046004 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No conhecimento dos vícios apontados ao acto impugnado deve ser dada primazia àqueles que melhor garantia de defesa dão aos Recorrentes - os que conduzem á impossibilidade da prática de um novo acto - e só depois entrar na apreciação dos vícios que, apesar de importarem a anulação do acto, permitem a prática de um novo acto com o mesmo sentido decisório só, desta vez, expurgado do vício que determinou a anulação.

II- Todavia, a aplicabilidade deste princípio deve ser feita de acordo com as circunstâncias concretas de cada caso, pois que pode acontecer que a tutela dos interesses do Recorrente fique mais acautelada se aquele conhecimento se iniciar pelos vícios de forma.

III- A audiência dos interessados, ao abrigo do disposto no art. 100.º do CPA, destina-se a assegurar a participação dos interessados nas decisões da Administração que lhe digam respeito, constituindo uma formalidade essencial do procedimento administrativo, pelo que, salvo os casos em que a mesma se degrada em formalidade não essencial, o seu não cumprimento determina a invalidade do acto.

A. .., B... e C... interpuseram, neste Supremo Tribunal Administrativo, recursos contenciosos de anulação (respectivamente Rec.s 46.004; 46.064 e 46.073, que posteriormente vieram a ser apensados) do despacho do Sr. Ministro da Cultura, de 20/12/99, que homologou a deliberação do júri do Concurso para Apoios à Actividade Teatral de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental, que as excluiu do mencionado apoio, imputando-lhe vícios de forma - violação do disposto nos arts. 100.º, 101.º, 124.º e 125.º do CPA - e de violação de lei – erro nos pressupostos de facto e de direito, violação do princípio de igualdade, da legalidade e da imparcialidade e art. 18.º do Regulamento aprovado pelo Despacho Normativo 63/98, de 1/9.

Notificada, a Autoridade Recorrida respondeu defendendo que o despacho recorrido não sofria dos vícios que lhe foram imputados e pugnando pela sua manutenção.

Instruídos os autos foram as Recorrentes notificadas para apresentarem as suas alegações, direito esse que só a A... e o B... exerceram, tendo a Recorrente C... deixado expirar o prazo para esse exercício sem que apresentasse alegações.

A Recorrente A... concluiu do seguinte modo:

a) A recorrente concorreu aos apoios anuais, conforme artigo 13.º e seguintes do Regulamento aprovado pelo Despacho Normativo, n.º 63/98 de 1/09.

b) E foi excluída dos apoios peticionados, conforme consta do despacho de homologação recorrido;

c) Porém, o despacho de homologação é ilegal, já que sofre de vários vícios, que conduzirão à sua anulação;

d) E desde logo porque não foi respeitado o disposto no artigo 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo;

e) Isto é o ora recorrente devia ter sido previamente ouvido antes da decisão final da autoridade recorrida;

f) Tal omissão, inquina o acto de homologação dos vícios de violação de lei e de forma por preterição de formalidade essencial;

g) Por outro lado, a decisão de exclusão do recorrente tem falta de fundamentação;

h) Alegando o júri que “o projecto artístico apresentado não revela interesse que permita ao júri propor a sua selecção para apoio anual”;

i) Ora tal asserção do júri é notoriamente insuficiente como fundamentação exigível por lei;

j) Isto é, o júri devia dizerem termos de facto e de direito, as razões da falta de interesse na selecção da candidatura;

k) Por outro lado, acrescenta-se que “...tendo em conta as alíneas a) e e) do artigo 18.º do Regulamento o júri deliberou por unanimidade não seleccionar a candidatura para apoio”;

l) Ou seja, o júri remete pura e simplesmente para os critérios legais, previstos nas alíneas a) e b) do artigo 18.º do Regulamento legal;

m) Ora a mera referência por remissão, das normas legais não pode equivaler fundamentação, pois além dessa referência, tem que fundamentar em factos as razões do não preenchimento das alegadas normas;

n) Isto é retirando os elementos documentais da candidatura do recorrente, referi-los e apreciá-los, e deste modo afastar ou não o apoio peticionado;

o) Pelo que o acto de homologação da acta sofre pois de vício de forma por insuficiente e mesmo falta de fundamentação, devendo ser anulado;

p) E mesmo que assim não fosse, o recorrente sempre teria direito ao apoio peticionado;

q) É que sendo afastada a candidatura pelo alegado não preenchimento de duas alíneas a) - qualidade técnica e artística do projecto - e e) - carácter inovador do projecto - não se vislumbra nem se diz, que foi também excluído, pelas outras cinco alíneas o que só pode querer dizer que as preencheu;

r) Nada existindo no dito regulamento, que expressamente se diga que os concorrentes têm que preenchê-las todas;

s) Por exemplo e conforme o júri refere, a candidatura n.o 2, só preenche cinco alíneas, a n.º 5, três, a n.º 6, três, etc., em suma, não se encontra uma só estrutura que apoiada, preencha todas as alíneas do regulamento não sendo isso obstáculo para a concessão do subsídio;

t) Por outro lado, se o júri também entendia que o recorrente não preenchia qualquer das alíneas do artigo 18.º do Regulamento, devia dizê-lo expressamente o que não fez;

u) Por isso, o acto homologatório das decisões do júri é ilegal por violação de lei, erro nos pressupostos de facto, erro nos pressupostos de direito, vício de forma e violação do Princípio da Igualdade no tratamento das candidaturas, devendo ser anulado;

v) O despacho de homologação, ora recorrido, violou o Despacho Normativo n.º 63/98 de 1/09, os artigos 100.º, 101.º, 124.º e 125.º do CPA, Princípio da Igualdade e 268.º, n.º 4 da Constituição.

A Autoridade Recorrida, contra-alegando o anterior recurso, formulou as seguintes conclusões:

1. O despacho de homologação não é ilegal porque a dispensa de audiência dos interessados resultou do facto do interessado já se ter pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 103.º do CPA.

2. A decisão da autoridade recorrida de não selecção do recorrente é fundamentada, na medida em que a autoridade recorrida faz toda a sua fundamentação expressa pelo júri que é a entidade competente para proceder à análise deste tipo de projectos;

3. Neste sentido já foi decidido nesse Supremo Tribunal, através do Acórdão da 1.ª Secção de 31-05-94, AD, n.º 394, pág. 118 e segs., quanto ao dever de fundamentação “deve considerar-se cumprido desde que das actas conste(m) ... os elementos, factores e parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado a que chegou;

4. Tendo, ainda, esse Douto Supremo Tribunal salientado, através do Acórdão do STA de 10-12-1996, P.º 33404, que “A densificação exigida para a fundamentação do acto administrativo varia conforme a natureza do acto e a exigência legal”;

5. Como o próprio recorrente alega, os critérios estabelecidos no regulamento aplicável não são de aplicação cumulativa, bastando ao júri realçar aqueles que forma adequada justificam a atribuição do apoio, invocando, nesse contexto, aqueles que em particular, quer pela inadequação, quer pela relevância no projecto concreto, maior relevo assumiram na fundamentação da sua decisão;

6. Por ser assim, o acto de homologação da decisão do júri não é ilegal, não enfermando, como se demonstrou, dos vícios de violação de lei, erro nos pressupostos de facto, erro nos pressupostos de direito, vício de forma e violação do Princípio da Igualdade;

7. Nem viola o Despacho Normativo n.º 63/98 de 1 de Setembro e respeita o procedimento estabelecido no Código do Procedimento Administrativo, em particular, o disposto na alínea a) do n.º 2 do seu artigo 103.º, não violando

os artigos 100.º, 101.º, 124.º e 125.º do mesmo Código e, por conseguinte, não viola o Princípio da Igualdade e artigo 268.º, n.º 4, da Constituição.

O Recorrente B..., por seu turno, rematou as suas alegações do modo que se segue:

A. Em finais de 1999, e de acordo com a legislação em vigor, o Recorrente candidatou-se ao Concurso para Apoio à Actividade Teatral de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental, de acordo com o Despacho Normativo 63/98, de 1/9.

B. A candidatura do Recorrente não foi seleccionada para apoio por deliberação do Júri de selecção, homologada pelo despacho ora recorrido, que é do seguinte teor “Homologo”.

C. Ora tal despacho é ilegal pois fundamentou-se em decisões e deliberações do Júri que não respeitam leis e princípios de direito administrativo.

D. Desde logo, e no que concerne à decisão sobre a candidatura do Recorrente, o Júri limita-se a referir-se a uma apreciação comparativa com outras candidaturas sem indicar o critério utilizado.

E. De igual modo, invoca o Júri, na referida deliberação, o incumprimento, de forma satisfatória e consistente, dos requisitos das als. a) e e) do art. 18.º do Regulamento sem indicar os motivos que levaram à consideração desse incumprimento.

F. Tais omissões violam o princípio e o dever de fundamentação dos actos administrativos, sofrendo tal deliberação e consequente homologação de vício de forma indo ao arrepio dos mais elementares princípios consagrados nos art.ºs 124.º e 125 do CPA e no art. 268 da CRP.

G. Mas mesmo que assim se não entenda, resulta claro da Acta de Decisão Final do Júri que este não seleccionou para apoio a candidatura do Recorrente com fundamento no incumprimento das als. a) e e) do art. 18.º do Regulamento, enquanto seleccionou para apoio a candidatura n.º 6 que também não cumpria, além de outros, os mesmos requisitos.

H. Pelo que os pretensos fundamentos são contraditórios e não esclarecem minimamente a motivação do acto impugnado, o que equivale a falta de fundamentação.

I. Assim, e mais uma vez, tal deliberação sofre de vício de forma, por falta ou deficiente fundamentação.

J. Padece ainda de vício de violação de lei por violação dos princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, consagrados nos artºs. 266.º da CRP e 3.º, 5.º e 6.º do CPA.

K. Resulta igualmente da referida Acta que o Júri ao utilizar, além dos sete critérios previstos no art. 18 do Despacho Normativo 63/98, o critério que dele não consta “a ponderação com conhecimento do trabalho desenvolvido em anos anteriores” foi além do previsto na lei, na definição dos anteriores e, por isso, a acta e respectivas deliberações são ilegais, por violação de lei ou seja erro nos pressupostos de direito.

L. Como quer que seja, o Júri ao utilizar o critério da ponderação com o conhecimento do trabalho desenvolvido em anos anteriores não esclarece donde provém tal conhecimento.

M. Pelo que, e mais uma vez, a deliberação sub judicio sofre de vício de forma ou deficiente fundamentação.

H. Por outro lado, sendo verdade, e do conhecimento público, que o trabalho desenvolvido pela Recorrente em anos anteriores foi sempre considerado relevante no universo teatral e cultural o Júri ignorou ou interpretou mal o tal trabalho que constitui uma mais valia que devia ter sido levada em conta na decisão.

O. Enferma, por isso, a decisão do Júri de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

P. Deve ser, pois, anulado o acto impugnado por vícios de forma, de violação de lei e erro nos pressupostos, de facto e de direito, violação do Despacho Normativo 63/98 e dos artºs. 3.º, 5.º, 6.º, 124.º e 125.º do CPA e 266.º e 268.º da CRP:

A Autoridade Recorrida contra alegou este recurso para concluir:

a. Não está o acto homologatório inquinado de insuficiente fundamentação, como já se pronunciou esse Tribunal através do Acórdão da 1.ª Secção de 31-05-1994, AD, pág. 1118 e segs. Ao afirmar que “deve considerar-se cumprido (o dever de fundamentação) desde que das actas conste(m)... os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado a que chegou”;

b. Também esse Tribunal, veio salientar através do Acórdão de 10-12-96, Proc.º n.º 33.404, que “A densificação exigida para a fundamentação do acto administrativo varia conforme a natureza do acto e a exigência legal”;

c. Na análise e avaliação efectuada pelo júri de selecção, mesmo numa área de difícil apreciação como é o domínio cultural, não há uma discricionariedade total. Prova disso, é o mínimo de determinabilidade previsto no artigo 18.º do Regulamento aplicável quanto aos critérios de selecção;

d. Assim, mais não fez o júri do que, subsumir a apreciação da candidatura do recorrente aos critérios legais previstos no artigo 18.º do Regulamento;

e. Pelos motivos expostos, e como se demonstrou, o acto de homologação não é ilegal, nem está inquinado dos vícios de forma, erro nos pressupostos de facto e de direito, nem viola o Despacho Normativo n.º 63/98, de 1/9.

O Exmº Magistrado do Ministério Público, no seu parecer de fls. 91/92, considerou que o recurso da Recorrente C... deveria ser julgado deserto, por falta de alegações, e, no tocante aos dois recursos restantes, entendeu que se lhes devia dar provimento por o despacho recorrido padecer de vício de forma, já que, por um lado, não estava devidamente fundamentado e, por outro, foi proferido sem que previamente tivesse sido dado cumprimento ao disposto no art. 100.º do CPA.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Face aos elementos constantes dos autos dão-se como provados seguintes factos:

1. As Recorrentes são pessoas colectivas que se dedicam à montagem de espectáculos teatrais, cursos de teatro, semanários e actividades culturais afins ao teatro.

2. Concorreram, nos termos do artigo 13.º e segs. do Regulamento aprovado pelo Despacho Normativo n.º 63/98, de 1/9, ao Concurso para a Apoio à Actividade Teatral de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental, recebendo as suas candidaturas, respectivamente, os n.ºs 62, 10 e 3 (fls. 17 a 45 do recurso 46.064, que ora se considera reproduzido).

3. Em 15/12/99 o Júri daquele Concurso reuniu para “seleccionar de entre as candidaturas apresentadas as companhias e as estruturas a apoiar mediante protocolo anual ou bianual”, tendo acrescentado que era “objectivo da presente acta dar a conhecer a metodologia adoptada pelo júri para avaliação das candidaturas, bem como comunicar os respectivos resultados e a fundamentação que os suporta, levando-os a homologação do Senhor Ministro da Cultura.” - vd. o documento referido no ponto anterior.

4. Na face da 1.ª página desse documento a Autoridade Recorrida proferiu, em 20/12/99, o acto ora impugnado, o qual é do seguinte teor: “Homologo.”

5. Por ofícios datado de 22/12/99, foram as recorrentes notificadas de que o Júri de selecção daquele Concurso não tinha seleccionado as suas candidaturas para a atribuição de apoio a conceder no âmbito do mesmo, por os seus projectos não satisfazerem as condições previstas nas als. a) e e) do artigo 18.º do Regulamento (fls. 6 e 7, 11 e 12 e 47 e 48 dos respectivos recursos).

II. O DIREITO.

O relato que antecede revela-nos que as Recorrentes se apresentaram a um Concurso, cuja finalidade era a da atribuição de apoios às Companhias que desenvolviam a actividade teatral, levado a efeito pelo Ministério da Cultura, e que dele foram excluídas por, alegadamente, não reunirem os requisitos nele exigidos.

Inconformadas com tal exclusão dirigiram-se a este Tribunal pedindo a anulação do acto do Sr. Ministro da Cultura que a homologou imputando-lhe vícios de forma e de violação de lei.

A Recorrente C..., todavia, não apresentou as suas alegações apesar de para tal ser notificada, o que motivou parecer do Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto no sentido de que o seu recurso fosse, imediatamente, julgado deserto.

E, face ao que se dispõe no n.º 2 do art. 291 do CPC, tal parecer deve ser acolhido pelo que, desde já e sem necessidade de outras considerações, se julga deserto o recurso contencioso interposto pela C

Deste modo, e resolvido que está o recurso interposto pela Recorrente C..., resta analisar os recursos de A... e B

1. Como sabemos tais recursos vieram fundamentados em vícios de forma - falta de fundamentação do acto impugnado e de este ter sido proferido sem que, previamente, se ouvissem os interessados nos termos do art. 100.º do CPA - e em vícios de violação de lei - desrespeito do que se estabelece no art. 18.º do Regulamento que presidiu ao Concurso, aprovado pelo Despacho Normativo 63/98, de 1/9, erro nos pressupostos e violação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade e da justiça.

Sendo assim, e tendo em conta que o n.º 1 do art. 57.º da LPTA preceitua que “o Tribunal conhece, prioritariamente, dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste”, poderia parecer que, no caso sub judicio, se deveria dar primazia àqueles que melhor garantias de defesa dão aos Recorrentes - os que conduzem impossibilidade da prática de um novo acto - e só depois entrar na apreciação dos vícios que, apesar de conduzir à anulação do acto, permitiriam a prática de um novo acto com o mesmo sentido decisório, só que, desta vez, expurgado do vício que determinou aquela anulação.

Todavia, a aplicabilidade do princípio contido naquele dispositivo deve ser feita de acordo com as circunstâncias concretas de cada caso, pois que pode acontecer que a tutela dos interesses do Recorrente fique melhor acautelada se o conhecimento dos vícios imputados ao despacho recorrido começar pelos atinentes aos vícios de forma.

Ora é essa, precisamente, a situação que ocorre nos autos, pelo que iniciaremos a abordagem dos vícios ora em causa pelo alegado incumprimento do art. 100.º do CPA e pela invocada falta de fundamentação do acto impugnado.

2. Prescreve o n.º 1 deste preceito que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103º do CPA, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

Esta disposição, conforme a jurisprudência e a doutrina vêm uniformemente afirmando, constitui uma manifestação do princípio do contraditório, assumindo-se, além disso, como “uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA”1, (Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.ª ed., pág. 383.) visto possibilitar não só o confronto dos critérios da Administração com o dos Administrados mas também abrir-lhes a possibilidade de requerem a produção de prova que invalide (ou, pelo menos, ponha em causa) o caminho que a Administração intenta percorrer e, nessa medida, permitir-lhes participar na decisão que vier a ser proferida.

O que significa que a referida disposição tem em vista incluir os pontos de vista do Administrado na formação da vontade da Administração e, deste modo, protegê-lo da tomada de decisões que contrariem a legalidade.

Se assim é, o exercício do direito de audição está vocacionado para permitir que o administrado se defenda e contraponha aos desígnios da Administração a sua visão da realidade e do direito e, nessa medida, constituir uma forma de assegurar as garantias de defesa do particular e a preservação da legalidade.

Daí que essa formalidade constitua uma formalidade essencial, cuja violação determina a invalidade do acto subsequente.

É certo, como também tem sido dito, que a mesma pode, em casos contados,

degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte qualquer ilegalidade.

Tal acontecerá, por exemplo, nos casos “em que apesar de não se ter concedido o direito de audiência o interessado, por sua livre iniciativa, depois de concluída a instrução, vem ao processo administrativo tomar posição quanto às questões a resolver e, isto, ainda assim, apenas se o particular tivesse tido acesso aos elementos coligidos no procedimento para melhor preparar a sua tomada de posição.” 2 (Idem, pág. 385.) e nos casos em que “estando em causa actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, concluiu-se que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” 3 (Vd. Acórdão desta Secção de 26/6/97, Rec. n.º 39.792.)

Ou seja, a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser uma.

3. No caso dos autos o que está em causa é a decisão do Sr. Ministro da Cultura que excluiu os Recorrentes do recebimento dos subsídios a que se candidataram no âmbito de um concurso público aberto para esse efeito.

Ora, como os autos evidenciam, a Autoridade Recorrida tão pouco contesta esse facto, a prolação dessa decisão não foi precedida do cumprimento do disposto no art. 100.º do CPA, isto é, foi tomada sem que, previamente, os Recorrentes tivessem tido a oportunidade de se pronunciarem sobre ela.

Alega a Autoridade Recorrida que o cumprimento dessa formalidade estava dispensado uma vez que aqueles já se tinham pronunciado sobre as questões que importavam à decisão e sobre as provas produzidas, nos termos do disposto na al. a, do n.º 2, do art. 103 do CPA.

Todavia esta alegação não é confirmada pelos factos constantes dos autos.

Ao proceder como procedeu a Autoridade Recorrida, em violação do disposto no art. 100.º do CPA, impediu que o Agravante pudesse exercer os seus direitos, de defesa e de resposta.

Deste modo, e nos termos do direito acabado de expor, a sindicada decisão só se poderia manter na ordem jurídica se se verificassem as circunstâncias previstas no art. 103° do CPA ou se se considerasse que aquela formalidade se tinha, nos apontados termos, degradado em formalidade não essencial.

Ora nenhuma dessas circunstâncias ocorre.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal conceder provimento ao recurso contencioso e anular o despacho recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 10 de Julho de 2002

Costa Reis – Relator – Pamplona de Oliveira – António Samagaio (votei a conclusão)