novas entradas em dinheiro e com a subscrição do capital do aumento pelos actuais accionistas [...]

Os accionistas presentes e representados declaram, sob sua inteira responsabilidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 88.º do Código das Sociedades Comerciais, que as entradas subscritas já se encontram integralmente realizadas, com entrada do capital do reforço na caixa social, não sendo exigíveis por força da lei, do contrato de sociedade e da deliberação ora tomada, de aumento do capital social da Sociedade, a realização de outras entradas. [...]»

(cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF);

3) Em 11-07-2007, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Sintra um aumento do capital e alterações ao contrato da sociedade descrita em 1), constando, além do resto, o seguinte.

«Montante do aumento: 600.000,00 Euros

Modalidade e forma de subscrição: Em dinheiro, mediante a emissão de 120.000 novas acções de 5,00 Euros cada.

Capital após o aumento: 2.436.740,00 Euros Artigo(s) alterado(s): 5º n° 1, 16° n° 4 e 13° n° 1

ACÇÕES:

Número de acções: 487.348

Valor nominal: 5.00 Euros

Natureza: nominativas ou ao portador»

(cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF);

4) Em 18-12-2007, os Impugnantes outorgaram um documento designado “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES C…………, S.A.” do qual se extrai, além do mais, o seguinte:

«CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES

Entre:

1ºs outorgantes A………… e B………… [...]

É celebrado o presente Contrato de Compra e Venda de Acções, nos termos e condições das cláusulas seguintes, que as Partes mutuamente aceitam e se obrigam a cumprir pontual e integralmente: [...]

3. (Compra e Venda das Acções). Nos termos que se seguem e ao abrigo do Contrato, os Vendedores vendem à D…………, que compra, livres de quaisquer ónus, penhores, cauções, direitos de retenção, encargos, limitações, responsabilidades e/ou reclamações de qualquer natureza ou espécie as Acções C…………, pelo preço global de € 2.706.000,00 (dois milhões setecentos e seis mil euros), a que corresponde o preço de € 27,06 (vinte e sete euros e seis cêntimos) por acção, cabendo a cada Vendedor o seguinte valor:

3. 1 Aos 1ºs outorgantes, A………… e mulher, B…………, pelas 66.670 (sessenta e seis mil seiscentas e setenta) acções que detêm, identificadas no Anexo 1.1 - € 1.804.090,20 (um milhão oitocentos e quatro mil e noventa euros e vinte cêntimos), ou seja, 66,67% (sessenta e seis vírgula sessenta e sete por cento) do preço global; [...]

4. (Entrega dos Títulos e Declarações de Alienação). Na Data do Contrato os Vendedores entregaram à D…………:

4. 1 Os títulos representativos das Acções C…………, contendo as declarações de transmissão a favor da D…………, e cópia do registo da transmissão a favor da D………… junto do emitente, em cumprimento do disposto no artigo 102° do Código dos Valores Mobiliários; [...]

5. (Pagamento do Preço).

5. 1 O preço global de € 2.706.000,00 (dois milhões setecentos e seis mil euros) fixado na Cláusula 3 para as Acções C………… será pago pela D………… aos Vendedores, segundo a distribuição referida nas Cláusulas 3.1 a 3.5, em 31 de Janeiro de 2008, através de cheques bancários entregues aos Vendedores. [...]»

(cf. doc. 2 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF);

5) Em 30-01-2008, os Impugnantes outorgaram um documento designado “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES C…………, S.A.” do qual se extrai, além do mais, o seguinte:

«CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES

Entre:

1ºs outorgantes A………… e B………… [...]

3. (Compra e Venda das Acções). Nos termos que se seguem e ao abrigo do Contrato, os Vendedores vendem à D…………, que compra, livres de quaisquer ónus, penhores, cauções, direitos de retenção, encargos, limitações, responsabilidades e/ou reclamações de qualquer natureza ou espécie as Acções C…………08, pelo preço global de € 8.574.190,56 (oito milhões quinhentos e setenta e quatro mil cento e noventa euros e cinquenta e seis cêntimos), a que corresponde o preço de € 57,72 (cinquenta e sete euros e setenta e dois cêntimos) por acção, cabendo a cada Vendedor o seguinte valor:

3. 1 Aos 1ºs outorgantes A………… e mulher, B…………, pelas 99.017 (noventa e nove mil e dezassete) acções que detêm, identificadas no Anexo 1.1, - €5.715.261,24 (cinco milhões setecentos e quinze mil duzentos e sessenta e um euros e vinte e quatro cêntimos), ou seja, 66,67% (sessenta e seis vírgula sessenta e sete por cento) do preço global; [...]

4. (Pagamento do Preço). O preço global de € 8.574.190,56 (oito milhões quinhentos e setenta e quatro mil cento e noventa euros e cinquenta e seis cêntimos) fixado na Cláusula 3 para as Acções C…………08 será pago pela D………… aos Vendedores, em 3 (três) prestações, através de cheques bancários, entregues aos Vendedores nas seguintes datas:

4. 1 A 1ª prestação, em 30 de Janeiro de 2009, no montante global de € 5.796.690,56 (cinco milhões setecentos e noventa e seis mil seiscentos e noventa euros e cinquenta e seis cêntimos), distribuída pelos Vendedores, nos seguintes termos:

4.1. 1 Aos 1ºs outorgantes A………… e mulher, B………… - € 3.863.779,74 (três milhões oitocentos e sessenta e três mil setecentos e setenta e nove euros e setenta e quatro cêntimos); [...]

4. 2 A 2ª prestação, em 29 de Janeiro de 2010, no montante global de € 1.388.750,00 (um milhão trezentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta euros), distribuída pelos Vendedores, nos seguintes termos:

4.2. 1 Aos 1ºs outorgantes A………… e mulher, B………… - €925.740,75 (novecentos e vinte e cinco mil setecentos e quarenta euros e setenta e cinco cêntimos); [...]

4. 3 A 3ª prestação, em 31 de Janeiro de 2011, no montante global de € 1.388.750,00 (um milhão trezentos e oitenta e oito mil setecentos e cinquenta euros), distribuída pelos Vendedores, nos seguintes termos:

4.3. 1 Aos 1ºs outorgantes, A………… e mulher, B………… - €925.740,75 (novecentos e vinte e cinco mil setecentos e quarenta euros e setenta e cinco cêntimos); [...]

5. (Entrega dos Títulos e Declarações de Alienação). Na Data do Contrato, os Vendedores entregam à D…………:

5. 1 Os títulos representativos das Acções C…………08, contendo as declarações de transmissão a favor da D…………, e cópia do registo da transmissão a favor da D………… junto do emitente, em cumprimento do disposto no artigo 102° do Código dos Valores Mobiliários; [...]»

(cf. doc. 3 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF);

6) Em 23-12-2012, os serviços da AT elaboraram em nome dos Impugnantes um relatório de inspeção tributária (RIT), do qual se extrai, designadamente, o seguinte:

«II.1- Credencial e período em que decorreu a ação

Em cumprimento do determinado na Ordem de Serviço OI201203873 com despacho de 2012/08/09, procedeu-se a ação de inspeção interna ao exercício de 2008, ao sujeito passivo A………… NIF ……… e B………… NIF ……… [...]

II.2- Motivo, âmbito e incidência temporal

A presente Ordem de Serviço teve por base o controlo do enquadramento das mais-valias, declaradas no quadro 4 do Anexo G1 à declaração Modelo 3 do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) dos anos 2008 e 2009, excluídas de tributação.

Com base na situação descrita, procedeu-se então à ação de inspeção ao exercício de 2008, de âmbito univalente - IRS. [...]

III. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTO DAS CORREÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL

Alienação de ações

1. No âmbito do projeto n.º 7/EEP/2011 – 2ª fase, que visava efetuar o controlo do enquadramento das mais-valias, declaradas no quadro 4 do Anexo G1 à declaração Modelo 3 de IRS dos anos 2008 e 2009, excluídas de tributação, foi possível apurar que o sujeito passivo A………… NIF ………, declarou para o ano de 2008 a alienação onerosa de ações, detidas durante mais de doze meses, no valor global de € 5.715.261,24.

2. A alienação onerosa de ações vinda de referir diz respeito às participações sociais que o sujeito passivo detinha na sociedade C…………, S.A., NIPC ………… .

3. Efetivamente, a 7 de outubro de 2003, data de constituição da sociedade vinda de referir, o sujeito passivo subscreveu 35.750 ações, no valor nominal de € 5,00 cada uma, a que correspondia o valor global de € 178.750,00.

4. Acresce que, por aumento de capital deliberado em 6 de dezembro de 2004, o sujeito passivo subscreveu mais 89.140 ações a que correspondia o valor global de € 445.700,00.

5. Acresce ainda que, através de novo aumento de capital social, deliberado em 24 de janeiro de 2007, o sujeito passivo subscreveu mais 40.797 ações a que correspondia o valor global de € 203.985,00.

6. Assim, após este último aumento de capital social, o sujeito passivo detinha 165.687 ações da sociedade C…………, S.A. correspondentes ao valor global de € 828.435,00. [...]

7. Posteriormente, através de dois contratos de compra e venda celebrados em 18 de dezembro de 2007 e 30 de janeiro de 2008, respetivamente, o sujeito passivo transmitiu a totalidade das suas ações da seguinte forma:

Por contrato celebrado em 18 de dezembro de 2007 foram alienadas 66.670 ações emitidas em 19 de janeiro de 2005, referentes ao aumento de capital deliberado em 6 de dezembro de 2004 por € 1.804.090,20;

Por contrato celebrado em 30 de janeiro de 2008 foram alienadas 99.017 ações, nomeadamente as restantes ações emitidas em 19 de janeiro de 2005 (89.140 - 66.670 = 22.470) bem como as ações detidas desde a constituição da sociedade (35.750) e as ações que estavam na sua posse desde o aumento de capital deliberado em 24 de janeiro de 2007 (40.797). Cópia do contrato em Anexo 2. [...]

8. Quanto à alienação das 40.797 ações adquiridas com o aumento de capital social deliberado em 24 de janeiro de 2007, pelo valor de realização de € 2.354.802,84, surgiram dúvidas quanto ao enquadramento no quadro 4 do Anexo G1 da declaração Modelo 3 de IRS do ano 2008, com base na alínea a), do n.º 2, do artigo 10.º do CIRS, uma vez que as datas declaradas poderiam não corresponder à realidade.

9. Efetivamente, quanto à data de aquisição é necessário ter em conta que a aquisição resulta do aumento de capital social deliberado em 24 de janeiro de 2007 mas, nos termos do artigo 88.º do Código das Sociedades Comerciais, essa deliberação apenas tem eficácia interna uma vez que o n.º 1 do mencionado artigo refere expressamente que “para todos os efeitos internos, o capitai considera-se aumentado e as participações consideram-se constituídas na data da deliberação, se da respectiva acta constar quais as entradas já realizadas.

10. Assim, coloca-se a questão de saber qual a data relevante de produção de efeitos uma vez que a data de 24 de janeiro de 2007 (data em que se realizou a Assembleia Geral em que foi deliberado o aumento de capital social - conforme ata n.º 6 em Anexo 3) apenas tem eficácia interna nos termos do n° 1 do artº 88° do Código das Sociedades Comerciais.

11. A resposta encontra-se no Código dos Valores Mobiliários, em articulação com o Código do Registo Comercial e o Código das Sociedades Comerciais.

12. Assim, a alínea r) do n.º 1 do artigo 3.º, do Código do Registo Comercial, estabelece que o aumento do capital social está sujeito a registo e publicação, obrigatórios nos termos do n.º 1 do artigo 15.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 70º, ambos do Código do Registo Comercial.

13. Acresce que o n.º 2 do artigo 14.º do mesmo Código prevê ainda que “os factos sujeitos a registo e publicação obrigatória nos termos do n.º 2 do artigo 70.º só produzem efeitos contra terceiros depois da data da publicação".

14. Reforçando o artigo 47.º, do Código dos Valores Mobiliários, que “a inscrição dos valores mobiliários em contas individualizadas ou a entrega dos títulos exige o prévio cumprimento das formalidades próprias para a criação de cada tipo de valor mobiliário, incluindo as relativas ao registo comercial”.

15. Conforme certidão Permanente que se junta em Anexo 4) o referido aumento de capital social foi publicado em 12 de Julho de 2007.

16. Tendo em conta o vindo de referir, conclui-se que a data de publicação do aumento do capital social, publicação verificada em 12 de julho de 2007, é a data relevante para a produção de efeitos do aumento do capital social e a consequente emissão das novas ações.

17. Sem prejuízo da questão da data de produção dos efeitos do aumento do capital social e o respectivo registo comercial, também importa aprofundar a questão da data de registo das ações junto da entidade emitente.

18. Isto porque o Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro, que aprovou o Código dos Valores Mobiliários e revogou o artigo 305.º, do Código das Sociedades Comerciais, sob a epígrafe ¯Livro de registo de acções”, passou a regular os valores mobiliários.

19. O artigo 43.º do CVM estabelece que “a emissão de valores mobiliários que não tenham sido destacados de outros valores mobiliários está sujeita a registo junto do emitente”.

20. O artigo 59.º do mesmo diploma prevê que o registo no emitente e em intermediário financeiro é regulado por portaria do Ministro das Finanças, o que veio a suceder pelas portarias 289/2000 e 290/2000, ambas de 25 de maio.

21. O artigo 102°, n.º 1, acrescenta que ¯ os valores mobiliários titulados nominativos transmitem-se por declaração de transmissão, escrita no título, a favor do transmissário, seguida de registo junto do emitente ou junto de intermediário financeiro que o represente”.

Mais Valias sujeitas a Tributação

22. Face ao exposto, resta concluir que, tendo em conta a data de publicação do aumento do capital social (12 de julho de 2007) e a data de alienação das ações (30 de janeiro de 2008), não decorreram os doze meses previstos na alínea a), do n.º 2, do artigo 10° do Código do imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (na redacção anterior à Lei 15/2010, de 26 de julho), pelo que não se verifica a exclusão de tributação das mais-valias provenientes da alienação das 40.797 ações referentes ao aumento de capital deliberado em 24 de Janeiro de 2007.

23. Consequentemente, dever-se-á efetuar a correção aos rendimentos declarados pelo sujeito passivo para efeitos de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, relativo ao exercício de 2008, uma vez que a diferença entre o valor de aquisição (€203.985,00) e o valor de realização (€ 2.354.802,84) das 40.797 ações, que se cifra em € 2.150.817,84, é objeto de tributação em sede de mais-valias.

24. O rendimento de mais valias fica sujeito a tributação em IRS, enquadrado na categoria G, nos termos do art° 9º e da al. b) do n° 1 do art° 10°, ambos do CIRS, tributado à taxa de 10% nos termos do n° 4 do art° 72° do mesmo diploma. [...]»

(cf. Doc. 2 junto à PI a fls. 1 a 143 do SITAF);

7) Em 30-10-2012, o Diretor de Finanças de Lisboa proferiu despacho a concordar com o RIT descrito em 6) (cf. doc. 2 junto à PI a fls. 1 a 143 do SITAF);

8) Em 20-11-2012, os serviços da AT emitiram em nome dos Impugnantes a liquidação de IRS e juros compensatórios n.º 2012 5005053740, do exercício de 2008, constando como valor a pagar € 266.944,43 (cf. doc. 1 apenso à PI a fls. 1 a 43 do SITAF);

9) Em 26-11-2012, os serviços da AT emitiram em nome dos Impugnantes a demonstração de compensação n.º 2012 11164902, do exercício de 2008, constando como valor a pagar € 244.266,39 (cf. doc. 1 apenso à PI a fls. 1 a 43 do SITAF);

10) Em 03-01-2013, a demonstração de compensação descrita em 9) foi paga (cf. doc. 4 junto à PI a fls. 44 a 143 do SITAF);

11) Em 02-04-2013, deram entrada os presentes autos neste Tribunal (cf. registo do SITAF).

3.2. Fundamentação de direito

A sentença recorrida, depois de identificar a questão colocada ao Tribunal e de realizar uma síntese dos fundamentos da Impugnação e dos principais argumentos das partes, concluiu que nenhuma censura merecia a liquidação impugnada na parte em que, com fundamento na ausência de verificação dos pressupostos contidos no n.º 2, al. a), do artigo 10.º do CIRS, corrigira a declaração dos rendimentos dos ora Recorrentes e emitira a liquidação adicional cuja validade ora se reavalia.

Para efectuar tal julgamento, o Tribunal a quo começa por relevar que, face aos factos apurados, não é controvertido que está em causa a mais-valia decorrente da venda de 40.797 acções da “C………… S.A.”, que os Recorrentes as adquiriram com o aumento de capital social deliberado a 24-01-2007, que esse aumento do capital só foi registado a 11-7-2007 e, por fim, que as acções foram objecto alienação onerosa a 30-1-2008.

Com base neste circunstancialismo de facto e convocando os artigos 10.º, n.º 2 al. a) do CIRS, 88.º e 274.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), 3.º, n.º 1 e 2, 15.º e 70.º, n.º 1 e 2 al. a) do Código de Registo Comercial (CRC), 46.º, 80.º, 101.º e 115.º do Código de Valores Mobiliários (CVM), vem o Tribunal a quo a concluir, se bem interpretamos a sentença recorrida, que a liquidação é válida por o registo do aumento de capital ser constitutivo da aquisição das acções, uma vez que estas só podem ser alienadas após esse registo. E, consequentemente, tendo o registo apenas sido realizado a 11-7-2007 e as acções vendidas a 30-1-2008, não havia fundamento de facto e de direito para julgar que os Recorridos tinham detido as acções pelo período de 12 meses exigido pelo artigo 10.º, n.º 2, al. a) do CIRS.

Não cremos que a sentença recorrida seja de manter, adiantando-se desde já que, distintamente do que ficou decidido, nem o registo, no caso, tem natureza constitutiva, nem a Lei faz depender desse registo a isenção de tributação supra referida.

Explicitemos.

O artigo 10.º, n.º 2 do CIRS, antes da entrada em vigor Lei 15/2010 (que o revogou) prescrevia na sua al. a) que estavam excluídas de tributação as mais-valias provenientes da alienação de acções detidas pelo respectivo titular durante mais de 12 meses.

Face à fundamentação que sustentava a liquidação impugnada, e considerando os termos em que os então Impugnantes configuraram a acção, a única questão que se colocava era saber se os Impugnantes tinham ou não detido por mais de 12 meses as acções em causa e não, como no Tribunal também considerou, se as podiam ou não alienar antes do registo.

Esta delimitação revela-se desde já necessária porque o legislador fiscal, como a letra da lei do citado artigo 10.º nos revela, apenas impôs como condição a detenção e não o exercício de quaisquer outros direitos que as envolvessem, incluindo a possibilidade de as alienar.

Mas uma outra distinção se revela fulcral para a formação da decisão da problemática que enfrentamos, que é a distinção que há que fazer entre ações-título e as ações-participações sociais (ou socialidade).

As primeiras, como referem os Recorrentes, só podem ser emitidas e, consequentemente, transmitidas, após o registo. Já a participação social, que resulta da operação de aumento de capital – ainda que não titulada – poderá ser transmitida mesmo antes do registo.

Efectivamente, as acções são simultaneamente valores mobiliários e participações sociais. Ou seja, o legislador usa o termo “acções” para designar ambas as realidades – cfr. artigo 276º do CSC e 1º nº1, al. a) do CVM.

Nos termos do primeiro daqueles normativos, a qualidade de sócio não depende da emissão e entrega do título da acção (ou do registo em conta da acção, quanto às acções escriturais), surgindo de imediato com a outorga do contrato de sociedade ou de aumento do capital social.

Cientes de que a Lei usa indistintamente o termo “acções” para designar as duas vertentes, também nada na redacção legal (10º nº2, al. a) do CIRS aplicável) nos permite concluir que a exclusão de tributação de mais-valia se limita às acções-título e exclui as acções-participações sociais.

Salientamos que o Meritíssimo Juiz a quo teve presente a relevância que esta distinção doutrinária podia ter para a decisão da questão que se lhe colocava.

Na verdade, consta do seu julgamento expressamente que:

«Não se desconhece, todavia, a distinção efetuada pela doutrina entre ações-participações sociais e ações-títulos.

De facto, também no artigo 274.º do CSC se diferencia claramente o momento em que ocorre o aumento do capital daqueloutro momento em é efetuada a emissão e entrega do título de ação.

Porém, esta mesma distinção é a que faz improceder os argumentos dos Impugnantes, pois se os momentos são distintos, então não se deverá considerar que estes obtiveram a titularidade das ações que posteriormente alienaram com a subscrição do aumento do capital, mas, isso sim, com o seu registo.

A este entendimento não obsta o artigo 88.º do CSC, pois neste apenas se prevê que os sócios podem exercer internamente os direitos decorrentes do aumento de capital, mas não que podem exercer os direitos advindos da titularidade de ações, uma vez que ainda são detentores deste.

Isto decorre também do artigo 304.º do CSC, que faz depender a existência do registo do aumento do capital social para a emissão dos títulos definitivos, sendo certo que os documentos comprovativos da subscrição de ações não constituem, por si só, títulos provisórios, não lhes sendo aplicáveis os preceitos para estes previstos, e no livro de registo de ações da C…………, junto como anexo 7 ao RIT descrito em 6) consta como data desse mesmo registo o dia 11-07-2007.».

Todavia, a leitura que nos oferece dos preceitos legais em causa não nos parece a mais correcta.

Na verdade, conclui-se do artigo 274.º do CSC que a acção – participação precede a acção – título ou acção-escritura. Nas palavras da doutrina, “a sociedade e, logo, o(s) sócio(s) (...) existem a partir do acto constituinte, as participações sociais enquanto complexos de direitos e obrigações dos sócios não podem deixar de existir também a partir desse momento.” (Lucas Coelho “A Formação das Deliberações Sociais – Assembleia Geral das Sociedades Anónimas”, Coimbra Editora, 1994, págs. 221 e 222).

No caso do aumento de capital, a regra do nº1 do artigo 88º do CSC consagra um afloramento desta regra da prioridade da acção-participação sobre a acção-título para os aumentos de capital social – o capital é aumentado e as participações constituídas na data da deliberação, se a acta reunir os requisitos previstos, o que, claramente, sucede no caso concreto, como resulta do ponto 2 da matéria de facto provada.

Vale o que vimos dizendo para que se conclua que a distinção constante do artigo 274º do CSC, entre o momento da celebração do contrato ou do aumento de capital e o da emissão e entrega do título ou acção, corporiza a distinção entre as duas vertentes da acção mas não suporta a interpretação efetuada na sentença recorrida de que a titularidade das acções apenas é obtida com o registo do aumento de capital.

Na verdade, já na anterior redacção do artigo 88º - que fazia depender a eficácia do aumento de capital social da celebração de escritura pública -, a doutrina mais autorizada considerava que a norma implicava a inexistência de eficácia constitutiva do registo, asserção que pode ser integralmente transposta para o actual regime, que dispensou a forma mais solene, mantendo a não opção pelo registo como momento do aumento de capital.

Como nos ensina Raúl Ventura, “Quanto aos efeitos internos, este artigo procede a uma opção; a alternativa à escritura pública como momento do aumento de capital seria a inscrição no registo comercial do acto de aumento de capital. Isto não significa que à forma do acto de aumento de capital, que é a escritura pública não devam acrescer, como requisitos de eficácia relativa, a inscrição no registo comercial e a publicação; apenas significa, olhando o caso pelo lado do registo, que este não tem eficácia constitutiva.” (anotação ao artigo 88º, “Comentário ao Código das Sociedades Comerciais - Alterações do Contrato de Sociedade”, 2ª edição, reimpressão, Almedina, 1996, págs. 129 e 130).

Tudo quanto o artigo 304º do CSC (igualmente convocado na sentença recorrida) regula é tão-somente a emissão das acções título (e não qualquer aspecto do regime das acções participações sociais que contrarie o artigo 274º ou o artigo 88º do mesmo diploma).

Aliás, a interpretação efetuada na decisão recorrida parece repristinar o nº6 do preceito – revogado pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março, que entrou em vigor em 30 de Junho de 2006, não aplicável ao caso dos autos – que proibia a negociação dos títulos, provisórios ou definitivos, antes do registo do aumento de capital.

Como refere Francisco Correia, em anotação ao artigo 88º do CSC “Quanto à delimitação do conceito de efeitos internos, a doutrina clássica, pronunciando-se na vigência do 304º/6 (…) configurava a transmissão de participações a terceiros como um efeito externo, posterior ao registo.

Esta posição esquecia a integração do artigo 88º na parte geral – pelo que o argumento extraído do 304º/6 não poderia valer para a transmissão de quotas -, e dificilmente se compatibilizava com a letra do 88º/1, na parte em que se refere que as participações se consideram constituídas na data da deliberação. Com efeito, se a participação social existe logo a partir da deliberação “seria estranho se não pudesse ser transacionada” (anotação identificada, “Código das Sociedades Comerciais Anotado”, Coordenação de António Menezes Cordeiro, Colecção Códigos Comentados da Clássica, Almedina, 3ª edição, 2020, pg. 391, citando Osório de Castro)

Assim, antes do registo, mas após a deliberação do aumento (artigo 88º n.º 1 do CSC) ou a declaração de qualquer membro da administração (artigo 88ºn.º 2 do mesmo diploma legal), já estão constituídas as participações, podendo a respectiva transmissão realizar-se por vias extra-cartulares, enquanto não forem emitidos os títulos correspondentes.” (citando Osório de Castro, Maria Ângela Soares e Coutinho de Abreu).

Não pretendemos tomar posição na polémica relativa ao alcance do nº 6 do artigo 304º do CSC (quando vigente), dado que essa revogação é anterior aos factos dos autos e, consequentemente, não é aqui aplicável, mas apenas frisar que, depois da respectiva revogação, é inquestionável a possibilidade de transmissão das acções-participações resultantes do aumento antes do registo e da emissão dos respectivos títulos.

Em suma, contrariamente ao que consta da sentença recorrida, desde o momento do aumento que a participação social, neste caso titulada por acções, se encontra constituída, podendo os seus titulares exercer todos os direitos decorrentes da sua titularidade, incluindo a respectiva transmissão.

Assim sendo, a inclusão deste período na exigência de permanência de 12 meses, prevista pelo nº 2, a. a), do artigo 10º do CIRS respeita integralmente o objectivo visado pela norma, por abranger todo o tempo durante o qual as acções podem ser alienadas.

O registo apenas garante a eficácia externa do aumento (artigo 3º nº 1, r), 15º nº 1 e 14º do CRC), sendo que a Administração Tributária não é, nestas situações, terceiro para efeito de registo, como este Supremo Tribunal Administrativo já o afirmou:

“Sendo, por outro lado, inaplicável como termo inicial do prazo a data do registo do aumento do capital social (…) na medida em que, como bem se exarou na sentença recorrida, apesar dos factos sujeitos a registo só produzirem efeito contra terceiros depois da data do respectivo registo (art.° 14.° do CRC), a Administração Tributária não é terceiro para efeitos de registo, uma vez que, apesar de não ter tido intervenção na subscrição de acções em consequência do aumento de capital, não tem, relativamente ao facto registando, direito oposto ou incompatível com o dos Impugnantes.” (Acórdão da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo de 11-11-2018, proferido no processo n.º 254/11.7BEMDL, disponível em www.dgs.pt, com sublinhado de nossa autoria). Posto isto, e uma vez que a contagem do prazo de 12 meses, na ausência de norma específica constante do CIRS ou de outro diploma de natureza tributária subsidiariamente aplicável, deve ser efectuada de acordo com o regime consagrado no artigo 279.º al. c) do CC, há que concluir que o prazo previsto no artigo 10.º, n.º 2 al. a) do CIRS se iniciou a 24-1-2007 (data da deliberação do aumento do capital e da sua concretização) e terminou a 24-1-2008, pelo que, tendo as acções sido alienadas a 30-1-2008 (isto é, após o curso completo do prazo de 12 meses) a mais-valia decorrente dessa alienação está isenta de tributação. Procedem, pois, com a fundamentação expendida, as conclusões do recurso interposto pelos Impugnantes, o que determina a revogação da sentença recorrida.

4. DECISÃO

Por todo o exposto, acordam, em conferência, os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, concedendo provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida e anular a liquidação impugnada.

Custas pela Recorrida.

Registe e notifique.

Lisboa, 28 de Outubro de 2020. - Anabela Russo (relatora) – José Gomes Correia – Aníbal Ferraz.

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

1. RELATÓRIO

2. OBJECTO DO RECURSO

3. FUNDAMENTAÇÃO

4. DECISÃO