041794 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O princípio da estabilidade das regras concursais impede que a Administração venha, após o anúncio do concurso e do programa do concurso, e sem que deles dê conhecimento atempado aos concorrentes, a estabelecer novos factores de apreciação, novos prazos de conclusão da obra e de validade das propostas.

II- Não podem ser introduzidos sub-critérios de apreciação pela comissão de análise das Propostas num concurso de empreitada após a abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios da isenção, imparcialidade e transparência.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- A... e Filhos, com sede na Rua ..., no Porto, recorre contenciosamente da resolução nº 108/95, de 13 de Julho do Senhor Presidente do Governo Regional dos Açores, pela qual adjudicou a ..., S.A., a empreitada de pavimentação em betão da E.R.1, entre Lages e Santa Bárbara, na ilha Terceira.

Ao acto apontou vícios de forma, erro sobre os pressupostos e de violação de lei.

Em resposta, a entidade recorrida excepcionou a incompetência deste STA, a extemporaneidade do recurso e a inutilidade superveniente da lide e, impugnando, bateu-se pelo improvimento do recurso.

A recorrida particular não contestou.

A recorrente pronunciou-se sobre a matéria exceptiva, tal como o fez o digno Magistrado do MP, ambos no sentido da sua improcedência.

Tendo sido relegado para o acórdão final o conhecimento das excepções, o processo prosseguiu para alegações, tendo a recorrente concluído as suas do seguinte modo:

«A- Não ocorre nenhuma das excepções invocadas pelo recorrido na sua resposta.

B- Existe uma multiplicidade de erros manifestos e mesmo grosseiros nos pressupostos de facto da decisão recorrida.

C- Na apreciação das propostas a respectiva Comissão não respeitou ordem legal de ponderação dos vários factores intervenientes .

D- A entidade recorrida violou o dever de audiência prévia da recorrente.

E- A entidade recorrida violou o princípio da estabilidade dos elementos patenteados a concurso por que os alterou no prazo de apresentação das propostas.

F- E, para isso, nem sequer respeitou o prazo legal no qual lhe era permitido prestar esclarecimentos sobre aqueles elementos.

G- Não fez constar do anúncio e do programa de concurso os sub critérios que criou e utilizou já na fase de apreciação das propostas .

H- Violou o princípio da concorrência e o critério de adjudicação anunciado ao preterir a proposta da recorrente com o fundamento de que o prazo proposto, era demasiado curto para as suas disponibilidades financeiras.

I- O acto recorrido violou, além de outras disposições legais, os Artºs 100º, 101º, 124º e 125º do Código de Procedimento Administrativo e os Artºs 62º, 63º, 64º e 97º do Decreto- Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro».*

Alegou, igualmente, a entidade recorrida, concluindo pelo modo seguinte:

«A) O tribunal competente para conhecer dos actos dos Governos Regionais e dos seus membros é o Tribunal Central Administrativo nos termos da al.b) do art.º 40º do ETAF;

B) O acto recorrido foi praticado pelo Governo Regional dos Açores, pelo que a competência para conhecer do recurso reside no TCA, pelo que

C) O Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da matéria;

D) O recurso foi interposto cerca de 9 meses após a data da publicação do acto recorrido, pelo que é extemporâneo, face ao disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 28º da LPTA;

E) A eventual anulação do acto recorrido não teria qualquer efeito útil, por estar praticamente concluída a obra adjudicada, sendo por isso insusceptível de, dessa anulação poder resultar nova adjudicação à recorrente;

F) As excepções procedentes obstam ao conhecimento do recurso;

G) Não ocorre nenhum dos vícios de forma ou de violação de lei alegados pela recorrente;

H) Pelo que a haver conhecimento de mérito deve ser negado provimento ao recurso».

O M.P. manifestou-se favorável ao provimento do recurso, por violação do princípio da estabilidade das regras concursais, dos princípios da transparência, da justiça e da imparcialidade e da audiência prévia estabelecido no art. 100º do CPA.

Cumpre decidir.

II- Pressupostos processuais

1- Da competência do tribunal

A entidade recorrida assevera que a competência para a apreciação do caso está cometida ao TCA, face ao disposto no art. 40º, al.b), do ETAF.

Tal é o que actualmente emana, de facto, do citado dispositivo, cujo teor resulta da alteração introduzida pelo DL nº 229/96, de 29/11.

Contudo, esta disposição apenas passou a vigorar quando da entrada em funcionamento do TCA, conforme art. 5º, nº1 do mencionado diploma, o que apenas viria a acontecer em 15/09/97, conforme o determinou a Portaria nº 398/97, de 18/06.

E se é certo que os recursos para os quais fosse competente anteriormente o STA transitariam para o TCA, se este tribunal passasse a ser o competente na matéria em causa, verdade é também que tal só sucederia desde que eles tivessem entrado no STA «... nos três meses imediatamente anteriores à data do início do funcionamento do Tribunal Central Administrativo»(cfr. Art. 119º, nº2, do ETAF, na redacção do cit. DL nº 229/96.

Posto isto, uma vez que o processo deu entrada no TAC de Lisboa em 3/03/96 e no STA em 14/02/97, é patente que qualquer destas datas é bem anterior àquela que determinaria a competência do TCA.

Assim, mantém-se a competência anteriormente atribuída ao STA, em resultado do art. 26º, nº1, al.f), do ETAF (redacção inicial).

Improcede, pois, a excepção deduzida.

2- O processo é o próprio e não há nulidades.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.

3- Da extemporaneidade do recurso

A entidade recorrida defendeu que o recurso foi introduzido em juízo extemporaneamente, por ter dado entrada no TAC em 10/04/96, não obstante o acto ter sido publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores em 13/07/1995.

Ora bem. A petição entrou, não em 10 de Abril, mas sim em 3/03/96(fls.2 do vol. I). Em todo o caso, apesar da publicação do acto ter ocorrido em 13/07/95, o que conta para o início do “dies a quo”, porque em causa estava uma decisão que tinha que ser levada ao conhecimento pessoal do destinatário(cfr. Art. 66º, do CPA), é a data da sua notificação(cfr. Art. 29º, nº1, da LPTA; neste sentido, o Ac. do TC nº 489/97, de 2/7/97, in DR, II, de 18/10/97).

Desta maneira, tendo o acto sido notificado em 8/02/96(fls. 54 dos autos), é clara a tempestividade da interposição do recurso, tendo presente o disposto no art. 28º, nº1, al.a), da LPTA.

Improcede, assim, a excepção.

4- Da inutilidade superveniente da lide

Considera, por fim, a entidade recorrida que, pelo facto de a empreitada ter sido já objecto de integral execução, do eventual provimento do recurso não adviria qualquer efeito útil para a recorrente, pelo que o recorrido deveria ser absolvido da instância por efeito da inutilidade superveniente da lide.

Não desconhecemos o interesse do instituto invocado e sobre ele pode mesmo dizer-se que o Supremo Tribunal Administrativo vinha seguindo uma linha de rumo orientada no sentido da extinção do recurso sempre que, dada a natureza declarativa deste, dele não fosse mais possível extrair qualquer efeito útil para o recorrente. Os princípios da utilidade e da eficácia seriam, assim, os padrões por que se pautaria a actuação do tribunal em cada caso concreto. De tal modo que, esgotados os efeitos do acto, uma vez executado ou tomada impossível a reconstituição da situação actual hipotética, não faria sentido manter-se a discussão em torno da eventual ilegalidade da decisão administrativa. Interessaria, nesta perspectiva, relevar, portanto, apenas os efeitos directos e típicos da sentença anulatória(v.g., o Ac. do STA/pleno, de 10/02/99, Rec. Nº 33 813).

Em tal situação, restaria ao recorrente a demonstração da ilicitude da conduta da administração em acção própria a instaurar com vista à efectivação de responsabilidade civil extracontratual.

A carreira desta posição(a que o relator do presente aresto ainda recentemente se encontrava a aderir) está, porém, no seu termo.

Desde há algum tempo a esta parte, sobre o assunto, a jurisprudência do ST A tem sido praticamente uniforme em sentido diferente. Entende agora o tribunal que o princípio da tutela judicial efectiva obriga a analisar a utilidade do recurso pelo grau de satisfação do interesse primário subjacente à pretensão anulatória. E diz-se que se do seu provimento e da eliminação da ordem jurídica do acto advier alguma posição de vantagem para o recorrente, então faz sentido que ele prossiga até final, por ser essa, afinal, a garantia que os arts. 20°, nºs 1 e 5 e 268°, nº4 da CRP reconhecem em favor dos cidadãos.

Significa, nesta acepção, que a inutilidade superveniente de que se trata é essencialmente uma inutilidade jurídica traçada de acordo com a posição jurídica favorável em que passa a ficar o recorrente vitorioso(neste sentido, v.g., o Ac. do STA de 30/09/97, Rec. n° 398.58; Ac. do STA de 19/12/2000, Rec. nº 46 306). Dessa maneira, a sentença de provimento cumprirá o seu papel definido no art. 6° do ETAF, na medida em que extermina um acto ilegal, repondo a legalidade afectada, e satisfaz o direito do interessado a uma tutela efectiva, ao proporcionar-lhe a possibilidade de extrair mais rapidamente efeitos reparadores da sua esfera jurídica lesada através do mecanismo ressarcitório da execução do julgado, sem necessidade de passar pela eventual delonga de um novo processo judicial de cariz indemnizatório, como é o caso do referido no nº2 do art. 71 ° da LPTA. Consequentemente, quando o acto tiver realmente produzido alguns efeitos, haverá aí interesse e utilidade na sua anulação: esta não será justificável apenas pelo facto de tomar viável a execução específica ou a reposição natural da situação, mas também pela circunstância de permitir a execução em sentido lato, contribuindo para que o recorrente possa adquirir uma posição mais favorável do que a que teria com a manutenção do acto(neste sentido, os Acs. do STA de 28/09/2000, Rec. n° 46034 e de 15/01/2002, Rec. n° 48 343), o que alcança através do processo de execução de julgados previsto no DL n° 256-A/77, de 17/06.

É esta a posição que vem sendo, como se disse, perfilhada no STA , que o Ac. do Pleno de 30/10/2002, no Rec. n° 38 242 definitivamente acolheu e a que nós também passamos a aderir(no sentido da utilidade da lide nestes casos, ver Mário Aroso de Almeida, no comentário ao Ac. de 30/09/97, Rec. n° 39 858, em Cadernos de Justiça Administrativa, nº8, pag. 49 e sgs; no sentido da inconstitucionalidade do art. 287°, al.e), do CPC quando interpretado no sentido de que em processo de contencioso de recurso directo de anulação se verifica impossibilidade superveniente da lide desde que sejam declarados extintos os efeitos de decisão disciplinar punitiva, ver o Ac. do TC n° 201/2001, de 09/05/2001).

Significa isto que, com aquele fundamento, a instância não pode ser julgada extinta.

Improcede, pois, a questão prévia.

III- Os Factos

1- Através de anúncio, a Direcção Regional de Estradas(DRE) da Secretaria Regional da Habitação, Obras Públicas, Transportes e Comunicações da Região Autónoma dos Açores abriu concurso internacional para a adjudicação da empreitada de Pavimentação em Betão betuminoso da E.R. 1- 1ª, entre Lajes e Santa Bárbara, na ilha Terceira(fls.30 dos autos).

2- De acordo com o anúncio público, o prazo de execução da obra seria de 26 meses(ponto 4), as propostas seriam apresentadas até às 17 horas do dia 31/01/1995(ponto 6) e a adjudicação seria feita «à proposta mais vantajosa», atendendo aos seguintes critérios, por ordem decrescente de importância: garantias de capacidade técnico-financeira, condições mais vantajosas de preço e condições mais vantajosas de prazo(ponto 13 do cit. anúncio e 18 do programa do concurso, a fls. 45).

3- A recorrente apresentou a sua proposta, com um prazo de execução da empreitada de 16 meses pelo preço de 1 096 619 638$00.

4- Por telefax datado de 19/01/1995 a DRE comunicou à recorrente um “Esclarecimento/Rectificação” datado de 12/12/1994 mas de que «por lapso» não lhe fora dado conhecimento na altura(fls. 48).

5- De acordo com a Nota de Esclarecimento/Rectificação, o ponto 18 do Programa do concurso passaria a ter a seguinte redacção:

«Os critérios de apreciação das propostas para adjudicação da empreitada são os descritos no artigo 97º do decreto-lei nº 405/93, de 10 de Dezembro»(fls. 50).

6- O Ponto 11.1 das Cláusulas especiais do Caderno de Encargos passaria a ter a seguinte redacção:

«O prazo de execução da obra é de 572 dias, contados de acordo com o disposto no artigo 238º, do decreto-lei nº 405/93, de 10 de Dezembro»(loc. cit.).

7- Foi publicado um Aviso contendo estas alterações, a que fez acrescer uma nova alteração ao ponto 12 do Anúncio, que assim passou a ter a seguinte redacção:

«O prazo de validade das propostas é de 66(sessenta e seis) dias contados a partir da data do Acto Público do Concurso»(fls. 52 dos autos).

8- Em 13/01/1996 a recorrente, alegando ter conhecimento de que a empreitada já se encontrava em execução sem nada lhe ter sido comunicado, pediu à Secretaria Regional de Habitação o envio da minuta da acta do acto público de concurso e relatório justificativo da decisão tomada(fls. 53).

9- Aquela entidade respondeu-lhe por ofício datado de 8/02/1996 que a empreitada havia sido adjudicada à concorrente ..., S.A. pelo prazo de execução de 26 meses e pelo valor de 1.120.000.000$00(fls. 54).

IV- O Direito

Como é sabido, sendo o concurso, por natureza, um procedimento concorrencial, não haverá certamente concorrência se não houver publicidade: o conhecimento do objectivo a que ele tende e as regras que o dominam têm de ser públicos, de modo a que cheguem ao maior número de interessados. É aqui que se densifica a necessidade de divulgação atempada dos aspectos juridicamente relevantes, de maneira a que cada um dos concorrentes saiba com o que contar e adeque a sua posição em função disso(Margarida Olazabal Cabral, in O Concurso Público nos Contratos Administrativos, pag.91).

Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: mostrar que não está a privilegiar nenhum dos concorrentes em detrimento de outros. Por outro lado, será essa também uma forma de permitir que cada um deles oriente a sua estratégia concorrencial da melhor forma, elaborando as propostas de acordo com a preparação técnica, em função da actividade a desenvolver, expondo a sua competência, capacidade e aptidão, seja ao nível da perfeição da execução, seja ao nível do prazo para o fazer.

Ao mesmo tempo, essa divulgação submete-se a uma disciplina rigorosa de modo a não permitir a subversão do espírito do próprio concurso. Por isso se fala num auto-vinculação da Administração às regras que definiu no programa do concurso e no caderno de encargos, no sentido de que tudo fique pré-estabelecido, sem possibilidade de alterações posteriores capazes de ferir princípios como os da boa fé ou da confiança. Vinculação, por conseguinte, que desagua num princípio essencial nesta matéria e que é o da estabilidade das regras concursais(autor cit., pags. 82, 94 e 146).

É o programa do concurso que disciplina o que as propostas devem ser, designadamente quanto à sua elaboração e apresentação (neste sentido, v. M. Esteves de Oliveira/ R. Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, pag. 141). Assim, «depois de patenteadas ou publicitadas, as disposições do programa do concurso – e os outros documentos que o integram - tornam-se vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no mercado concursal. Vinculantes, para aquela, porque geram a invalidade dos actos do procedimento que as violem; para estes, porque determinam, por via de regra, a não admissão da tal candidatura e (ou) da sua proposta que com ele não se conforme» (autores e ob. cit., 135; tb. Marcelo Rebelo de Sousa, in «O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo», pag. 45).

Ora, a ser assim, estamos em presença de uma violação do princípio, pois que, além dos factores de apreciação das propostas contidos nos pontos 13 do Anúncio(fls.32) e 18 do Caderno de Encargos(fls. 45), veio a Administração, já numa fase tardia do procedimento, apresentar novos critérios: os constantes do art. 97º do DL nº 405/93, de 10/12.

Esta alteração, mesmo que porventura radicada em preocupações de ordem legal, é por si só suficiente para perturbar o jogo de interesses dos concorrentes e fazer desequilibrar para algum dos lados o plano em que cada um se encontrasse.

Por outro lado, alterado foi igualmente o prazo de execução da obra(de 26 meses, passou para 572 dias) e o da validade das propostas(de 90 dias a partir do acto público do concurso, passou para 66 dias contados daquele acto).

Tais modificações das regras iniciais, que apesar de datarem de 30/11/94, só foram dadas a conhecer à recorrente em 19/01/95, logo a 12 dias do termo do prazo da apresentação das candidaturas(31/01/1995). Quer dizer, representam novos factores com que a recorrente já não pôde contar para a elaboração da sua proposta. Além disso, não puderam ser considerados numa eventual reformulação da proposta apresentada, uma vez que o prazo do concurso não foi sequer prorrogado, quando o devia ter sido(em situação análoga, M. Esteves de Oliveira e outro, ob. cit., pag. 110).

Podendo exercer influência no desenlace do concurso, estas alterações apresentam-se inadmissíveis e violadoras do aludido princípio.

Entretanto, também não foi feito constar do anúncio, nem do programa do concurso, os subcritérios que a Administração veio a utilizar já na fase de apreciação das propostas.

Com efeito, tendo o acto público ocorrido no dia 1 de Fevereiro de 1995, foram, após o conhecimento das propostas dos concorrentes, introduzidos novos subfactores de apreciação em cada um dos factores “valor técnico”, “preço/rendibilidade” e prazo de execução/custo de utilização”, conforme se pode ler no «Relatório de Análise de Propostas» a fls.56 e sgs. dos autos.

Quer dizer, sem que cada um dos proponentes tivesse prévio conhecimento destes itens, a Administração elegeu-os “à posteriori” e a seu bel talante, no que considerou ser determinante para a graduação de cada uma das candidaturas.

Isto pode não ter tido significado algum, isto é, pode não ter sido feito com o propósito de favorecimento de algum concorrente em detrimento de outro. Mas é suficiente para alimentar a dúvida e a suspeita de que o processo possa não ter tido a isenção e transparência que se esperava. Quer dizer, uma tal actuação colocou em risco todas as expectativas de isenção e imparcialidade, sabido como é, que para este efeito o que conta é o perigo potencial da sua verificação e consequentemente da lesão do particular(Ac. do STA de 07/03/2002, Proc. Nº 039 386). Em boa verdade, não se sabe se houve uma avaliação objectiva e imparcial e, por isso, ninguém pode saber se a eleição daqueles subcritérios-surpresa não favoreceu algum dos recorridos particulares em prejuízo da recorrente. E tanto bastará para que, na eliminação de todas as dúvidas, haja motivo para a anulação do acto recorrido por violação daqueles mesmos princípios, ínsitos nos arts. 5º e 6º do CPA e 266º, nº2, da CRP(M. Esteves de Oliveira e outro, in ob. cit., pag. 100 e sgs; Ac. do STA de 25/07/2001, Rec. nº47 711; 13/12/2002, Rec. nº 1603/02 e 20/03/2003, Rec. nº 48 079, de 02/04/2003, Rec. nº 113/03, entre outros).

Em vista do acabado de referir, e em prejuízo do conhecimento, por desnecessário, dos demais vícios invocados, o acto de adjudicação deve ser anulado.

V- Decidindo

Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, STA, 2003/11/19

Cândido Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges