IIIO DIREITO
A questão sob recurso jurisdicional é a de saber se a sentença recorrida, ao negar provimento ao presente recurso contencioso, violou o artº44º, nº1, al. a) do CPA e, consequentemente, o princípio da imparcialidade contido no artº6º do mesmo diploma legal.
As recorrentes atacam os três argumentos, em que, referem, assentou a decisão recorrida, para sustentar a improcedência da impugnação contenciosa, ou seja, o facto de não ter sido deduzida reclamação, no procedimento administrativo, contra o impedimento de um dos membros do júri, accionista de um concorrente; o facto de esse membro não ter participado em actos substanciais do procedimento concursal, mas tão só em actos formais e o facto da sua intervenção não ter sido determinante em qualquer acto de que resultasse prejuízo para os recorrentes ou benefício para o concorrente de que era accionista.
Segundo as recorrentes, nenhum destes argumentos colhe.
Vejamos então:
Têm razão os recorrentes, no que respeita aos primeiro e segundo argumentos que, aliás, diga-se, não surgem na sentença recorrida, pelo menos claramente, como determinantes do improvimento do recurso, mas sim mais como um reforço dessa decisão, que assenta, essencialmente, no terceiro argumento.
De qualquer modo, sempre se dirá que, não tendo os recorrentes conhecimento do agora alegado impedimento do membro do júri Dr.ª ..., na data em que esta participou no acto público, em 17 e 25 de Junho de 2002, não podiam ter reclamado com esse fundamento, nem da participação daquela naquele acto público, nem a anterior participação da mesma e do outro membro do júri, Dr. ..., na reunião de 17 de Maio de 2002, onde se definiram os subcritérios e a ponderação dos critérios de adjudicação.
De resto, o interessado na declaração de impedimento não é obrigado a requerer logo essa declaração. O impedido é que tem o dever legal de comunicar desde logo o facto ao seu superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial dirigente, consoante os casos, sob pena de incorrer em infracção disciplinar (cf. artº45º e 51, nº2 do CPA). Já para o interessado na declaração não se trata de uma obrigação, mas sim de uma faculdade. Pode requerer essa declaração até ser proferida decisão definitiva ou praticado o acto (cf. nº2 do citado artº45º), ou pode entender não o fazer «sem que essa omissão signifique que não quer de modo nenhum pôr em dúvida a objectividade e isenção do membro ou agente impedido. Ela deve, antes, ser entendida como inércia expectante. Se o acto final lhe vier a ser favorável, nunca por si vai ser suscitada a questão e a ilegalidade de que aquele padece para sempre vai ficar oculta. Mas se o acto lhe for desfavorável, terá a hipótese de o atacar pelos normais instrumentos administrativos ou contenciosos». (Cf. Cons. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho, CPA anotado, nota 3 ao artº51º)
E, assim sendo, é irrelevante que, posteriormente, em Outubro de 2002, os recorrentes tenham tido conhecimento do agora alegado impedimento, através da consulta do processo, ou da certidão que lhes foi remetida em 23-10-2002, como alega a recorrida particular nas suas contra-alegações (aliás a reunião do júri para elaboração do relatório final e ordenação das propostas ocorreu em 21-10-2002 - cf. P. ix da matéria provada), nada obstando, por isso, a que venham agora impugnar o acto de adjudicação, que lhes foi desfavorável, com fundamento em que os actos procedimentais ocorridos na fase inicial do concurso, com intervenção dos membros impedidos são anuláveis e afectam os actos subsequentes, entre eles o acto de adjudicação, já que as deliberações do júri do concurso, em que intervieram os membros alegadamente impedidos, ocorridas em 17 de Maio de 2002 e em 17 e 25 de Junho de 2002, nos termos dos artº94º e 104º do DL 197/99, respectivamente, são necessariamente prévias e preparatórias do acto de adjudicação aqui impugnado.
De resto, a doutrina e a jurisprudência deste STA têm entendido, maioritariamente, que os actos endoprocedimentais, ou seja, os actos que integram o procedimento concursal e, portanto, a actuação in itinere da actividade administrativa, não são por regra, recorríveis contenciosamente de forma autónoma e imediata, pois só o acto final do procedimento – o acto de adjudicação - o é, podendo este sê-lo com fundamento na ilegalidade ocorrida num momento anterior do procedimento, atento o princípio da impugnação unitária (cf. neste sentido, Freitas do Amaral, In Apreciação da Dissertação de Doutoramento de VPSilva, p.275,., Marcelo Rebelo de Sousa, O concurso Público..., p.62, Fausto de Quadros, F. Almeida, Paulo Otero e Luís Fábrica, Procedimento..., p.486 e tb os Acs. STA de 27.01.99, rec.44 556, de 21.07.99, rec.45 264 e de 02.12.99, rec.44 556 .)
Acresce que, sendo hoje, face ao citado DL 197/99, aplicável no caso “sub judicio”, a reclamação e o recurso hierárquico dos actos endoprocedimentais de natureza facultativa (cf. artº180º e 181º), daí decorre que o facto de não ter havido impugnação administrativa daqueles actos, não impede que os mesmos possam ser impugnados contenciosamente.
Por outro lado, têm também razão os recorrentes quanto à natureza dos actos endoprocedimentais onde intervieram os referidos membros do júri, alegadamente impedidos. É manifesto que o artº 44º apenas considera subtraídos do âmbito do seu nº1, os “actos de mero expediente” (cf.nº2 deste preceito legal), não distinguindo para o efeito entre actos substanciais e actos formais.
Ora, desde logo, o acto público de abertura e admissão de propostas previsto no artº104º do DL 197/99, ainda que aquelas sejam nele apreciadas apenas do ponto de vista formal, não é, de modo algum, um “acto de mero expediente”, cujo conceito por não vir definido no CPA, deve ser integrado com recurso ao conceito equivalente de “despacho de mero expediente” no processo civil, que vem definido no nº4 do artº156º do CPC, como os que se destinam a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes.
Ora, como bem observam os recorrentes e decorre do citado art.º 104º do DL 197/99, a fase inicial do concurso, também chamada a fase pública de abertura e admissão de propostas, integra um conjunto de actos e procedimentos que condicionam e influenciam decisivamente o desenrolar do procedimento concursal, e, nessa medida, podem lesar os concorrentes.
O acto público do concurso é, aliás, um momento absolutamente crucial na decisão do procedimento pré-contratual, uma vez que nele se procede à admissão, admissão condicional ou exclusão dos concorrentes e das propostas. Os actos administrativos através dos quais a Administração exclui ou admite condicionalmente um concorrente são actos lesivos, apesar da sua natureza endoprocedimental. No caso de exclusão do concorrente ou de não admissão da sua proposta, até a doutrina tradicional admite a impugnação contenciosa imediata, visto que tais actos põem termo ao procedimento para o candidato excluído. Já é mais controverso que seja impugnável o acto de admissão de outro concorrente, mas parece que deve admitir-se, pois pode acontecer que a admissão de um outro concorrente seja feita com violação das proibições legais de contratar, e nesse caso, afecta os restantes concorrentes, enquanto partes numa relação jurídica multilateral.
Não é, pois, verdade que o acto público não interfira no conflito de interesses entre as partes, embora nada tenha, de facto, a ver com a avaliação do efectivo mérito substancial das propostas, porque visa apenas apreciar se há proibição legal de contratar pelos proponentes, e, portanto, uma apreciação meramente formal daquelas.
Já a deliberação do júri que, nos termos do artº94º do DL 197/99, define os subcritérios e a ponderação dos critérios estabelecidos no Programa do Concurso, que hão-de presidir à adjudicação é, sem dúvida, um acto com manifesta influência na apreciação do mérito das propostas, já que estas serão apreciadas e ordenadas de acordo com os critérios, subcritérios e ponderações estabelecidas. E, portanto, tal acto não é também, manifestamente, um “acto de mero expediente”, pois ele é decisivo para a escolha da proposta, ou seja, para o acto final de adjudicação.
Assim, qualquer dos dois referidos argumentos ou considerações feitas na sentença recorrida, não justificam a decisão de improvimento nela tomada, pelo que nenhum deles serve para afastar a alegada ilegalidade do acto contenciosamente impugnado, por violação dos artº6 e 44, nº1, a) do CPA.
Vejamos, agora, o último e decisivo argumento em que se fundamenta a decisão de improvimento do recurso, ou seja, a inexistência de prejuízo para os recorrentes ou de benefício para a recorrida particular, decorrente da intervenção dos referidos membros do júri, nos actos do procedimento concursal de 17 de Maio de 2002 e de 17 e 25 de Junho de 2002.
Contrariamente ao referido na sentença, os recorrentes entendem que a “ ratio legis” do impedimento previsto no artº44º, nº1, alínea a) do CPA, não está no “concreto resultado dos actos “ praticados, por forma a aferir do “interesse” do funcionário ou agente da Administração Pública, antes esse impedimento opera independentemente da verificação concreta da vantagem ou do ganho (“interesse”) que para o funcionário advenha do facto de participar em acto ou procedimento onde não podia participar. O que a lei pretende para salvaguardar o princípio da imparcialidade administrativa é a verificação em abstracto de um conflito entre interesse público e privado. Assim, a sentença em recurso, ao dar como assente a existência do impedimento consistente na circunstância de um membro do júri que participou em actos concursais, que não são de mero expediente, ser accionista de um dos concorrentes, apenas teria que retirar daí a ilacção que decorre do artº51º, nº1 do CPA e determinar a anulabilidade do acto impugnado. Se o regime de impedimentos dependesse da comprovação do prejuízo ou do benefício que da intervenção do funcionário ou agente impedido resultasse para os concorrentes, pouca ou nenhuma utilidade teria tal regime, frustrando-se a preocupação constitucional e legal de garantir a imparcialidade na Administração Pública.
Vejamos:
O que se discute, é uma alegada violação do artº44º, nº1, alínea a) do CPA e, consequentemente, do princípio da imparcialidade previsto no artº6º do mesmo diploma.
Nos termos daquele artº44º, nº1, alínea a), “Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa”.
Por sua vez, nos termos do artº6º do CPA, “No exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação”.
Resulta da matéria provada que o júri nomeado por despacho do Secretário de Estado da Indústria e Comércio, de 13-03-2002, para o concurso anunciado em 07-05-2002, aqui em causa, faziam parte dois accionistas da concorrente C..., ora recorrida particular- o Dr. ..., como membro efectivo e a Dr.ª ..., como membro suplente.
Mais resulta provado, que ambos intervieram na reunião efectuada em 17 de Maio de 2002, onde foi deliberada a definição de subcritérios e ponderações dos critérios de adjudicação estabelecidos no Programa do Concurso e que a Dr.ª ... interveio ainda no acto público de abertura e admissão das propostas apresentadas no concurso público internacional referido nos autos, acto público realizado nos dias 17 e 25 de Junho de 2002.
Resulta, finalmente, provado que só em 10-07-2002, o Dr. ... veio solicitar, junto do Presidente do Júri, a sua substituição, por alegado imperativo de consciência, dado ser accionista da proponente C.., informando ainda que a Dr.ª ... também o era, pelo que não o deveria substituir.
Assim, e antes de mais, há que averiguar se, a qualidade de accionista de um dos concorrentes, constituía impedimento legal à sua participação, como membro do júri do concurso, em qualquer dos referidos actos.
E quanto a esta questão, a resposta só pode ser afirmativa.
Um accionista de uma das empresas concorrentes a um concurso público, tem interesse, por si, na adjudicação do concurso à empresa de que é accionista, interesse que decorre do facto de, como accionista, ter determinados direitos na empresa, designadamente o direito a participar nos lucros da mesma e, portanto, poder vir a beneficiar das vantagens que a adjudicação de tal concurso possa trazer para essa empresa, se ganhar o concurso.
Estamos, pois, perante uma situação de impedimento legal, nos termos do citado artº44º, nº1, alínea a) do CPA.
Quais, porém, as consequências da intervenção, nos referidos actos procedimentais, do Dr. ... e da Drª ..., designadamente se a mesma afecta de invalidade o acto final de adjudicação, que ora se impugna?
Segundo a decisão recorrida, nenhumas consequências daí resultaram que invalidem o acto de adjudicação impugnado, porque daquela intervenção não resultou qualquer prejuízo concreto na posição dos concorrentes, nem benefício para a recorrida particular, já que todas as propostas vieram a ser admitidas no acto público em que a mesma participou e só à luz deste resultado material se pode interpretar e aplicar o disposto na alínea a) do nº1 do artº44º do CPA.
Os recorrentes discordam deste entendimento, sustentando que basta a verificação do impedimento, e consequentemente o perigo de parcialidade desse membro do júri, para que a consequência seja a anulabilidade do acto, nos termos do artº51º, nº1 do CPA.
Efectivamente, a doutrina e a jurisprudência têm considerado que a violação do princípio da imparcialidade, de que o instituto dos impedimentos constitui corolário, não exige que se demonstre uma lesão efectiva dos direitos de algum ou alguns concorrentes, bastando a potencialidade, o mero perigo. Por isso, é irrelevante a falta de alegação e prova de factos demonstrativos de que da apontada violação da lei tenha resultado para o interessado uma lesão efectiva do seu direito, pois a ilicitude da conduta administrativa não acolhe este tipo de lesão como elemento constitutivo, sancionando a lei directamente situações de mero perigo de actuação parcial da Administração. (cf. por todos, o Ac. STA de 22-10-98, rec. 38 138)
No entanto, entendemos que a verificação da susceptibilidade de uma actuação parcial da Administração no procedimento concursal, se terá de apreciar, caso a caso, e designadamente tendo sempre em consideração as repercussões nos subsequentes actos do concurso e designadamente, no acto final de adjudicação.
Quer dizer, e para referir o caso dos autos, não basta a intervenção do membro do júri impedido num qualquer acto do procedimento concursal para concluir, sem mais, que todos os actos subsequentes do concurso e designadamente o acto final de adjudicação são inválidos, ou sequer, que o acto onde o membro impedido interveio o é.
Tudo dependerá da natureza do acto em que o referido membro interveio e da sua possível influência na decisão final de adjudicação.
Ora e voltando ao presente caso, qualquer dos actos do procedimento constantes das actas nº1 e 2 referidas no probatório, ou seja, a deliberação de 17-05-2002 sobre os subcritérios e a ponderação dos critérios estabelecidos no Programa do Concurso e o acto público de abertura e admissão das propostas, que teve lugar em 17 e 25 de Junho de 2002, em que os membros do júri impedidos intervieram, são susceptíveis de influenciar o acto final de adjudicação.
Com efeito, a escolha da proposta que ganhou o concurso, no que se traduz o acto de adjudicação (cf. artº54º do DL 167/99), foi feita tendo precisamente em conta os subcritérios e a definição da ponderação dos critérios estabelecidos no Programa do Concurso, tal como os mesmos haviam sido deliberados na referida reunião de 17.05.2002. Sendo certo que, a definição de subcritérios e a ponderação dos critérios já estabelecidos no Programa do Concurso cai dentro do poder discricionário do júri, onde, portanto, releva o princípio da imparcialidade.
Ora, nessa reunião participaram, como membros do júri, os dois referidos accionistas da C..., uma das concorrentes ao concurso e à qual veio a ser adjudicado o estudo objecto do mesmo. Quer dizer, na definição dos subcritérios e da ponderação dos critérios a atender na apreciação e ordenação das propostas apresentadas, entre elas a da C..., participaram os dois accionistas desta. O que, desde logo, não pode deixar de levantar suspeita sobre a parcialidade do júri na eleição daqueles subcritérios e no estabelecimento daquelas ponderações, suspeita que, como bem observa o MP, se pretendeu precisamente evitar com o instituto dos impedimentos.
É claro que se poderá dizer que, à data da reunião de 17 de Maio de 2002, ainda não se sabia quem eram os concorrentes, pois as propostas são apresentadas em invólucros fechados, sem qualquer identificação exterior, e só foram abertas no acto público, que teve lugar em 17 e 25 de Junho de 2002.
Só que, no presente caso, não nos parece que colha este argumento, pois o júri estava nomeado desde 13-03-2002, o concurso foi anunciado em 20-04-2002 no JOC e em 07-05-2002, no DR e a reunião para definição dos critério teve lugar até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, nos termos do nº1 do artº94º do citado DL 197/99, no caso, em 17-05-2002.
Há, pois, pelo menos a possibilidade dos referidos membros do júri terem tido conhecimento, entre 13.03.2002 e 17.05.2002, de que a empresa de que eram accionistas se ia candidatar, ou mesmo que se candidatou, ao concurso.
E basta essa possibilidade, independentemente de terem tido ou não esse conhecimento, para se criar suspeita sobre o resultado da referida reunião de 17.05.2002.
Diz a autoridade recorrida que antes da abertura das propostas nunca se sabe se não haverá algum membro impedido, pois desconhecem-se os concorrentes.
Mas será que os actos do procedimento concursal em que intervieram os membros impedidos até ao seu afastamento, designadamente aquele em que se definiram os subcritérios e se ponderaram os critérios estabelecidos no Programa do Concurso, não ficam viciados, só porque foram anteriores à abertura das propostas e não se tinha ainda tornado público quem eram os concorrentes?
Desde que haja um membro do júri impedido legalmente de intervir, a suspeita da sua parcialidade existe desde a sua nomeação, se já então se verificava esse impedimento, até porque não é possível saber, com segurança, se o mesmo tinha ou não conhecimento de quem eram os concorrentes, antes da abertura das propostas.
Ora, a Administração é como a mulher de César – não basta ser imparcial, tem também de parecer.
Entendemos, pois, que o impedimento de qualquer membro do júri, porque faz recair sobre o mesmo a suspeita de parcialidade, atinge de invalidade qualquer acto em que aquele intervenha, antes ou depois do conhecimento público de quem são os concorrentes.
É o que claramente decorre do artº51º, nº1 do CPA e o impõem os princípios gerais de direito administrativo (artº6º CPA e 266-2 da CRP) e, em especial, do direito procedimental dos concursos públicos, vg os princípios da justiça, da transparência, da igualdade, da concorrência e da imparcialidade (cf. artº8º, 9º, 10º, 11º do DL 197/99).
Resta saber quais as consequências da invalidade dos referidos actos endoprocedimentais, no acto final de adjudicação, ou seja, se e em que medida aqueles actos são susceptíveis de influenciar o resultado do concurso. Isto porque o impedimento, no presente caso, só existiu na fase inicial deste, uma vez que após o acto público os membros impedidos não mais intervieram e, portanto, já não intervieram nas reuniões em que o júri procedeu à apreciação do mérito das propostas e à adjudicação.
Ora, entendemos que a invalidade verificada de qualquer dos actos referidos, quer a deliberação de 17-05-2002, onde se definiram os subcritérios e a ponderação dos critérios de apreciação das propostas, quer o acto público de 17-06 e de 25-06-2002, onde se procedeu à admissão dos concorrentes e abertura das propostas, dado a sua importância e influência, pelas razões já atrás referidas, no acto final de adjudicação, não pode deixar de afectar, a validade deste acto.
E ainda dentro do princípio da impugnação unitária, entendemos que não se trata de uma invalidade consequente, mas de uma invalidade do próprio acto final de adjudicação.
E, assim sendo, o recurso terá de proceder.
