0829/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Uma interpretação conforme à Directiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Novembro de 2007 leva a considerar que o art. 128º do CPTA também seja aplicável ao contencioso cautelar pré-contratual previsto especialmente no art. 132º do CPTA.

II- A aplicação do art. 128º do CPTA às providências cautelares de suspensão de eficácia dos actos administrativos surgidos na formação de um contrato apenas suspende a eficácia de actos administrativos, não se aplicando aos actos de execução do contrato.

III- Os actos de execução dos contratos serão declarados ineficazes (por força do art. 128º do CPTA) apenas se o próprio contrato tenha sido celebrado na pendência da suspensão automática decorrente do n.º 1 do mesmo preceito legal, pois nessa situação é o próprio contrato que é celebrado através de uma declaração de vontade ineficaz.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MUNICÍPIO DO PORTO recorre para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 14 de Março de 2013, que revogou a decisão do TAF do Porto, “datada de 14 de Dezembro de 2012, que, no âmbito do procedimento cautelar instaurado contra o MUNICÍPIO do PORTO, indeferiu o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida”.

No acórdão sob recurso entendeu-se:

“(…) o disposto no art.º 128.º, ns. 1 e 2 do CPTA é aplicável nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos previstas no art.º 132º do CPTA, uma vez que se aplica a toda e qualquer situação em que seja pedida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, incluindo os actos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (os chamados procedimentos pré contratuais).

(…)

Vejamos agora se o facto de já ter sido outorgado o contrato com a contra interessada "B…………, SA" impede o funcionamento da previsão dos ns.1 e 2 do art.º 128.º do CPTA, no sentido da entidade administrativa ficar impedida de proceder continuar a proceder na execução de actos subsequentes à outorga do contrato.

E, também, nesta parte, entendemos que a razão está com a recorrente.

Além do mais, porque, na petição da providência cautelar, apresentada em 17/9/2012, pediu, em 1.º lugar, a suspensão do acto de adjudicação e, depois, se ainda não tivesse sido celebrado o contrato - o que só veio acontecer em 24/9/2012 - a abstenção da sua prática; e ainda se o contrato já tivesse sido celebrado, a suspensão de eficácia dos efeitos desse contrato, ou seja, os actos de execução subsequentes.

Ou seja, atenta a proibição de executar decorrente dos ns. 1 e 2 do art.º 128.º do CPTA, a autoridade adjudicante deveria, com a citação - altura em que recebeu o duplicado do requerimento - desde logo, impedir, com urgência, que se proceda ou continuem a proceder à execução do acto, o que não era obstáculo o facto de entretanto (depois da entrada da pi, mas antes da citação) ter celebrado o contrato.

Assim, se não lhe estava vedada a celebração do contrato, pois que o recebimento do duplicado do requerimento cautelar foi posterior, estava vedado que se procedesse ou continuasse a proceder a actos de execução desse contrato.

Impõe-se, nesta consonância, o deferimento do pedido de ineficácia dos actos de execução indevidos, praticados, em execução do acto de adjudicação/contrato, posteriormente à data da citação, ou seja, depois de 27/9/2012.”.

Tendo decidido:

“- conceder provimento ao recurso e assim revogar a decisão recorrida;

- deferir o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevidos.”

O MUNICIPIO DO PORTO terminou a motivação do recurso com as seguintes conclusões (quanto ao mérito)

“(…)

B) DO OBJECTO DO RECURSO

I. O direito da contratação pública nacional, quer material, quer processual, vincadamente enraizado e enformado no direito europeu, está construído de forma a potenciar a impugnabilidade do acto de adjudicação em detrimento do contrato, em virtude de se considerar:

a) Por um lado, que a emergência do vínculo contratual aporta uma estabilidade e segurança à esfera jurídica das partes que exige e merece uma tutela judicial diferente da que é dispensada num momento em que existe apenas a adjudicação; e,

b) Por outro lado, por se entender que a reacção contenciosa antes de o contrato ter sido celebrado permitirá corrigir as ilegalidades que eventualmente tenham sido cometidas.

II. A proibição de celebrar o contrato e de prosseguir a sua execução resultante do artigo 128.º do CPTA só se concretiza no caso de a citação da providência de suspensão de eficácia do acto de adjudicação ocorrer antes da assinatura do contrato, porquanto:

a) a adjudicação esgota os seus efeitos com a celebração do contrato;

b) este preceito só tem a virtualidade de suspender os efeitos de actos administrativos e não de contratos.

III. A aceitação da aplicação do artigo 128.° às providências pré-contratuais deve significar apenas e tão só que a proibição de executar ou prosseguir execução se refere aos actos administrativos praticados no seio do procedimento pré-contratual.

IV. Desta feita, para evitar a celebração do contrato, os proponentes preteridos devem requerer a providência de suspensão de eficácia do acto de adjudicação durante o prazo de stand still (artigo 104.°, n.º 1. al. a) do CCP); caso contrário, sujeitar-se-ão à contingência de o contrato já ter sido celebrado antes de a entidade requerida ter sido citada.

V. Uma vez assinado o contrato e iniciada a respectiva execução sem que a entidade requerida tenha sido citada para deduzir oposição no âmbito de um procedimento cautelar em que seja pedida a suspensão de eficácia do acto de adjudicação, o requerente da providência, para obter o efeito pretendido, terá de aguardar pela decisão de mérito a proferir pelo Tribunal, não podendo prevalecer-se de um efeito automático, que dispensa qualquer valoração e ponderação por parte do Juiz (para além da que está subjacente ao despacho liminar).

VI. O Acórdão Recorrido, ao considerar, numa situação em que a citação da entidade adjudicante ocorreu depois de celebrado o contrato, que o artigo 128.° do CPTA tem a virtualidade de fazer suspender automaticamente a execução do contrato, violou de forma clamorosa e ostensiva o mencionado preceito legal, uma vez que o seu âmbito objectivo de aplicação se restringe a actos administrativos, não incluindo, por isso, os contratos.

VII. A extensão do âmbito de aplicação do artigo 128.° do CPTA ao contrato vulnera ainda o artigo 9.° do Código Civil que impõe uma interpretação das normas legais com um mínimo correspondência com a letra da lei.

A Recorrida – A…………, S.A. contra-alegou, terminando a motivação com as seguintes conclusões:

“(…)

DO EFEITO A ATRIBUIR AO RECURSO

H) Quer a doutrina, quer a jurisprudência, apontam, claramente, no sentido de ser atribuído efeito devolutivo aos recursos interpostos de decisões respeitantes a providências cautelares e não apenas "aos recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção (ou não) de providências cautelares."

I) Por identidade de razão, o efeito devolutivo do recurso deve considerar-se aplicável às decisões relativas ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução praticados após a notificação à autoridade requerida do pedido de suspensão de eficácia.

J) Como observa VIEIRA DE ANDRADE, estamos aqui perante uma providência cautelar secundária, que se destina a assegurar a utilidade da providência de suspensão de eficácia que tinha sido requerida e relativamente à qual valem as mesmas razões que, nos termos do artigo 143.°, n.º 2, justificam a atribuição de um efeito meramente devolutivo.

K) Em suma: o efeito a atribuir ao recurso de revista só pode ser meramente devolutivo, por tal efeito decorrer de uma imposição legal (cfr. art. 143.°, n.º 2, do CPTA).

DO OBJECTO DO RECURSO

L) O artigo 128.° do CPTA determina claramente as situações em que a prática de actos de execução não é indevida e, como tal, é permitida, mormente, mediante a apresentação de resolução fundamentada por parte da entidade administrativa, in casu, o ora Recorrente.

M) Sucede que, no caso dos autos, o Recorrente não emitiu a resolução fundamentada que lhe permitia executar o contrato celebrado na sequência do acto de adjudicação, o qual foi atempadamente impugnado por se reputar ilegal.

N) Ora, não tendo o Recorrente apresentado a Resolução Fundamentada a que se refere o número 1 do artigo 128.° do CPTA, tal como é entendido unanimemente pela doutrina e jurisprudência nacionais, a execução do acto administrativo deveria manter-se vedada até haver decisão final sobre o pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo o que, até ao momento, não sucedeu.

O) Por conseguinte, os actos de execução do acto administrativo identificados nos presentes autos não poderiam deixar de ter sido considerados indevidos, à luz do preceituado no art. 128.°, n.º 3, do CPTA e, dessa forma, proibindo-se a sua prática por desrespeitadores da proibição de execução do acto consagrada no mesmo artigo.

P) Não obsta a tal entendimento a circunstância de o contrato administrativo ter sido celebrado em momento anterior ao do conhecimento da existência da presente providência.

Q) De igual modo, não tem qualquer cabimento afirmar que o acto suspendendo já se encontra executado, porquanto, se assim fosse, a razão de ser da apresentação das providências cautelares subjacentes aos presentes autos ter-se-ia de considerar já sem valor e inútil, o que não é, de todo, o caso.

R) Na verdade, mesmo que se considerasse o acto de adjudicação integralmente executado - o que se admite, sem contudo conceder - tal não impediria que a suspensão da sua eficácia fosse decretada pelo tribunal, porquanto a sua execução e a dos actos que lhe foram subsequentes, incluindo o contrato e a execução deste (cuja validade é derivada ou consequente daquele acto pré-contratual), continuam, e vão continuar, a provocar danos para os interesses que a Recorrida defende no processo principal.

S) Para a doutrina mais avalizada, se o acto de adjudicação já tiver sido praticado o particular "pode [recorrer] à suspensão de eficácia do próprio contrato, intimando as partes para que se abstenham de lhe dar execução. "

T) Importa ter igualmente presente que o art. 128.° se destina a assegurar a utilidade da decisão a proferir no processo cautelar, assim como este se destina a assegurar a utilidade da decisão a proferir no processo principal.

U) Deste modo, se no processo cautelar foi requerida a suspensão de eficácia do acto de adjudicação e do contrato derivado ou consequente, a suspensão automática prevista no art. 128.°, operada pela citação judicial, tem de aplicar-se, indistintamente, ao acto e ao contrato, independentemente do momento em que este último tiver sido celebrado, até porque esse momento não releva para efeitos da configuração e ampliação do objecto da instância (quer a principal, quer a cautelar).

V) Assim, tendo sido arguidas ilegalidades relativamente ao acto de adjudicação, ilegalidades essas que se repercutem na validade do contrato entretanto celebrado, importa assegurar que a tutela cautelar, prevista nos arts. 128.° e 132.° do CPTA, proporcione à Recorrida as necessárias condições para poder fazer valer todos os direitos que lhe venham a ser reconhecidos na acção principal, ou seja, que se assegure a utilidade da decisão final a proferir naquele processo.

W) Não se pode olvidar que a tutela cautelar assume uma importância fundamental para a concretização do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 268.° da CRP e corporizado no art. 2.°, n.º 1, do CPTA.

X) A interpretação que o Recorrente pretende fazer valer do art. 128.° do CPTA não se coaduna, minimamente, com o regime instituído pela Directiva Recursos, que estabelece, com suficiente clareza, que a celebração do contrato só pode ocorrer depois do tribunal se pronunciar sobre o pedido formulado pelo particular, e, caso se trate de medidas provisórias, ponderar os interesses em presença, concluindo sobre o prosseguimento, ou não, dos actos de formação do contrato.

Y) Na verdade, a única interpretação do regime pré-contratual e processual vigente em Portugal conforme ao direito comunitário, mormente com a Directiva Recursos, aponta no sentido de a "proibição de executar" prevista no art. 128.° do CPTA se aplicar, também, aos contratos.

Z) Apenas deste modo se poderá reconduzir a tutela cautelar, no âmbito do direito dos contratos públicos, à sua função primordial: a de impedir a corrida à "assinatura do contrato", evitando-se o "facto consumado".

AA) No caso dos autos já teve lugar a "assinatura do contrato", importa por isso evitar que esse facto se consume, com manifestos prejuízos para a Recorrida.

BB) Atendendo a que o acórdão recorrido não padece dos vícios que lhes são assacados, e encerra o único entendimento conforme ao "direito europeu dos contratos públicos", não pode deixar de improceder o pedido formulado pela Recorrente.

NESTES TERMOS

Deve:

a) A presente revista ser rejeitada, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 150.°, n.º 1, do CPTA, ou, se assim não se entender;

b) Ser atribuído efeito meramente devolutivo ao presente recurso de revista, por tal efeito decorrer de uma imposição legal (cfr. art. 143.°, n.º 2, do CPTA); e

c) A presente revista ser julgada improcedente, com base na matéria das Contra-alegações, mantendo-se, por conseguinte, o douto acórdão recorrido, nos seus precisos termos, com as legais consequências.

Por acórdão deste STA, de fls. 321 e segs., foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do artigo 150.º do CPTA, por aquela Formação ter entendido que “as duas questões enunciadas surgem frequentemente no contencioso administrativo e mais ainda nas relações jurídicas que constantemente se estabelecem entre a Administração e os particulares, no caso os agentes económicos que a aprovisionam dos bens e serviços de que carece para prosseguir os seus fins públicos.

Como se viu não estão clarificadas na jurisprudência, designadamente pela intervenção do Supremo em revista excepcional, sendo que estas circunstâncias permitem qualificar como fundamental a importância jurídica e social das aludidas questões, pelo que se justifica claramente a admissão da revista.”

Cumprido o artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, a Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer no seguinte sentido:

“(…)O art. 128° do C.P.T.A estabelece uma regra geral de proibição de executar o acto administrativo, enquanto o art. 132° do mesmo diploma regula as providências relativas a procedimentos de formação de contratos, estabelecendo no nº 3, que se aplicam neste domínio, as regras do capitulo anterior, com ressalva do disposto nos nºs 4 a 7 do mesmo artigo, ou seja, que se aplicam as regras do Capítulo I, Titulo V, que estabelece as disposições comuns, relativas aos processos cautelares (sublinhado nosso).

Defende a Recorrente, em síntese, que o âmbito da aplicação do art. 128° do C.P.T.A se limita à suspensão dos actos administrativos e não pode aplicar-se à execução do contrato e, por isso, deveria ser indeferido o pedido de impugnação de execução.

Porém, parece-nos que deve seguir-se o entendimento expresso no Acórdão 01191/06, de 20/03/07 em que se baseou a decisão, agora em recurso, segundo o qual através de uma interpretação literal do disposto no art. 130°, nº 4 e art° 132º nº 3, ambos do C.P.T.A, o legislador terá querido excluir a aplicação das regras que não constam do capitulo anterior, que prevê o regime comum relativo aos processos cautelares, conforme resulta da pronuncia nº II que se transcreve: " ... deve o referido art. 132 nº 3 do C.P.T.A ser interpretado, de acordo com o seu sentido literal, ou seja, excluindo a aplicação do disposto no art. n° 128 (proibição de executar o acto administrativo) e 131 (decretamento provisório da providência) às providências relativas a procedimentos de formação de contratos".

Os argumentos a favor desta posição estão devidamente fundamentados neste Acórdão para o qual remetemos e damos por reproduzidos.

Relativamente à questão de saber se ao ser deferido o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida ficou esvaziado o sentido da obrigação das entidades adjudicadas respeitarem o prazo mínimo de 10 dias entre a notificação e a adjudicação do contrato importa reter:

- O contrato celebrado entre o Recorrente e a B………… SA, foi anterior à citação da A………… e da contra-interessada.

Porém, tal facto como entendeu o Acórdão recorrido, não obsta ao entendimento de que deveriam ser considerados indevidos, e desse modo a autoridade adjudicante ficaria impedida de continuar com a execução dos actos subsequentes à outorgação do contrato, conforme o regime estabelecido no art. 128°, nº 1 e 2 do C.P.T.A.

Parece-nos ser esta a posição correcta e mais conforme com o regime legal estabelecido.

Deste modo, entendemos que deve manter-se a decisão recorrida, negando-se provimento ao recurso.”

O MUNICÍPIO DO PORTO respondeu ao parecer que antecede, dizendo, nomeadamente, o seguinte:

“Na primeira parte do parecer, o digníssimo magistrado do Ministério Público, perfilhando apenas e tão só uma interpretação literal do artigo 132.° do CPTA, conclui que aos processos cautelares de formação de contratos não deve aplicar-se o mecanismo de suspensão automática plasmado no artigo 128.° do CPTA.

Na parte final do parecer, olvidando o seu apego a interpretações exclusivamente literais, concluí que apesar do artigo 128.º do CPTA referir expressamente que se aplica a "actos", se deve aplicar igualmente a "contratos" e, por esse motivo, considerar indevidos os actos de execução de contratos ao abrigo do mencionado preceito legal.

A contradição encontra-se ainda patente na conclusão final do parecer em crise.

Na verdade, conforme resulta do mencionado parecer, a julgar-se inaplicável o artigo 128.º do CPTA aos processos cautelares de formação de contratos - por aplicação da jurisprudência proferida pelo STA no acórdão n.º 01191/06 de 20.03.2007 -, O recurso interposto não poderia ser julgado improcedente uma vez que nele se propugna a exclusão do âmbito de aplicação do artigo 128.º do CPTA dos actos de execução de contrato, assinado antes da citação.

POR FIM,

O parecer é puramente conclusivo, não expõem ou sequer aponta os motivos que sustentam a posição adoptada no sentido de considerar indevidos os actos de execução do contrato;

O parecer não analisa, pondera ou comenta a argumentação propugnada pelo Recorrente para sustentar o entendimento oposto.

Termos em que se conclui nos termos expostos no recurso interposto.”

Sem vistos dada a sua natureza urgente vem o processo à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A matéria de facto fixada na decisão é a seguinte:

1. Em 17/9/2012, a recorrente "A…………, SA" instaurou "Providência cautelar relativa a Procedimentos de Formação de Contratos" contra o Município do Porto e contra interessadas "B…………, SA" e "C…………, SA", formulando, a final, os seguintes pedidos:

"1. Suspensão de eficácia do acto de adjudicação contido no despacho de 31 de Julho de 2012 da Câmara Municipal do Porto, que adjudicou a prestação de serviços ao concorrente B…………;

2. Abstenção do requerido em celebrar o contrato com a B…………; ou, caso o mesmo tenha já sido celebrado;

3. Suspensão de eficácia dos efeitos do contrato até decisão transitada em julgado sobre a validade do acto de adjudicação impugnado na acção principal".- cfr. fls. 54 a 92 dos autos.

2. O recorrido Município do Porto foi citado em 27/9/2012 e, em 4/10/2012, apresentou oposição - cfr. fls. 95 a 133 dos autos.

3. Em 12/11/2012, a recorrente apresentou requerimento de "Declaração de Ineficácia dos actos de execução indevida" - cfr. fls. 134 a 142 dos autos.

4. Em 19/11/2012, o Município do Porto, respondeu ao incidente, referido em 3 - cfr. fls. 143 a 146 dos autos.

5. Em 14/12/2012, foi proferida a decisão recorrida que indeferiu o requerimento, dito em 3 - incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida - cfr. fls. 147 a 151 dos autos.

6. No seguimento do acto de adjudicação - notificado à recorrente em 16/8/2012 -, em 24/9/2012, foi celebrado o contrato com a contra interessada "B…………, SA".

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Objecto do recurso

Como resulta das alegações, contra - alegações e acórdão que admitiu a revista estão colocadas três questões:

(i) efeito do recurso;

(ii) aplicação do art. 128º do CPTA aos pedidos de suspensão de eficácia no âmbito do contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100º a 103º e 132º do CPTA;

(iii) aplicação do art. 128º do CPTA aos pedidos de suspensão de actos de execução de contratos.

(i) Efeito do recurso

É entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo que o art. 143º, 2 do CPTA determinando o efeito meramente devolutivo “de decisões respeitantes a adopção de providências cautelares” tanto se aplica a todas as decisões proferidas nesses processos, incluindo as que as indefere. Neste sentido, entre muitos outros, o acórdão do STA de 6.12.2012 (Rº 913/12) e, na doutrina, AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina 2005, 347 e AROSO DE ALMEIDA/A. A. FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina, 3ª ed. ver.2010, 855 e 940, ss

No caso dos autos trata-se da decisão de um incidente da suspensão de eficácia e, portanto, o seu regime cabe, sem dúvida, na previsão do art. 143º, 2 do CPTA, devendo alterar-se o efeito atribuído ao recurso no TCA – já que o mesmo não vincula o tribunal “ad quem” – art. 685º, C, 5 do CPC.

(ii) Aplicabilidade do art. 128º do CPTA ao contencioso pre-contratual previsto no art. 100º a 103º do CPTA.

Não é unânime o entendimento jurisprudencial sobre a questão de saber se o art. 128º do CPTA é aplicável aos pedidos de suspensão de eficácia no âmbito do contencioso pré-contratual.

Este Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 20-03-2007, proferido no processo n.º 01191/06 entendeu que o regime da suspensão automática não era aplicável:

“(…)

Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente) o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré-contratruais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (ii) o qual se moldava adequadamente à Directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença – já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra – interessados. (…)”

Quando o acórdão foi proferido não estava em vigor a actual Directiva dos “recursos” (Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007), impondo-se avaliar se o novo regime justifica uma modificação da interpretação do direito nacional (interpretação conforme).

Diz-nos o art. 2º, n.º 4 da aludida Directiva 2007/66/CE nos diga que “salvo nos casos previstos no n.º 3 do presente artigo e no n.º 5 do art. 1º, o recurso não deve ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos relativamente aos processos de adjudicação de contratos a que se refere”. O n.º 5 do art. 1º diz-nos que “os Estados Membros podem exigir que o interessado solicite previamente à entidade adjudicante a alteração da sua decisão. Nesse caso, os Estados – Membros devem assegurar que a apresentação de tal pedido implique a suspensão imediata da possibilidade de contratar”.

Ora, no n.º 3 do mesmo art. 2º tem a seguinte redacção:

“3. Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o n.o 2 do artigo 2.o-A e os n.os 4 e 5 do artigo 2.o-D.”

O n.º do art. 2-A tem a seguinte redacção:

“2. A celebração de um contrato na sequência da decisão de adjudicação de um contrato abrangido pela Directiva 2004/18/CE não pode ter lugar antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, antes dotermo de um prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos interessados ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato”.

O art. 2-D, no n.º 1 a) impõe aos Estados Membros o dever de assegurar que o contrato seja desprovido de efeitos, em determinadas condições, e os n.ºs 4 e 5 têm a seguinte redacção:

“4. Os Estados-Membros devem estabelecer que a alínea a) do n.o 1 do presente artigo não é aplicável caso:

- a entidade adjudicante considere que a adjudicação de um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia é permitida nos termos da Directiva 2004/18/CE,

- a entidade adjudicante tenha publicado no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio, tal como descrito no artigo 3.o-A da presente directiva, manifestando a sua intenção de celebrar o contrato, e

- o contrato não tenha sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data da publicação do anúncio.

5. Os Estados-Membros devem estabelecer que a alínea c) do n.o 1 do presente artigo não é aplicável caso:

- a entidade adjudicante considere que a adjudicação do contrato foi feita nos termos do segundo travessão do segundo parágrafo do n.o 4 do artigo 32.o, ou dos n.os 5 e 6 do artigo 33.o da Directiva 2004/18/CE,

- a entidade adjudicante tenha enviado a decisão de adjudicação do contrato, acompanhada da exposição sintética dos motivos a que se refere o primeiro travessão do quarto parágrafo do n.o 2 do artigo 2.o-A da presente directiva, aos proponentes interessados, e

- o contrato não tenha sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato foi enviada aos proponentes interessados, em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos, ou, em caso de utilização de outros meios de comunicação, num prazo mínimo, alternativamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação foi enviada aos proponentes interessados ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato.”

Este complexo regime jurídico modificou o regime da anterior Directiva 89/665/CEE, que no seu artigo 2º, n.º 4 dizia que os “processos de recurso por si só não devem necessariamente ter efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação dos contratos a que se refere”.

Ora, a Directiva 2007/66/CE mantém esta regra geral, introduzindo-lhe duas excepções, vinculando os Estados Membros a prever que “a interposição de um recurso judicial ou administrativo contra o acto de adjudicação produza um efeito suspensivo automático” - art. 2º, n.º 3.

É certo que o regime da referida directiva levou o legislador nacional a publicar o Dec. Lei 131/2010, alterando vários artigos do Código dos Contratos Públicos, designadamente o art. 104º, a que aditou ao n.º 1 a al. a) e ao n.º 2 as alíneas a) e d). O art. 104º do CCP, na redacção do Dec. Lei 131/2020, de 14/12 passou a dispor que: “1. A outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de: a) Decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes;

(…)”.

Contudo este efeito suspensivo automático (previsto no art. 104º do CCP) não está associado à interposição de qualquer impugnação (administrativa ou contenciosa) e, em termos práticos, não evitará a celebração dos contratos pois é certo que em 10 dias não se obterá uma decisão do recurso ou até da providência cautelar.

Aliás essa possibilidade foi prevista na Directiva, como se pode ver no considerando 12 da mesma Directiva 2007/66/CE:

“A interposição de um recurso pouco antes do termo do prazo suspensivo mínimo não deverá ter por efeito privar a instância responsável pelo recurso do tempo mínimo indispensável para agir, nomeadamente para prorrogar o prazo suspensivo relativo à celebração do contrato. Assim, deverá ser previsto um prazo suspensivo mínimo autónomo que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido. Tal não deverá impedir a instância de recurso de fazer uma avaliação prévia da admissibilidade do recurso. Os Estados-Membros podem estabelecer que esse prazo termina quando a instância de recurso tomar uma decisão sobre o pedido de decretamento de medidas provisórias, nomeadamente uma nova suspensão da celebração do contrato, ou quando a instância de recurso tomar uma decisão sobre o mérito da causa, especialmente sobre um pedido de anulação de uma decisão ilegal.”.

O legislador nacional (apesar de ter publicado o Dec. Lei 131/2010, com o objectivo de transpor para a ordem jurídica interna a aludida Directiva) não criou, “um prazo suspensivo autónomo” emergente da interposição de um recurso e que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido. Ou seja, não foi expressamente criado um mecanismo jurídico que permita prolongar o prazo de suspensão automática, entre o acto de adjudicação e a celebração do contrato, quando seja interposto recurso.

Daí que a questão da aplicação do art. 128º do CPTA ao contencioso pré-contratual possa ser, agora, encarada como um mecanismo processual que pode resolver essa questão. Isto é, para além do prazo mínimo que necessariamente deve ocorrer entre o acto de adjudicação e a celebração do contrato fixado no art. 104º CCP, o pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação teria também o efeito automático de suspender esse prazo (para além daqueles dez dias). Haveria, assim, um prazo de suspensão do procedimento (antes da celebração do contrato) que só terminaria quando o tribunal decidisse a providência cautelar. O art. 128º asseguraria, assim, a transposição da Directiva 2007/66/CE no ordenamento jurídico português, na parte processual – neste sentido CLAUDIA VIANA, CJA, 91 em anotação concordante com o acórdão do TCA Sul de 28/10/2010; considerando que a mera aplicação do art. 128º do CPTA não corresponde a uma adequada transposição, mas que a aplicação do art. 128º ao contencioso pre- contratual é evidente, AROSO DE ALMEIDA, CJA 93, pág. 8; Considerando que uma interpretação conforme ao Direito comunitário a aplicação do art. 128º ao contencioso cautelar pré-contratual é “… a mais conforme com aquele normativo comunitário (art. 2º, n.º 3)”, CARLOS CADILHA e ANTÓNIO CADILHA, Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Almedina, 2013, pág. 381.

Pensamos que, de acordo com o actual regime da Directiva dos recursos, faz todo o sentido que o art. 128º deva aplicar-se ao contencioso cautelar pré – contratual dos actos de adjudicação (como é o caso dos autos). Na verdade, a não aplicação do art. 128º aos pedidos de suspensão de eficácia do contencioso actualmente apenas tem o apoio literal da norma remissiva do art. 132º, 3, do CPTA, deixando de poder apoiar-se no art. 2º, n.º 4 da anterior Directiva dos recursos (Directiva 89/665/CEE) uma vez que a regra da proibição do efeito automático decorrente da mera interposição do recurso tem excepções relevantes precisamente com vista a evitar situações de facto consumado. A base jurídica da argumentação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, acima referido, hoje não existe, pois o art- 2º, n.4 da Directiva dos recursos foi alterado precisamente na parte em que se baseou o aludido acórdão para afastar a aplicação do “efeito automático” decorrente da interposição de um recurso judicial.

Assim aceitar que o art. 132º não afaste o art. 128º do CPTA é interpretar ambos os preceitos de acordo com as finalidades da actual Directiva dos recursos, e das alterações introduzidas, de onde ressalta em especial, a de evitar o facto consumado, isto é, a inutilidade de um recurso procedente do acto de adjudicação, perante a célere celebração do contrato.

Por outro lado, a mera interpretação literal não é decisiva. Quando o art. 132º nos diz que é aplicável o regime dos capítulos anteriores e nada diz sobre aquele em que está inserido, não está necessariamente a excluir o capítulo em que está inserido. É assim possível uma interpretação do art. 132º que não seja necessariamente excludente – neste sentido AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, 3ª Edição pág. 880: “o preceito (art. 132) desempenharia, portanto, uma função que se qualificaria como includente, e não como excludente. Não tem por isso, a nosso ver, o sentido e o alcance de afastar, a aplicabilidade, neste domínio, de outras disposições incluídas no próprio Capitulo II, como as dos art.s 128º e 131º”.

Podemos, então, aceitar que face ao actual regime jurídico da Directiva 2007/66/CE é preferível interpretar o art. 132º do CPTA como não afastando a aplicação do art. 128º do CPTA.

Deste modo, e quanto à primeira questão, a decisão do Tribunal Central Administrativo deve ser mantida.

(iii) Âmbito de aplicação do art. 128º, 1 do CPTA.

Surge agora a questão de saber se o regime do art. 128º, 1, do CPTA é aplicável aos pedidos de suspensão de eficácia dos actos de execução dos contratos e em que termos podem ser suspensos os actos de execução de um contrato já celebrado. Em termos concretos a questão que foi apreciada foi a de saber se os actos de execução de um contrato celebrado ainda antes da entidade adjudicante ter recebido o duplicado do pedido de suspensão de eficácia, podem ser suspensos.

Vejamos.

A decisão recorrida entendeu que o art. 128º, 1 do CPTA – uma vez recebido o duplicado da petição da suspensão de eficácia - impedia a prática de quaisquer actos consequentes, incluindo os actos de execução do contrato. No caso dos autos, como o duplicado da petição da suspensão de eficácia foi recebido sido recebido pelo Município do Porto já depois do contrato ter sido assinado, entendeu-se que deveriam ficar suspensos os actos de execução do respectivo contrato.

O Município do Porto considera que uma vez assinado o contrato e iniciada a respectiva execução só a decisão de mérito do procedimento cautelar não podendo prevalecer-se de um efeito automático, que dispensa qualquer valoração e ponderação por parte do juiz (para além da que está subjacente ao despacho liminar).

Considera, em suma, que o art. 128º do CPTA se aplicaria apenas à suspensão de actos administrativos e não de contratos celebrados em execução de actos administrativos.

No presente caso, como já se disse e repete-se, pois é o dado de facto mais relevante, o duplicado da petição da suspensão de eficácia foi recebido pelo Município do Porto já depois de assinado o contrato de adjudicação.

O art. 128º do CPTA prevê apenas a suspensão automática dos actos de execução do acto administrativo objecto da suspensão. Tal decorre do disposto no art. 128º, 2 do CPTA, cuja redacção é a seguinte: “2. Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior (resolução fundamentada justificativa da imediata execução) deve a autoridade administrativa que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto.” A expressão “acto” é sem dúvida referida ao “acto administrativo”, objecto do pedido de suspensão, como de resto se refere no n.º 1 do art. 128º: “quando seja requerida a suspensão da eficácia de acto administrativo…”.

Ora, os actos de execução do acto administrativo de adjudicação esgotam-se com a celebração do contrato. O dever de contratar, que tem a sua génese no acto de adjudicação, extingue-se com o respectivo cumprimento, isto é, com a celebração do contrato. Os deveres subsequentes têm a sua fonte no contrato, são já deveres contratuais. Surgem, de resto, com a celebração do contrato outros interesses dignos de protecção jurídica, em especial, os interesses do contraente particular e o interesse colectivo na continuidade da execução das prestações contratuais.

Como o art. 128º do CPTA nada diz sobre a suspensão dos efeitos de contratos (elemento literal) e como a suspensão automática aí prevista não contempla a ponderação de quaisquer interesses, que não “o interesse público” não permitindo, por exemplo, que a parte que tenha celebrado o contrato possa insurgir-se contra essa suspensão automática, a melhor interpretação do preceito é, sem dúvida, a interpretação literal.

A não ser, como também é claro, nos casos em que o contrato tenha sido celebrado ao abrigo de um acto de adjudicação ineficaz. Na verdade, como não pode deixar de ser, a suspensão automática decorrente “ope legis” do art. 128º do CPTA contemplará ainda os actos de execução do contrato quando este tenha sido celebrado no período de vigência da suspensão do procedimento, ou seja, quando a própria celebração do contrato seja considerada ineficaz, por estar suspensa a eficácia do acto de adjudicação. A vontade de contratar (acto de adjudicação suspenso) não produz efeitos e, portanto, o contrato assim celebrado é um acto de execução indevida do acto de adjudicação. É, portanto, aceitável que nessas condições o próprio contrato seja suspenso – salvo se já não existirem efeitos a suspender.

Este regime - isto é a possibilidade de suspender o contrato e os seus efeitos pendentes – decorrendo da aplicação do art. 128º do CPTA implica ou melhor pressupõe que a providência cautelar seja notificada à entidade adjudicante antes do contrato ter sido celebrado, pois só nesta situação o acto de adjudicação é (continua) ineficaz. Sendo ineficaz o acto de adjudicação o acto de celebração do contrato é igualmente ineficaz e, portanto, a paralisação da eficácia do contrato é juridicamente admissível pois o mesmo fundamenta-se numa vontade de contratar (da entidade adjudicante) cuja validade está posta em crise e cuja eficácia estava naquele momento paralisada.

Mas, tendo o contrato sido celebrado na sequência de um acto de adjudicação eficaz, o art. 128º do CPTA já não abrange os actos de execução desse contrato, pois nessa situação os actos de execução, porventura pendentes, já têm a sua fonte no contrato e não no acto de adjudicação, não podendo, em bom rigor, ser considerados actos de execução indevida do acto de adjudicação – precisamente porque o acto de adjudicação foi executado quando a sua eficácia não estava suspensa (foi um acto de execução devido). Nestas situações, sempre que seja pedida a suspensão do contrato, celebrado ao abrigo de actos eficazes - ou ocorra uma modificação nesse sentido do objecto do pedido inicial (art. 102º, 4, do CPTA)- a tutela dos interesses do requerente é assegurada na decisão judicial da providência (art. 132º, 6, do CPTA), ocasião em que serão ponderados todos interesses conflituantes, isto é, saber, como diz a lei, “…se os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção”.

Deste modo, nesta parte, não pode manter-se a decisão recorrida, pois quando a entidade requerida recebeu o duplicado da petição inicial da suspensão de eficácia já o acto de adjudicação estava integralmente executado (art. 129º do CPTA) não tendo o respectivo contrato sido celebrado na sequência de um acto de adjudicação ineficaz e, portanto, não são indevidos os posteriores actos de execução desse mesmo contrato.

Impõe-se, assim, revogar a decisão do TCA e manter a decisão da 1ª instância.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento à revista, revogar a decisão recorrida e manter a decisão proferida na 1ª instância e não considerar indevidos os actos de execução do contrato celebrado entre as partes.

Custas no Tribunal Central Administrativo e no Supremo Tribunal Administrativo pela recorrida (A………… SA.).

Lisboa, 3 de Outubro de 2013. - António Bento São Pedro (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes - Jorge Artur Madeira dos Santos.