2 - Em 29/12/2015 (“Contingências”, “Perímetro” e “Retransmissão”) ([1]):
- “Contingências”:
«(…) A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, não foram transferidos do B.E.S. para o DD quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do B.E.S. que, às 20:00 do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B.E.S.
(…) B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do CC para o DD os seguintes passivos do CC: (…) (vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo CC enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento»;
- “Perímetro”, conferindo ao texto consolidado do Anexo 2 a seguinte redação:
«1. Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco CC, S.A. (CC), registados na contabilidade, que são objeto da transferência para o DD, S.A. (…)
(…) (b) As responsabilidades do CC perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o DD, S.A., com exceção dos seguintes («Passivos Excluídos»):
(…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, fiscais, penais ou contraordenacionais, com exceção das contingências fiscais ativas (…).»;
- “Retransmissão”, ordenando «a retransmissão, do DD para o CC, das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I, originariamente transferidos do CC para o DD na sequência da deliberação de 3 de agosto (…)».
Em face do objecto da acção, do conteúdo da decisão impugnada e das conclusões da alegação dos recorrentes (art. 635º do CPC), apenas se trata aqui de saber se o acórdão recorrido enferma das nulidades que lhe são assacadas e se, ao invés do decidido pela Relação, os autos devem prosseguir em relação à R NB, para apurar da sua eventual responsabilidade, atendendo aos termos em que os AA configuraram o seu pedido e respectiva causa de pedir.
1. As nulidades.
Segundo os recorrentes, a Relação ter-se-ia pronunciado sobre a existência de fundamento para desconsiderar a personalidade colectiva, questão não apreciada ou posta em causa na sentença proferida e que foi referida nas alegações de recurso a título de enquadramento, «a fim de se evidenciar, posteriormente, a sua transmissão para o Recorrido».
E dizem, ainda, que, por outro lado, a Relação não se pronunciou sobre a questão, efectivamente colocada à sua (re)apreciação e em relação à qual se insurgiram, da não transferência para a NB SA da responsabilidade imputada ao CC com todos os fundamentos com que foi invocada: violação de deveres de conduta e dos deveres de informação violação de deveres gerais da relação contratual bancária, do dever da boa fé (art. 762º, nº 2, do CC) e, bem assim, da prestação de informação inexacta e/ou deficiente [art. 485º, nº 2, do CC).
À luz do disposto no art. 615º nº 1, d), do CPC, a decisão é nula quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
Esta previsão normativa prende-se com o incumprimento do dever (prescrito no art. 608º, nº 2, do CPC) de resolver (apenas) todas as «questões» submetidas à apreciação do tribunal, exceptuando aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras ([2]).
Contrariamente ao entendimento subjacente à reclamação, as causas de nulidade de sentença (ou de outra decisão), taxativamente enumeradas nesse preceito, visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, ou a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável. Ora, o que está verdadeira e unicamente em causa na arguição é que os recorrentes fazem radicar os aludidos vícios na sua divergência com a decisão da Relação ([3]).
Quanto à suposta omissão de pronúncia, como vimos, o tribunal está eximido de conhecer as questões cuja decisão se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou esteja prejudicada pela solução dada a outras ou, ainda, as que forem juridicamente irrelevantes.
E no que concerne ao invocado vício putativamente consistente no excesso de pronúncia estamos perante um equívoco patente: a viabilidade da pretensão dos ora recorrentes ao reembolso pela R DD da quantia por eles depositada no FF, atendendo aos termos em que a mesma e a respectiva causa de pedir haviam sido configuradas na acção, dependeria do reconhecimento judicial da transmissão para aquela demandada da responsabilidade da R CC SA por tal quantia, na sua alegada qualidade de potencial sucessora universal da mesma, mas essa transmissão também implicaria a assunção – num passo, aliás, logicamente precedente – de que a responsabilidade radicaria, originariamente, na suposta transmitente e, por isso, da possibilidade da afirmação da pretendida desconsideração das distintas personalidades colectivas de ambas as (diferentes) sociedades CC SA e FF.
Foi o que, tão-somente, sucedeu com o acórdão recorrido: nele se entendeu que, face ao «impacto abrangente das Deliberações adoptadas pelo BdP», a pretendida responsabilidade da R CC SA nunca se teria transmitido para a demandada DD SA, com ou sem a invocada violação de deveres de conduta, dos deveres de informação, de deveres da relação contratual bancária e do dever da boa fé (art. 762º, nº 2, do CC) e, bem assim, com ou sem a aludida desconsideração.
Residindo nessa pronúncia o punctum saliens da decisão recorrida, logo se alcança o sentido lógico da solução nela obtida e o segmento em que nela se diz que, perante a mesma, mostra-se prejudicada a resolução de todas as demais questões suscitadas pelas partes nos autos, designadamente a da desconsideração da personalidade colectiva, assente na alegada «actuação ilícita e fraudulenta por parte do FF e do CC, consubstanciada na confusão de esferas jurídicas e de patrimónios que, na tese dos Autores/Recorrentes, foi intencionalmente criada como forma de angariação de valores para o financiamento das sociedades que integravam o universo no HH», sem embargo da alusão a esse tema, «com o fito de darmos algum contributo para o seu esclarecimento» (sic).
Por conseguinte, improcede a arguição
2. A responsabilidade da R DD SA.
Neste caso, o Tribunal de 1ª instância, na fase do despacho saneador, considerou que dispunha já de todos os elementos que lhe permitiam conhecer do mérito da acção, o que fez, tendo concluído pela improcedência da acção em relação à R recorrida DD. E o acórdão da Relação obteve idêntico desfecho, nele se concluindo pela ilegitimidade substantiva desta R por não se ter transmitido para a mesma a obrigação correspondente ao direito exercido na acção.
Segundo os recorrentes pretendem, o estado do processo não permitiria que se conhecesse imediatamente do mérito da causa, sem necessidade de mais provas, pois sustentam a ideia de que, a demonstrarem os factos alegados e os instrumentais que resultassem da instrução da causa, viriam a evidenciar que teria radicado na esfera jurídica da CC SA a responsabilidade pela devolução do depósito bancário por eles constituído no FF e que tal responsabilidade se teria transmitido para a R Novo SA, sob pena de violação do princípio da igualdade.
Para tanto, alegam, por um lado, que esse depósito bancário foi por eles efectuado enquanto clientes da CC SA, por indicação e no interesse desta, mas com violação pela mesma de deveres inerentes à relação bancária impostos pela boa fé, com informação inexacta ou deficiente e com confusão de esferas jurídicas e mistura de patrimónios intencionalmente criadas, com a consequente desconsideração das personalidades colectivas da CC e do FF, e, por outro lado, que a R DD SA é responsável por os reembolsar desse depósito, face à sua qualidade de sucessora universal da CC e à inaplicabilidade de qualquer uma das excepções aos casos de responsabilidade legalmente deferida.
Vejamos.
É claro que os AA se proporiam demonstrar na acção que o crédito a que se arrogam emerge de um contrato que reputam como inválido, em virtude de dolo ou erro provocado por violação pela CC SA dos deveres inerentes à relação bancária impostos pela boa fé, com informação inexacta ou deficiente e com confusão de esferas jurídicas e mistura de patrimónios intencionalmente criadas, levando-os a efectuar um depósito por sua indicação e no seu interesse, em detrimento do dos AA.
Ora, atendendo ao modo como os AA estruturam a sua pretensão ressarcitória, agora (apenas) contra o R NB, e a provar-se toda a matéria por eles alegada e acima sinopticamente relatada, poderia suscitar-se «a questão de saber se, no que concerne aos riscos a suportar na sequência duma medida de resolução bancária, os mesmos devem ser colocados a par dos investidores cujo risco é titulado por contrato que não padece de qualquer vício», como se disse nos acórdãos proferidos por esta Secção em 18/1 e 27/02/2018, nas revistas 18084/15.5T8LSB.L1.S2 e 17074/16.5T8LSB.L1.S1, respectivamente, em que também era recorrida a NB SA e em que a questão fulcral nelas colocada consistia, igualmente, em saber se o estado do processo permitia que se conhecesse imediatamente do mérito da causa, sem necessidade de mais provas.
Realmente, o reconhecimento da tese dos AA poderia importar a invalidade do negócio subjacente à transferência das quantias depositadas na sucursal de Espanha da CC SA, sucessivamente, para contas do GG e do FF para neste ser constituído o depósito aqui questionado, com a concomitante desconsideração da singularidade das personalidades colectivas da CC e do FF.
Para evidenciar a plausibilidade, em abstracto, dessa tese, e, por via disso, da subsistência da quantia depositada na conta titulada pelos AA no então CC e mediatamente investida no depósito, no que respeita à invalidade, em si mesma, de tal negócio, reproduziríamos aqui o que naqueles precedentes acórdãos se constatou:
«Na verdade, nada na disciplina legal da medida de resolução obsta a que o regime privatístico seja convocado no quadro de actuação de uma instituição bancária objecto de uma medida de resolução (cfr. Mafalda Miranda Barbosa, in Boletim de Ciências Económicas, FDUC, vol. LIX, pág.104).
Assim, podem ser impugnados negócios que se integrem no perímetro de transferência determinada pelo Banco de Portugal, desde que para isso haja fundamento.
Se é certo que o contrato cria um risco para o investidor, também nos parece certo que esse risco só é por ele titulado se o contrato não padecer de qualquer vício que o perturbe ab initio (cfr. ob. cit., pág.89).
A assunção de um risco pelo investidor só corresponde a um ideal de justiça se o negócio que lhe subjaz for válido.
Note-se que, subjacente a um empréstimo obrigacionista, está, no fundo, um contrato de mútuo.
Os deveres de esclarecimento e aconselhamento em relação ao potencial investidor emergem como uma decorrência da boa fé, dependendo a sua intensidade das idiossincrasias do investidor.
Como é evidente, os deveres de informação serão diferentes consoante os sujeitos envolvidos, requerendo especial atenção os investidores não qualificados, a quem deve ser prestada toda a informação necessária para proporcionar uma decisão de investimento esclarecida.
O erro vício, previsto nos arts. 251º e 252º, do C.Civil, pressupõe que a vontade real se tenha formado em consequência do erro.
Isto é, se não fosse o erro, a pessoa não teria pretendido realizar o negócio, ou, pelo menos, não o teria realizado nos termos em que o efectuou.
Mas enquanto no art. 251º se prevê que o erro que recai sobre os motivos determinantes da vontade se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, no art.252º prevê-se o caso de tal erro não se referir nem àquela pessoa, nem a este objecto (cfr. o nº1, do art.252º).
O nº2 deste último artigo, por seu turno, estabelece um regime diferente para o caso de o erro incidir sobre a base do negócio, ou seja, sobre circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar.
Tais erros do declarante são causa de anulação da respectiva declaração negocial, como resulta dos citados artigos.
A anulabilidade pode ser arguida, sem dependência de prazo, tanto por via de acção como por via de excepção, enquanto o negócio não estiver cumprido (art.287º, nº2, do C.Civil).
A anulação do negócio tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado (art.289º, nº1, do C.Civil).
Sendo o investidor titular de uma conta com depósito junto do banco objecto da medida de resolução e tendo a execução da ordem de subscrição das obrigações sido feita à conta do saldo existente, como aconteceu no caso dos autos, a anulação do negócio pode implicar, a nosso ver, a reconversão do crédito num saldo.
Caso em que se poderá, então, considerar que tal crédito consubstancia um verdadeiro depósito, transmissível para a instituição de transição, na medida em que não tenha sido excluída essa transmissão pela medida de resolução.
Na verdade, o credor de que se fala agora, sendo-o, só o é na medida em que, por uma questão de justiça, se procura apagar a relação negocial que existia anteriormente (cfr. Mafalda Miranda Barbosa, loc. cit., pág.132, e, ainda, a mesma autora, in «Os Limites da Medida de Resolução», FDUC, pág. 34).
Por sua vez, no que concerne à desconsideração da singularidade das personalidades colectivas, reafirmamos o que também ficou sintetizado no Acórdão desta Secção de 7/11/2017 (p. 919/15.5T8PNF.P1.S1):
«O princípio da atribuição da personalidade jurídica às sociedades e da separação de patrimónios, ficção jurídica que é, não pode ser encarado, em si, como um valor absoluto e não pode ter a natureza de um manto ou véu de protecção de práticas ilícitas ou abusivas – contrárias à ordem jurídica –, censuráveis e com prejuízo de terceiros. Assim, quando exista uma utilização da personalidade colectiva que seja, ou passe a ser, instrumento de abusiva obtenção de interesses estranhos ao fim social desta, contrária a normas ou princípios gerais, como os da boa-fé e do abuso de direito, relacionados com a instrumentalização da referida personalidade jurídica, deve actuar a desconsideração desta, depois de se ponderarem os verdadeiros interesses em causa, para poder responsabilizar os que estão por detrás da autonomia (ficcionada) da sociedade a controlam.»
Contudo, ainda que, uma vez demonstrada toda essa alegada factualidade, se pudesse admitir que, plausivelmente, a responsabilidade pelo questionado depósito teria transitado para a R NB, por força da deliberação do BdP de 3/8/2014 (que conformou a medida de resolução que incidiu sobre aquela instituição de crédito), dúvidas não restam de que, analisando tal deliberação inicial e suas sucessivas clarificações e rectificações, operadas pelas deliberações de 11/8/2014 e 29/12/2015, a obrigação aqui accionada foi considerada passivo excluído ou não transferido para a DD SA: resultando, inequivocamente, que o BdP não transferiu aquela responsabilidade para a instituição de transição, esta, nessa estrita medida, não pode ser tida por sucessora nos direitos e obrigações da instituição de crédito originária quanto à quantia depositada na conta titulada pelos AA na mesma.
Realmente, tal como na decisão recorrida, também consideramos que de tais deliberações extrai-se, insofismavelmente, que o BdP não transferiu para o DD, fosse a que título fosse, responsabilidades que eventualmente radicassem na esfera do CC, «que, às 20:00 do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B.E.S.». No que, claro está, se insere toda a actuação que fundamenta a pretensão dos AA nos presentes autos, sendo certo que esta pretensão, relativamente à DD SA, apenas assentaria na suposta “sucessão” de responsabilidade face ao CC, por força da qual aquela, enquanto banco de transição, teria sucedido, para todos os efeitos, nos direitos e obrigações do banco visado pela medida de resolução, mas com as exceções precisamente justificadas pela intervenção do BdP.
Assim, reponderando o que se concluiu nos precedentes acórdãos desta Secção a que aludimos, entendemos resultar evidente, pelo menos, no termo do acima mencionado percurso deliberativo do BdP, que este acabou por decidir não fazer recair sobre a instituição de transição a responsabilidade pela quantia inicialmente depositada pelos AA no CC, uma vez que, à data da medida de resolução, o reconhecimento de tal responsabilidade era contingente, dependendo da comprovação judicial dos fundamentos invocados nesta acção, tanto para a invalidade da operação alegadamente realizada sob a égide do CC como para a invocada desconsideração das personalidades colectivas das sociedades naquela envolvidas.
É certo que, na perspectiva dos AA, tratar-se-ia de enfrentar o impacto da actuação do Estado (em sentido amplo) nos direitos a que os mesmos se arrogam perante a pretendida transmissão da instituição de crédito originária para a instituição de transição dos direitos e obrigações referentes ao dito depósito. Porém, não cabe aos tribunais judiciais a apreciação da legalidade e da validade das deliberações do BdP, que deve ser feita pela jurisdição administrativa, o que, em rigor, nem vem controvertido no recurso.
Como tem sido consensualmente afirmado, a medida de resolução bancária assenta na proteção e estabilização da atividade bancária e do sistema financeiro (cf. art. 145º-A do RGICSF), de modo a assegurar a continuidade da prestação dos serviços essenciais e acautelar o risco sistémico, a confiança dos depositantes e os interesses dos contribuintes, sendo, sobretudo, nestes interesses que repousa a justificação para esta especialíssima forma de ingerência do poder público no domínio jurídico-privado, por se entender, finalmente, que não se pode «continuar a viver num horizonte referencial em que os lucros são privados e os prejuízos são públicos» ([4]).
É certo que essa medida só deverá ser tomada caso seja necessária para a defesa do interesse público – a justificação para os efeitos gravosos para os credores por ela abrangidos – estando, por isso, sujeita a essa condição e, entre outras, a de não poder qualquer credor da instituição objecto de resolução suportar um prejuízo superior ao que ocorreria, no caso de essa instituição ter entrado em liquidação.
Porém, o BdP é uma pessoa colectiva de direito público [art. 1º da respectiva Lei Orgânica (nº 5/98, de 31/1)] à qual é cometida a prossecução do interesse público e o correspondente exercício de funções públicas, designadamente as inerentes à supervisão do sector financeiro da economia, entre as quais aqui relevam as visadas com a aplicação de uma medida de resolução.
Ora, no âmbito de tal aplicação, o referido ente público actua no exercício da autoridade imanente ao poder público, com vista à realização de interesse público legalmente definido ([5]), regulado por normas de direito administrativo.
Por isso, cabe apenas aos tribunais administrativos a competência material para conhecer as pretensões formuladas com fundamento na actuação assumida no âmbito de relações jurídicas administrativas, como preceitua o art. 212º nº 3 da CRP e reafirma o art. 1º nº 1 do ETAF (aprovado pela Lei 13/2002 de 19/2) ([6]).
E, assim, também compete ao contencioso administrativo a apreciação da regularidade dos questionados actos do BdP, designadamente quanto à questão de saber se foi desconsiderado o princípio da igualdade na actuação do Estado em sentido amplo e a conformidade constitucional da interpretação que, com esse alcance, se faça das normas ao abrigo das quais se pautou a concreta actuação da pessoa colectiva de direito público.
Como tal, as aludidas deliberações do BdP são vinculativas para os seus destinatários e são válidas e eficazes para a jurisdição comum, se não forem afastadas por via de decisão judicial para a qual é competente um diferente foro.
Por conseguinte, improcede o recurso.
Síntese conclusiva:
- 1.Atendendo ao modo como os AA estruturam a sua pretensão ressarcitória neste processo, agora (apenas) contra a R NB, a provar-se toda a matéria por eles alegada e controvertida, atinente à invalidade do negócio subjacente à transferência das quantias depositadas na sucursal de Espanha da CC SA, sucessivamente, para contas do GG e do FF, para neste ser constituído o depósito aqui questionado, com a concomitante desconsideração da singularidade das personalidades colectivas da CC e do FF, poderia suscitar-se a questão de saber se, no que concerne aos riscos a suportar na sequência duma medida de resolução bancária, os mesmos deveriam ser colocados a par dos investidores cujo risco é titulado por contrato que não padece de qualquer vício.
- 2.Na verdade, o eventual reconhecimento dessa tese complexa poderia importar a subsistência da quantia depositada na conta titulada pelos AA na instituição de crédito sobre que incidiu a medida de resolução e, por via disso, a sua transmissão para o banco de transição, como se não tivesse havido qualquer negócio e em igualdade de condições com os dos demais titulares de depósitos bancários.
- 3.Contudo, resulta claro, pelo menos, no termo (29/12/2015) do percurso deliberativo do BdP referido nos autos e atinente à medida de resolução bancária imposta ao CC, que o supervisor acabou por decidir não fazer recair sobre a instituição de transição a responsabilidade pela quantia depositada pelos AA.
- 4.E, cabendo apenas aos tribunais administrativos a apreciação da legalidade e validade das questionadas deliberações do BdP, estas são vinculativas para os seus destinatários e são válidas e eficazes para a jurisdição comum, se não forem afastadas por via de decisão judicial para a qual é competente um diferente foro.
