01517/16.0BELRS 01037/17 - Supremo Tribunal Administrativo

Constitui gasto fiscal concorrendo para a determinação do lucro tributável, não podendo ser qualificado como encargo não dedutível para efeitos fiscais, o montante das indemnizações pagas por uma sociedade gestora de fundo de investimento aos seus participantes pelas perdas sofridas por estes em consequência da violação de normas do regulamento do fundo sobre a composição da carteira de títulos (arts.23º nº1 corpo e 45º nº1 al.d) CIRC redação vigente na data dos factos)

1. RELATÓRIO A Fazenda Pública interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa em 3 março 2017 que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por A…………. ASSET MANAGEMENT – SOCIEDADE GESTORA DE FUNDOS DE INVESTIMENTO MOBILIÁRIO, SA, S.A., contra liquidação adicional de IRC e respectivos juros compensatórios no montante global de €.1 274 211,63 (exercício de 2011). A recorrente apresentou alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões: Salvo o devido respeito que é muito, entendemos que a douta sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito ao considerar que o pagamento de indemnização para ressarcimento das perdas resultantes do excesso do limite de investimento definido para o Fundo A………… Global se insere no âmbito da actividade da Sociedade Gestora e como tal, enquadra-se no âmbito do artigo 23.º do CIRC e que o pagamento de indemnizações tem origem na violação de normas contratuais, não lhe sendo aplicável o artigo 45.º do CIRC. Ora vejamos. A Fazenda Pública não aceita a dedutibilidade dos encargos com o pagamento de indemnizações para ressarcimento das perdas resultantes do excesso do limite de investimento definido para o Fundo A………… Global ao abrigo do artigo 23.º do CIRC por se considerar que «os comportamentos violadores dos regulamentos de gestão dos fundos, nomeadamente da política de investimentos, não podem ser considerados como indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.» De acordo com a doutrina nacional e jurisprudência, para efeitos de qualificação de uma despesa como indispensável não basta que a mesma se subsuma no escopo societário ou que seja conexa com a actividade desenvolvida, devendo, antes, aferir-se casuisticamente, se de facto o custo é ou não indispensável para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora. Isto é, para que um gasto assuma a natureza de (in)dispensável, exige-se que este, para além de ser contraído no âmbito da actividade empresarial, vise ainda a prossecução do interesse da própria empresa. No caso vertente, os gastos em crise respeitam ao pagamento de indemnizações para ressarcimento das perdas resultantes da não observância pela Impugnante das regras definidas pela Política de Investimento do Fundo - violação do limite de investimento definido no Relatório de Gestão do Fundo A………… Global ( «Tendencialmente, o Fundo investirá cerca de 25% do seu activo em acções, não existindo limite mínimo e tendo como limite máximo 60%»). Ora, qualquer desvio às normas de constituição e funcionamento da actividade do Fundo, pela sociedade que o gere, não pode ser considerado como enquadrado no âmbito de actuação da actividade desta nem no seu interesse (nem do Fundo). É que, tratando-se de operações financeiras não permitidas pela actividade definida e legalmente autorizada no âmbito do Fundo, a qual, por sua vez define a actividade de gestão da Impugnante, estas não foram contraídas no interesse da actividade desta última. Estamos perante uma conduta que não é, nem pode ser, considerada como sendo susceptível de ser praticada pela Impugnante no exercício da função que lhe foi confiada, ultrapassando necessariamente o próprio conceito legal de desempenho profissional. Com certeza que a violação do regulamento de gestão do Fundo A………… Global que administra não pode constituir um dos objectivos de gestão da Impugnante. Neste sentido, e como bem defendem os serviços de Inspecção, que não pode ser aceitável “(…) que a actividade de uma empresa e a prossecução do seu objecto social e manutenção da fonte produtora possa ser feita com base no cometimento de irregularidades ou ilegalidades. Até porque, há (…) que supor que a actividade das empresas decorre do cumprimento de todas as normas legais aplicáveis.” E, assim sendo, tais operações não tem capacidade para gerar rendimentos na esfera da Impugnante ou de contribuir para a manutenção da fonte produtora. Perante o acima exposto, não nos se afiguram dúvidas que os gastos decorrentes do pagamento das indemnizações decorrentes de operações financeiras que se encontram excluídas do âmbito da actividade da Impugnante, não podem ser aceites como custos fiscais nos termos do artigo 23.º do CIRC. E nem sequer se invoque, como faz o Tribunal Recorrido que o que aqui estaria em causa seria, não a indispensabilidade para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto mas a indispensabilidade para a manutenção da fonte produtora. Cremos que o Tribunal a quo, com o devido respeito se encontra equivocado na medida em que são duas situações distintas: i) o pagamento das indemnizações em virtude da má gestão da Impugnante e inserido no âmbito de uma relação comercial e de confiança em que o sistema se insere e ii) e a aceitação dessas indemnizações como custo fiscal. Com efeito, a aceitação das referidas indemnizações enquanto custos contabilísticos no âmbito do balanço comercial não se encontra sujeito aos condicionantes previstos no CIRC, como seja, que os gastos sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto. Pelo que, em suma, conclui-se que os gastos com o ressarcimento dos participantes do Fundo A………… Global dos prejuízos relativos ao período de incumprimento da política de investimento do Fundo não se reputam fiscalmente dedutíveis, ao abrigo do artigo 23.º do CIRC, não tendo, por isso, razão o Tribunal Recorrido. No que concerne à não aplicação pelo Tribunal da limitação prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 45.º do CIRC quanto à dedutibilidade dos gastos, temos a acrescentar que o Tribunal a quo não tem razão, porquanto a violação do impedimento de realizar investimentos que excedessem 60% do valor total do activo – não consubstancia uma má decisão de gestão económica mas uma gestão exercida de forma irregular. Por razões óbvias e já explicadas, a referida actuação da Impugnante encontra-se fora do âmbito da actividade do Fundo e por conseguinte, fora também dos termos da contratação entre o Fundo e os Participantes desse Fundo, não pressupondo qualquer violação de normas de origem contratual porque extrapola o âmbito dessa mesma relação contratual. A referida infracção constitui antes uma violação dos próprios princípios que norteiam o regime jurídico que tutela a constituição e funcionamento do Fundo – DL 17/2010 de 18/10, no qual foram acauteladas um conjunto de especificidades no que respeita aos Fundos de Investimento, com o objectivo de promover a segurança, a certeza, a confiança e a boa-fé na utilização de fundos de investimento enquanto instrumento privilegiado de captação de poupanças no plano nacional. Como é óbvio, tais garantias não podem ser acauteladas caso a própria sociedade gestora, as desrespeite, indo, contra as normas de constituição e funcionamento do próprio Fundo. Posto isto, entendemos que não restam dúvidas que a Impugnante com o seu comportamento, que teve como consequência o pagamento das indemnizações, não incorreu na violação de normas de natureza contratual mas sim, do ordenamento jurídico que tutela a criação e o funcionamento do Fundo em questão. Assim, a situação em análise encontra-se perfeitamente enquadrada no espírito do artigo 45.º, n.º 1, alínea d) do CIRC que pretende retirar à diminuição do imposto pago, por intermédio dos encargos fiscalmente dedutíveis, todas as penalidades por comportamentos ética e socialmente reprováveis, e nesse sentido ilícitos, atento o vector moralista imputável ao direito fiscal, os encargos em questão não podem ser aceites fiscalmente. O entendimento aqui defendido, surge reforçado pelo facto de ao artigo 23.º-A do CIRC [alínea e) do número 1)] ter sido acrescentado para efeitos de não aceitação como custo fiscal, as multas, coimas e demais encargos, relacionadas com “comportamentos contrários a qualquer regulamentação sobre o exercício da actividade.” Assim, conclui-se que o Tribunal Recorrido ao considerar que o pagamento de indemnizações são decorrentes de violação de normas de origem contratual incorreu em manifesto erro de julgamento. Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente Recurso ser provido e, consequentemente ser a sentença recorrida revogada, com as devidas consequências legais, assim se fazendo a costumada Justiça. Em virtude do valor da causa ser superior a € 275.000,00, desde já se requer, a V. Ex.ª, que, nos termos do n.º 7 do artigo 6º do Regulamento das Custas Processuais, determine a dispensa do pagamento da taxa de justiça aí prevista. 1.3. A recorrida apresentou contra-alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões: 1.ª O presente recurso foi deduzido pelo Ilustre Representante da Fazenda Pública contra a sentença que julgou procedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas respeitante ao exercício de 2011; 2.ª A Fazenda Pública insurge-se contra a sentença e insiste no entendimento de que os encargos com o pagamento de indemnizações para ressarcimento das perdas resultantes do excesso do limite de investimento definido para um fundo de investimento não podem ser dedutíveis; 3.ª Como bem referiu o Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa na sentença recorrida, “(…) a confiança constitui um valor que em momento algum pode deixar de figurar como primordial vetor orientador da gestão dos operadores que atuam no mercado bancário. É a confiança na própria impugnante e no sistema em que se insere, que justifica e fundamente o pagamento das indemnizações em causa nos autos. Se a Impugnante optasse por não indemnizar os seus clientes, poder-se-ia eventualmente questionar a sua sobrevivência, por falta de confiança dos titulares das unidades de participação no Fundo. Estaria, assim, em causa, não a indispensabilidade para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto, mas a indispensabilidade para a manutenção da fonte produtora (….)”; 4.ª A Recorrente limita-se a insistir na tese de que o desvio a quaisquer regras, independentemente da natureza das regras em causa, não se compagina com a dedutibilidade fiscal dos custos empresariais. Esta tese conclusiva, que já fora sustentada junto do Tribunal Tributário de Lisboa, não põe em causa o bem fundado do juízo do tribunal a quo; 5.ª Assinale-se antes do mais que a interpretação conferida unanimemente pela doutrina e pela jurisprudência ao artigo 23.º do Código do IRC é a de que custos indispensáveis para a obtenção dos proveitos são os custos incorridos por uma empresa no âmbito e por força da sua atividade empresarial, a qual por sua vez e por definição terá como escopo a obtenção do lucro; 6.ª Ora, se a jurisprudência já aceitou a dedução fiscal de gastos suportados por empresas sem a cobertura de uma obrigação jurídica formal, mas que se associam economicamente com a manutenção da sua fonte produtora, ainda que se tratem de encargos dispensáveis, por maioria de razão se deverá considerar dedutível o encargo decorrente de uma obrigação indemnizatória espontaneamente cumprida pela empresa no exercício da sua atividade; 7.ª Assim, conclui-se, inequivocamente, que os gastos em análise correspondem a gastos subsumíveis ao conceito de indispensabilidade, tal como definido pela doutrina e pela própria jurisprudência dos tribunais tributários, ou seja, gastos que se inscrevem no âmbito da atividade da empresa e foram incorridos por força da prossecução da actividade empresarial; 8.ª Refere ainda a Recorrente que “a situação em análise encontra-se perfeitamente enquadrada no espírito do artigo 45.º, n.º 1, alínea d) do CIRC que pretende retirar à diminuição do imposto pago, por intermédio dos encargos fiscalmente dedutíveis, todas as penalidades por comportamentos ética e socialmente reprováveis, e nesse sentido ilícitos, atento o vector moralista imputável ao direito fiscal (…)” (cf. conclusão V das doutas alegações de recurso); 9.ª Porém, como bem referiu o juiz a quo do Tribunal Tributário de Lisboa “não está em causa a violação de qualquer norma do RJOIC, mas tão-somente a violação de uma regra do regulamento do fundo que nos termos do Decreto-Lei n.º 71/2010 , de 18 de junho, tem natureza contratual conforme afirmado no preâmbulo respetivo e que acima deu nota, Ou seja, a Impugnante não violou qualquer daqueles limites legais ou do regulamento CMVM. Violou os limites de investimento constante do documento constitutivo do Fundo A………… Global e apenas estes (…) Estamos, pois perante um contrato de adesão constituído por cláusulas contratuais gerais, elaboradas unilateralmente pela entidade gestora (…)”; 10.ª Não procede a tese de que o desvio a quaisquer regras, independentemente da natureza das regras, incluindo incumprimentos contratuais, é razão de exclusão de dedutibilidade fiscal. Como bem salienta o Tribunal a quo a respeito das limitações à dedutibilidade dos encargos “(…) a indedutibilidade de certos custos é, consequentemente, uma opção legislativa a exigir uma justificação especial. Trata-se de normas antissistémicas que se podem manter apenas com base nas razões especiais que as legitimam (…);Na verdade, restringir a dedutibilidade dos encargos das indemnizações, encargos esses não sancionatórios e correlacionados com prática de infrações de natureza contratual, é fazer uma interpretação contrária à lei, mais até do que uma interpretação extensiva; 11.ª De facto, na aceção descrita defendida pela administração tributária e pela Ilustre Representante da Fazenda Pública nas suas doutas alegações de recurso, o artigo 45.º, n.º1, alínea d), do Código do IRC é contrário ao princípio da legalidade fiscal com assento no artigo 103.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, o que desde já se invoca para todos os efeitos legais; 12.ª Acresce que, em matéria de custos dedutíveis, é de aplicar o princípio da tributação sobre o lucro real, segundo o previsto no artigo 104.º n.º 2 da CRP, pelo que a norma, com aceção maximalista defendida pela Recorrente, de restringir a dedutibilidade de indemnizações por incumprimento contratual, também afronta este normativo constitucional, o que desde já se invoca para todos os efeitos legais; 13.ª Efetivamente, o intuito do legislador tributário é de restringir a aceitação dos custos com sanções públicas, sendo que o encargo em causa nos autos não consubstancia uma sanção, revestindo antes uma natureza de ressarcimento por violação de obrigações de natureza privada; 14.ª Com efeito, se por ilicitude também se entendesse qualquer inexecução do vínculo negocial, procurando dessa forma afastar-se a dedutibilidade de todas e quaisquer indemnizações, então perderia sentido a alínea m) do n.º 1 do artigo 23.º, que elenca como gastos dedutíveis as indemnizações, e a própria alínea e) do n.º 1 do artigo 45.º do Código do IRC, pois seria consumida pela alínea anterior. Não é esse, pois, o alcance e espírito da norma, contrariamente ao defendido pela administração tributária; 15.ª Neste quadro, a situação de responsabilidade civil gerada, isto é, a imputação do dano ocorrido na esfera dos participantes do Fundo na esfera da Impugnante, através da obrigação de indemnizar, mais não é que corolário do princípio “pacta sunt servanda” (cf. artigo 406.º do Código Civil ); 16.ª Concluindo, encontramo-nos perante um gasto passível de dedução como gasto fiscal uma vez que se caracteriza como uma indemnização de origem contratual; Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Ilustre Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA. Sendo o valor da ação superior a € 275.000,00, requer-se que, verificando-se os pressupostos, seja a Impugnante dispensada do pagamento da taxa de justiça remanescente, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais. O Ministério Público emitiu parecer no sentido da negação de provimento ao recurso (processo electrónico p.493) Após os vistos dos juízes conselheiros adjuntos cumpre apreciar e decidir em conferência. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos: Em 2014-09-24, a coberto da Ordem de Serviço n.° OI201404490, com despacho para inspeção datado de 2014-09-25, relativa ao exercício de 2011, os Serviços de Inspeção Tributária procederam a inspeção ao sujeito passivo A…………. Asset Management — Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Mobiliário, SA (doravante designada por ― A………, ou ― sujeito passivo‖), NIF ……….., com sede na Rua da ……….., 1070-……….. área do Serviço de Finanças de Lisboa 10 – 3255. (Conforme resulta de fls. 7 do relatório de inspeção tributária). A ordem de serviço emitida para o exercício de 2011, com o código de atividade 1221110228 (Controlo declarativo) teve inicialmente natureza externa e âmbito parcial, nos termos da alínea b) do art. 13.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 14°, ambos RCPITA. Esta ação foi aberta com o objetivo de efetuar um controlo declarativo em sede de IRC. (Conforme resulta de fls. 8 do relatório de inspeção tributária). O A…………… Asset Management — Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Mobiliário SA, com o número de identificação fiscal (NIF) ………., tem a sua sede na Rua ……….., 1070-………….. A atividade da A…… e de acordo com o seu objeto social, consiste: Administração, gestão e representação de fundos de investimento mobiliário; Gestão de carteiras por conta de outrem, bem como a prestação de serviços de consultoria em matéria de investimentos; Gestão e representação de um ou mais fundos de investimento imobiliário; Gestão de fundos de capital de risco. (Conforme resulta de fls. 8 do relatório de inspeção tributária). As demonstrações financeiras da Impugnante, foram preparadas no pressuposto da continuidade e de acordo com as políticas contabilísticas definidas pelo Banco de Portugal através do disposto no Aviso do Banco de Portugal n.º 1/2005, designadas por Normas de Contabilidade Ajustadas (NCA). As NCA baseiam-se nas Normas Internacionais de Relato Financeiro (IAS/IFRS), tal como adotadas em cada momento, por Regulamento da União Europeia, com as devidas exceções. As demonstrações financeiras, a 31 de dezembro de 2011, foram aprovadas pelo Conselho de Administração em 30 de março de 2012. (Conforme resulta de fls. 9 do relatório de inspeção tributária). A Certificação Legal de Contas (CLC), do ano de 2011, datada de 2012-03-30, nos pontos 5. e 6., apresenta os seguintes ênfases: Ênfases Conforme mencionado na 9 Nota do Anexo às demonstrações financeiras, a Sociedade identificou durante o exercício de 2011 situações em que os limites de exposição a risco “ações” num fundo de investimento mobiliário por si gerido foram ultrapassados. Como consequência dessa exposição, aquele fundo incorreu em perdas de aproximadamente 25.800.000 Euros, as quais foram suportadas pela Sociedade. Desta forma, o resultado líquido do exercício findo em 31 de dezembro de 2011 encontra-se influenciado por esta situação. Foi 31 de dezembro de 2011 a Sociedade era responsável pela gestão de trinta e quatro fundos de investimento mobiliário e de quatro fundos de investimento imobiliário (Fundos). As demonstrações financeiras desses Fundos a essa data foram examinadas por outras Sociedades de Revisores Oficiais de Contas, as quais emitiram as respetivas Certificações Legais das Contas / Relatórios de Auditoria sem reservas. A nossa opinião, no que se refere ao potencial impacto nas contas da Sociedade de eventuais situações ocorridas ao nível dos Fundos, baseia-se unicamente nas Certificações Legais das Contas / Relatórios de Auditoria dessas Sociedades de Revisores Oficiais de Contas (Conforme resulta de fls. 10 do relatório de inspeção tributária). A Impugnante no ano de 2011 foi sujeito passivo de IRC, nos termos do disposto da alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC), sendo tributado pelo seu lucro real como resulta da alínea a) do n.º 1) do artigo 3.º do referido código. (Conforme resulta de fls. 10 do relatório de inspeção tributária). Enquadrada no regime geral para a determinação do lucro tributável (art. 17.º do CIRC), a A………… está obrigada a ter contabilidade organizada, nos termos da lei comercial e fiscal (art. 123.º do CIRC). (Conforme resulta de fls. 10 do relatório de inspeção tributária). Por consulta às respetivas aplicações constatou a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) que a Impugnante tem como atividade principal ―Atividades de Gestão de Fundos - CAE 66300, e como atividade secundária, ― Outras Atividades Aux. Serv. Financ., Exc. Seguros e Fundos Pensões‖ — CAE 66190. (Conforme resulta de fls. 10 do relatório de inspeção tributária). Do Anexo das Demonstrações Financeiras da Impugnante, em 31 de dezembro de 2011 (págs. 41 e 42 do Anexo 1), retirou-se a seguinte informação: PROVISÕES O movimento ocorrido nas provisões durante os exercícios de 2011 e 2010 foi o seguinte: Durante o exercício de 2011, a Sociedade identificou situações em que foram ultrapassados limites de exposição a ações no Fundo de Investimento Mobiliário A………… Global (Fundo) entre 18 de julho de 2011 e 10 de agosto de 2011. De acordo com o respetivo regulamento de gestão, a exposição total do Fundo a ações estava limitada a 60% do valor total dos ativos. Para este limite, consideram-se cumulativamente os investimentos diretos em ações e, bem assim, qualquer outro investimento em instrumentos financeiros derivados que tenham, direta ou indiretamente, ações como subjacente. Face às perdas geradas pelo Fundo em resultado da situação acima descrita, a Sociedade reconheceu a responsabilidade objetiva emergente de tal situação, tendo procedido à reparação das perdas aos participantes do Fundo, quantificadas em 25.846.251 Euros à referida data. Para o efeito constituiu uma provisão para outros riscos e encargos. Em resumo, a Sociedade procedeu às seguintes operações: (i) Entrega ao Fundo do valor global equivalente à desvalorização correspondente do universo das unidades de participação vivas na data de recalculo. (11 de agosto de 2011); (ii) Identificação de todos os participantes que procederam ao resgate de unidades de participação desde 18 de julho de 2011 até à data de recalculo do valor das unidades de participação por valor Inferior ao que receberiam uma vez descontadas as perdas imputadas ao excesso dos limites; e (iii) Reembolso aos referidos participantes da diferença entre o valor que receberam e o que teriam recebido, não fora os factos assumidos pela Sociedade. Neste âmbito, a Sociedade solicitou ao seu acionista único (A………… Gestão de Ativos - Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA.), prestações acessórias de capital no montante de 25.846.251 Euros, tendo-se procedido às alterações do contrato de sociedade e demais diligências que se revelaram necessárias (Nota 13). (Conforme resulta de fls. 10 do relatório de inspeção tributária). No Relatório e Contas de 2011, na página 12/33 e 13/33 do Fundo A………… Global (Anexo 3), consta: “Eventos relevantes do Exercício O Fundo A………… Global é um fundo flexível gerido pela A………, constituído em 07 maio de 2007. O fundo apresentou de forma regular bons resultados. De acordo com o regulamento de gestão, a exposição total do Fundo a ações está limitada a 60% do valor total dos ativos. Para este limite, consideram-se cumulativamente os investimentos diretos em ações e, bem assim, qualquer outro investimento em derivados que tenham, direta ou indiretamente, ações como subjacente. Naturalmente, a relação dos investimentos feitos em ações com o valor total do Fundo em cada momento é suscetível de variação em função da volatilidade dos mercados financeiros, podendo, consequentemente, alterar-se mesmo sem a realização de novas operações que a provoquem. Sucede que por virtude da volatilidade dos mercados e, cumulativamente, em resultado de novas operações realizadas, o limite de exposição a ações esteve ultrapassado na maior parte dos dias entre 25 de julho e 4 de agosto. Os sistemas de controlo da sociedade detetaram a ultrapassagem dos limites e atuaram através do envio dos correspondentes alertas. Todavia, a implementação das medidas corretivas ajustadas à superação da situação não evitaram que o fundo incorresse em perdas. Tendo ponderado a situação criada, a Sociedade reconheceu a responsabilidade objetiva emergente da ultrapassagem dos limites regulamentares e procedeu à consequente reparação das perdas que ela envolveu.” (Conforme resulta de fls. 14 do relatório de inspeção tributária). Quanto ao enquadramento contabilístico da provisão resulta do relatório de inspeção tributária: De acordo com os extratos enviados pelo sujeito passivo, no correio eletrónico, do dia 2015-04-17 (págs. 11 a 14 do Anexo 5), os lançamentos contabilísticos, da provisão para outros riscos e encargos foram os seguintes: Constituição da Provisão: De acordo com a contabilidade, a constituição da Provisão para outros riscos e encargos teve os seguintes movimentos: Débito: Conta 7.9.9.0.3 — Provisões para riscos gerais de crédito para Exerc. Entrega e Gestão de Processos — conta de gastos; A Crédito: Conta 6.1.0.3 — Provisões Diversas para riscos gerais de crédito para Exec. Entrega e Gestão D Eur — Conta de Capital; Pelo montante de 25.846.251,00. Utilização da Provisão: A tomada de decisão, na reunião extraordinária do Conselho de Administração da A………, a 9 de agosto de 2011 e transcrita na ata n.º 39 (págs. 7 e 8 do Anexo 5), foi a de assumir os prejuízos imputáveis aos excessos de limites de exposição a ações verificados (por não ter sido cumprido o regulamento de gestão do Fundo A………… Global — Anexo 2) e a de reembolsar todos os participantes que resgataram as unidades de participação do Fundo A………… Global, no período em que foram cometidos esses excessos. Assim, o lançamento contabilístico efetuado pelo sujeito passivo, para a utilização da Provisão, foi o seguinte: Débito: Conta 6.1.0.3 — Provisões Diversas para riscos gerais de crédito para Exec. Entrega e Gestão D Eur — Conta de Capital; A Crédito: Conta 3.6.9.0.9 — Credores Diversos Residentes Outros - Conta de Terceiros/Passivo; Pelo montante de 25.846.251,00. Prestações Acessórias: De acordo com a ata n.º 39, a A……… decidiu ainda solicitar de imediato um adiantamento por conta à A………… Gestão de Ativos, SGPS, SA, na qualidade de acionista única, e ao …………, SA na qualidade de entidade dominante da entidade A…………. Gestão de Ativos, SGPS, SA, das prestações acessórias de capital a conceder, no montante de 25.846.251 euros. O lançamento contabilístico desta operação foi: Débito: Conta 3.6.9.0.9 — Credores Diversos Residentes Outros - Conta de TerceirosIPassivo; A Crédito: Conta 6.0.3 — Capitais próprios Tit. de Part e Emprest. Subord. Prestações Acessórias — Conta de Capital; Pelo montante de 25.846.251,00. Assim sendo, a contabilidade da A……. reconheceu um gasto de 25.846.251,00 na conta 7.9.9.0.3 e um aumento de capitais próprios na conta 6.0.3, uma vez que as restantes contas movimentadas foram saldadas. Quanto aos fluxos financeiros destas operações, não foram registados na contabilidade da A…….., uma vez que o montante das prestações acessórias de 25.846.251,00 euros, foi transferido em nome da A…….. pelo Banco …….. SA, da seguinte forma: A 12 de agosto de 2011, o montante de 25.332.394,00 (páginas 7 e 8 do Anexo 9), para a conta do Fundo A………… Global, com a finalidade de repor os limites diários de exposição a ações a que A……. está obrigada a cumprir de acordo com o Regulamento de Gestão do Fundo. A 24 de agosto de 2011, o montante de 512.277,92 euros, para a conta do Fundo A………… Global (pág. 23 do Anexo 8), com a finalidade de devolver aos participantes do Fundo A………… Global, que resgataram as suas unidades de participação no período em que foram ultrapassados os limites de exposição a ações. Estas duas transferências totalizam 25.844.671,92 euros, verificando-se uma pequena diferença no valor de 1.579,08 euros, para o valor das prestações acessórias de 25.846.251,00 euros, e que até ao momento não foi justificada. Consideraram os Serviços de Inspeção Tributária: «(…) Assim, não poderá ser aceite para efeitos fiscais, o encargo que a A…………incorreu derivado do seu comportamento, de não cumprimento da política de investimento do Fundo A………… Global, da qual é a sociedade gestora. Isto é, não poderão ser aceites para efeitos fiscais penalidades e outros encargos decorrentes de infrações, ainda que praticadas no âmbito da atividade da Sociedade Gestora. Não é de aceitar” (...) que a atividade de uma empresa e a prossecução do seu objeto social e manutenção da fonte produtora possa ser feita com base no cometimento de irregularidades ou ilegalidades.” Até porque, há “(...) que supor que a atividade das empresas decorre do cumprimento de todas as normas legais aplicáveis.” Argumenta o sujeito passivo que o número 5 do artigo 29.° do Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Coletivo (RJOIC) estabelece “a entidade gestora e o depositário indemnizam os participantes, nos termos e condições definidos em regulamento, pelos prejuízos causados em consequência de situações imputáveis a qualquer deles”, elencando diversas situações para o efeito, nomeadamente quando existam “erros e irregularidades na avaliação ou na imputação de operações à carteira do OICVM’. Ao ser comunicada esta situação à CMVM, por parte do sujeito passivo, não está em causa de quem partiu a iniciativa, de proceder ao cumprimento da obrigação imposta pelo RJOIC, no entanto como é referido no n.º 5 do artigo 29° do RJOIC, a sociedade gestora tem a obrigatoriedade de indemnizar os participantes do fundo. Os erros decorrentes da política de investimento, adotada pela A….., no âmbito da sua atividade de gestão dos fundos de investimento, encontram-se no âmbito de aplicação da referida alínea a) do número 5 do artigo 29.° do Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Coletivo. Não obstante os argumentos acima explanados, considerou-se que os encargos suportados pela A…………, relativamente ao Fundo A………… Global, assumem indubitavelmente a natureza de indemnizações impostas pela ultrapassagem dos limites de exposição a ações no período que abrange, os meses de julho e agosto de 2011. Assim sendo, conclui-se que estamos perante a prática de atos ilícitos, face ao regulamento do fundo - exposição a ações superior aos limites estabelecidos na política de investimento do fundo. Nestes termos, considera-se que os gastos suportados com as indemnizações pagas aos participantes do fundo ou ao próprio fundo, por imposição do Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Coletivo, encontram-se perfeitamente enquadradas no espírito da alínea d) do n°1 do artigo 45.° do CIRC, segundo o qual não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável, ainda que contabilizados como gastos do período de tributação, os encargos com “As multas, coimas e demais encargos pela prática de infrações, de qualquer natureza, que não tenham origem contratual, incluindo os juros compensatórios”. Por outro lado, não poderá o sujeito passivo pretender considerar como encargos fiscalmente dedutíveis, os gastos decorrentes de práticas ilícitas à atividade de gestão de fundos. Quaisquer que sejam as infrações cometidas, não poderão os encargos que dela resultam ser considerados como essenciais à realização do objeto social de qualquer empresa. Mesmo que o Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Coletivo, estabeleça que a entidade gestora indemniza os participantes, nos termos e condições definidos em regulamento, pelos prejuízos causados, em consequência de situações imputáveis à mesma, conforme se apurou na argumentação apresentada pelo sujeito passivo, nomeadamente na comunicação efetuada à CMVM — Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (Anexo 9), considera-se que os comportamentos violadores dos regulamentos de gestão dos fundos, nomeadamente da política de investimentos, não podem ser considerados como indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, de acordo com o n.º 1 do artigo 23.° do CIRC. Não estamos, portanto, perante o simples pagamento de serviços adquiridos pela A……ao fundo, mas sim da obrigatoriedade de ressarcir os participantes do fundo pelo facto da sociedade gestora ter ultrapassado os limites impostos pelo regulamento de gestão. Por outro lado, ainda que o sujeito passivo viesse a argumentar que tais encargos decorrem da prática de operações financeiras perfeitamente enquadradas na atividade normal da sociedade gestora, no entanto, uma vez que aquelas não obedeceram à regulamentação jurídica oficialmente imposta e devidamente publicada, não poderá o sujeito passivo pretender considerar como encargos fiscalmente dedutíveis gastos decorrentes de práticas ilícitas à atividade da sociedade gestora. Aliás, quaisquer que sejam as infrações cometidas, não poderão os encargos que delas resultam ser considerados como essenciais à realização do objeto social de qualquer empresa. Considera-se, sim, que tais comportamentos, violadores das normas legais, não poderão ser considerados como “... indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, conforme preconizado no corpo do n.º 1 do art.° 23.º do CIRC. Tendo em conta que a lei exclui, expressamente, os encargos resultantes da prática de irregularidades e ilegalidades, não pode o sujeito passivo pretender relevar em gastos, via utilização de uma provisão que não tributou, as indemnizações que foi obrigado a pagar ao fundo e seus participantes. A utilização do saldo da provisão em apreço, no próprio exercício, para fazer face à indemnização paga ao Fundo A………… Global, pelo incumprimento dos limites de exposição em ações em 60%, estabelecidos no Regulamento de Gestão, por parte da A………… corresponde a “(...) multas, coimas e demais encargos pela prática de infrações, de qualquer natureza, (...), incluindo os juros compensatórios”, conforme previsto na alínea d) do n.º 1 do art.° 45.°do CIRC, os quais, na medida em que resultam de comportamentos, violadores das normas legais, não poderão ser considerados como “... indispensáveis à realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora , conforme preconizado no corpo do n.º 1 do art.° 23.° do CIRC, procedendo-se ao respetivo ajustamento fiscal. Compilados todos os factos acima apresentados, considerou-se estarmos perante a prática de atos ilícitos, que se traduzem em comportamentos ética e socialmente reprováveis, pelo que se considerou que os gastos suportados com as indemnizações pagas aos referidos participantes, por imposição de normativos encontram-se perfeitamente enquadrados no espírito da alínea d) do n.º 1 do art.° 45.° do CIRC, segundo o qual não são dedutíveis para efeitos da determinação do lucro tributável, ainda que contabilizados como gastos do período de tributação, os encargos com “As multas, coimas e demais encargos pela prática de infrações, de qualquer natureza, que não tenham origem contratual, incluindo os juros compensatórios;”. Em conclusão, propõe-se o acréscimo do valor da indemnização, por se considerar que este encargo resultou da prática de uma infração/violação que nos termos da alínea d) do n.° 1 do art.° 45.° conjugado com o n.º 1 do art.° 23.°, ambos do CIRC, ao lucro tributável, no montante de 25.474.138,0017. No correio eletrónico enviado em 2015-10-06 (Anexo 12), o sujeito passivo refere o seguinte; A correção solicitada (...), não foi efetuada, por considerar a Sociedade que o valor da provisão no valor de 25.474.138,00, é fiscalmente dedutível.” Atendendo a que em direito de audição o sujeito passivo não apresentou qualquer argumento novo, a correção proposta mantém-se.» (Conforme resulta de fls. 28 a 30 do relatório de inspeção tributária). A Impugnante não exerceu o direito de audição. (Conforme resulta de fls. 33 do relatório de inspeção tributária). A Impugnante foi, por ofício n.º 054133 de 15.10.2015, notificada do correspondente Relatório Final de Inspeção Tributária, no âmbito do qual foram efetuadas correções em sede de IRC, passando a apurar-se um lucro tributável de € 4.142.625,37. (Conforme resulta do documento n.º 1 anexo à petição inicial). Na sequência daquela inspeção, a ora Impugnante foi notificada do ato tributário de liquidação ora sob impugnação. (Conforme resulta do documento n.º 2 anexo à petição inicial). O prazo para pagamento voluntário ter minou em 28/12/2015. A petição inicial foi apresentada em 29/03/2016. (Conforme resulta de fls. 1). DE DIREITO Questões decidendas: 1ª Qualificação como gasto fiscal das perdas suportadas pelo sujeito passivo com o pagamento de indemnizações aos participantes do Fundo A………… Global (art.23º nº1 corpo CIRC) 2ª (In)dedutibilidade para a determinação do lucro tributável dos encargos correspondentes ao pagamento das indemnizações (art.45º nº1 al.c) CIRC) 2.2.2. Apreciação jurídica 2.2.2.1. Qualificação como gasto fiscal das indemnizações pagas aos participantes no fundo Com interesse para a solução da questão enuncia-se a seguinte factualidade, extraída do probatório da sentença: o Fundo A………… Global é um fundo flexível gerido pela impugnante sendo, de acordo com o regulamento de gestão, a exposição total a acções limitada a 60% do valor total dos activos em virtude da volatilidade dos mercados financeiros e de operações financeiras realizadas o limite de exposição a acções foi ultrapassado na maior parte dos dias no período compreendido entre 25 julho 2011 e 4 agosto 2011; a aplicação de medidas correctivas para a superação da situação não evitaram que o fundo incorresse em perdas, tendo a sociedade gestora reconhecido a responsabilidade objectiva resultante da ultrapassagem dos limites regulamentares e procedido à reparação das perdas mediante indemnização aos participantes no fundo A relevância fiscal de um gasto exige a sua comprovada indispensabilidade para a realização dos rendimentos tributáveis ou para a manutenção da fonte produtora (art.23º nº1 corpo CIRC redacção vigente na data dos factos) Esta indispensabilidade afere-se pela circunstância de o gasto ter sido suportado no âmbito da actividade empresarial e no interesse da empresa; são de excluir gastos no interesse individual de um sócio ou grupo de sócios. A validação do gasto como custo fiscal não depende da verificação posterior da sua conexão com a geração de proveitos, na medida em que nem a Administração Tributária nem o tribunal devem interferir na liberdade de gestão empresarial formulando juízos sobre o mérito do encargo suportado, (cf desenvolvimento em Saldanha Sanches Manual de Direito Fiscal 3ª edição 2007 pp.383/384) O gasto imprescindível equivale a todo o custo realizado em ordem à obtenção dos ingressos e que represente um decaimento económico para a empresa. Em regra, portanto, a dedutibilidade fiscal depende, apenas, de uma relação causal e justificada com a actividade produtiva da empresa » (Tomás Castro Tavares Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas: Algumas Reflexões ao Nível dos Custos , Ciência e Técnica Fiscal n.º 396, págs. 136.). A impugnante, na qualidade de entidade gestora do fundo, está vinculada a indemnizar os participantes, nos termos definidos no regulamento do fundo, pelos prejuízos causados em consequência de situações que lhe sejam imputáveis (art.29º nº5 Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Colectivo (RJOIC) aprovado pelo DL nº 71/2010 ,18 junho) Expressamente, o legislador considera gasto fiscal as indemnizações resultantes de eventos cujo risco não seja segurável (art.23º nº1 al. m) CIRC; no caso concreto não está provado que a entidade gestora seja titular de qualquer apólice de seguro para cobertura do risco associado à ultrapassagem dos limites da exposição do fundo a acções) Revelando-se de primordial importância para a regular funcionamento do sistema financeiro a relação de confiança estabelecida entre os seus operadores e os clientes, ela seria irremediavelmente afectada por um eventual incumprimento pela entidade gestora do fundo da sua obrigação de ressarcimento das perdas suportadas pelos titulares de unidades de participação, em consequência da violação do limite regulamentar acordado pelas partes quanto à máxima exposição a acções da carteira de títulos do fundo. Cumpre salientar que a especial volatilidade do mercado de acções afasta muitos clientes da participação em fundos com elevado grau de risco, preferindo opções mais conservadoras. não podendo essa expectativa de estabilidade ser defraudada por uma gestão imprudente da entidade gestora. Neste contexto a perda patrimonial sofrida com o pagamento das indemnizações aos participantes no fundo tem relevância como gasto fiscal: não só resulta do cumprimento de uma obrigação legal inerente ao exercício da sua actividade, enquanto entidade gestora do fundo, como se revela indispensável à regular prossecução do seu objecto social, que poderia ficar seriamente ameaçada pela perda massiva de participantes lesados. 2.2.2.2. Dedutibilidade fiscal dos encargos correspondentes ao pagamento das indemnizações Constitui objecto social da impugnante, designadamente, a administração, gestão e representação de fundos de investimento mobiliário (factos provados al. C) O Fundo A………… Global é um fundo flexível gerido pela impugnante, constituído em maio 2007 o qual, nos termos do respectivo regulamento de gestão, tem uma exposição total a acções limitada a 60% do valor total dos activos (factos provados al. J) O fundo assume natureza contratual (,distinguindo-se dos fundos sob forma societária regidos por princípios típicos das sociedades anónimas, nomeadamente a participação dos titulares de unidades de participação em assembleias de accionistas) implicando uma dissociação entre a propriedade do património (dos investidores) e a respectiva gestão económica (a cargo de uma entidade gestora) (cf. preâmbulo do DL nº 71/2010 ,18 junho, diploma de aprovação dos regimes jurídicos dos organismos de investimento colectivo em valores mobiliários sob forma societária e dos fundos de investimento imobiliário sob forma societária) Consta do Prospeto Completo do Fundo (documento constitutivo) como política de investimento do fundo: «As aplicações do fundo serão em regra realizadas com maior incidência em obrigações (taxa variável e taxa fixa) e ativos de curto prazo. Tendencialmente, o Fundo investirá cerca de 25% do seu ativo em ações, não excluindo o limite mínimo e tendo como limite máximo 60%» A causa do encargo correspondente à indemnização paga aos participantes não consiste em violação de qualquer norma do RJIOC; antes em violação de norma do regulamento de um fundo que assume natureza contratual (conforme afirmado no preâmbulo do DL nº 71/2010 , 18 junho) por ultrapassagem dos limites do investimento em acções integrantes da carteira de títulos do fundo. A subscrição de unidades de participação implica a aceitação das disposições constantes dos documentos constitutivos do fundo, sendo suficiente para a constituição de uma relação contratual entre o participante e o Fundo, representado pela impugnante (art.9º nºs 2, 4 Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Colectivo (RJIOC) aprovado pelo DL nº 252/2003 ,17 outubro). O legislador pretendeu limitar a indedutibilidade como gasto fiscal às quantias correspondentes a sanções públicas pecuniárias (multas, coimas e outros encargos); não estendendo a indedutibilidade a encargos resultantes de infracções de natureza contratual, resultantes do pagamento de indemnizações por violação de obrigações de natureza privada, como corolário do princípio pacta sunt servanda Neste conspecto, em consequência da sua origem contratual, não é aplicável aos encargos em causa a norma de não dedutibilidade constante do art.45º nº 1 al.d) CIRC, devendo o seu montante ser relevado como gasto fiscal, concorrendo para a formação do lucro tributável do exercício Decorre com meridiana clareza do princípio geral da aplicação da lei no tempo que a disposição inovatória constante do segmento final do art.23º-A nº1 al.e) CIRC, aditado pelo art..3º Lei nº 2/2014 ,16 janeiro (segundo a qual não são dedutíveis para efeitos da determinação do lucro tributável os encargos resultantes de comportamentos contrários a qualquer regulamentação sobre o exercício da actividade) não é aplicável ao caso concreto, na medida em que se aplica aos períodos de tributação iniciados ou aos factos tributários ocorridos após 1 janeiro 2014 (art.14º) (art.12º nº1 Código Civil) 2.2.2.3. Dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça As partes requerem a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça (parte final das respectivas alegações de recurso). O benefício tem natureza excepcional e pressupõe a ponderação da especificidade da situação, considerando como factores atendíveis a complexidade da causa e a conduta processual das partes (art.6º nº7 Regulamento das Custas Processuais) No caso concreto estão verificados os requisitos legais da dispensa: a conduta processual da requerentes não merece censura (por inexistência de expedientes dilatórios ou suscitação de incidentes entorpecentes que tenham dificultado o regular prosseguimento da tramitação e a prolação de decisão final); a aplicação da totalidade da taxa de justiça em função do elevador valor da causa (€ 1 274 211,63) traduzir-se-ia num montante desproporcionado face ao serviço prestado, quebrando o nexo sinalagmático ínsito no conceito de taxa DECISÃO Acordam no Supremo Tribunal Administrativo Secção de Contencioso Tributário em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida na ordem jurídica. Custas pela recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça (art.527º nºs 1/2 CPC; art. 6º nº7 Regulamento das Custas Processuais) Lisboa, 1 de julho de 2020. - José Manuel de Carvalho Neves Leitão (relator) - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.