4/17.4T8PDL-A.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

- O acento tónico da LCCG e da legislação comunitária que a influenciou vai no sentido do reconhecimento de um real e efetivo direito à informação da parte contratante considerada mais fraca, e que, obviamente, constitui um correspondente dever do utilizador das ccg, dever este que não se limita á singela comunicação do teor das cláusulas contratuais, mas abrange também o sentido da interpretação que delas faz o predisponente, sendo este um aspeto tão mais importante quanto é certo que só uma vontade esclarecida é uma vontade livre.

- As condições devem integralmente comunicadas pelo predisponente à contraparte, impondo-se para além disso, que tal comunicação se realize de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efetivo pelo contraente que atue com a diligência comum.

- A imposição ao utilizador do ónus de comunicação das ccg tem como correlativo, do lado do aderente, a necessidade de adoção de uma conduta que possa ter-se como razoável ou exigível, a qual se afere à luz do critério abstrato da diligência comum, o que nos reconduz ao cuidado ou zelo normal do tipo médio de agente pressuposto pela ordem jurídica, colocado na situação em causa.

- São complementares, os deveres comunicação e informação por parte do predisponente; visando ambas a eficaz apreensão da proposta contratual, enquanto o dever de comunicação procura garantir o conhecimento efetivo desta, o dever de informação propõe-se assegurar a compreensão da mensagem que lhe está subjacente.

- Daí que, enquanto o dever de comunicação abrange o conspecto das cláusulas, o dever de informação se restringe aos "aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique".

- Sendo os embargantes gerentes de uma sociedade comercial desde o momento da sua constituição, em 1991, e no caso a própria mutuária e beneficiária dos créditos concedidos pelo banco, para cuja garantia foram emitidas livranças em branco, não é verisímil, não é crível, escapa às regras da lógica e da experiência da vida, daquilo que é normal nestes casos, que não estivessem familiarizados com a figura do aval, ou seja, que ao prestá-lo, desconhecessem que a partir daí passariam a responder, a ser responsáveis, perante o banco, da mesma maneira que a sociedade de que eram gerentes e a favor da qual prestaram tal garantia.

- Choca com as regras da boa-fé, exigíveis a todos os contraentes, a postura dos embargantes, traduzida no facto de, sendo chamados a cumprir, e tendo assinado voluntariamente os contratos e as livranças, onde se obrigaram como avalistas, invocarem, sem mais, a violação dos deveres de comunicação e informação, pelo banco, das cláusulas contratuais eferentes ao aval, para, assim, de forma simples, se eximirem à assunção das responsabilidades a que, pelas referidas assinaturas, perante ele se vincularam.

- Os deveres de comunicação e de informação não podem ser erigidos em dogmas para que, invocada a sua violação, num caso como o presente, os avalistas pura e simplesmente se desvinculem das obrigações voluntariamente assumidas.

- No entanto, ainda que tivesse ocorrido, por parte do banco, a violação do dever de informação quanto às ccg relativas aos pactos de preenchimento das livranças exequendas, a consequência daí decorrente seria apenas a exclusão dessas cláusulas dos respetivos contratos.

- Ora, sendo os embargantes demandos na ação executiva na qualidade de avalistas e não como outorgantes nos contratos para cujo cumprimento foram emitidas as livranças, aquelas exclusões não afetam os avales prestados enquanto negócios cambiários.

- Ou seja, se os avalistas optam por lançar mão da invalidade das cláusulas que integram os pactos de preenchimento em que intervieram, com a respetiva exclusão dos contratos, auto excluem-se da intervenção nos acordos de preenchimento e, consequentemente do posicionamento que detinham no campo das relações imediatas com a beneficiária das livranças, a coberto das quais poderiam invocar e fazer valer a exceção do preenchimento abusivo.

- É que, para que se suscita a questão do preenchimento abusivo, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenha intervindo o avalista e o tomador/portador do título, acordo que este último ao completar o respetivo preenchimento tenha efetivamente desrespeitado.

(Elaborado pelo relator e da sua inteira responsabilidade - art. 663º, nº 7, do CPC)

Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

1- RELATÓRIO:

Fernando M., José M. e José P.A., executados na ação executiva que, com o nº 4/17.4T8PDL-A.L1, corre termos no Tribunal Judicial da Comarca dos Açores – Juízo Central Cível e Criminal de Ponta Delgada – Juiz 1, na qual figura como exequente o Banco C, S.A., vieram deduzir oposição através dos presentes embargos de executado, alegando, em suma, que subscreveram, na qualidade de avalistas, as livranças e os contratos que à mesma subjazem, cujas cláusulas não lhes foram comunicadas, nem das mesmas foram informados.

O contrato de mútuo que subjaz à emissão de uma das livranças é nulo por falta de forma, pois foi celebrado por documento particular, quando o deveria ter sido por escritura pública.

Além disso, não foram interpelados pelo exequente do preenchimento das livranças.

Concluem assim a petição inicial com que introduziram em juízo os presentes embargos de executado:

«Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis (…), deve a presente oposição ser admitida e julgada procedente, por provada, pelos fundamentos ex ante expostos, e nessa conformidade:

(i) - Determinar-se a absolvição do pedido, por manifesta invalidade dos títulos executivos com fundamento na nulidade das cláusulas contratuais gerais deles constantes, com direta repercussão na idoneidade exequenda dos títulos cambiários dados à execução;

Caso assim não se entenda:

(ii) - Determinar-se a absolvição do pedido na parte referente aos juros vencidos antes da citação, dado não ter ocorrido a prévia interpelação dos avalistas; ou mesmo que assim não fosse de considerar, determinar-se a absolvição do pedido na parte respeitante aos juros e quaisquer outros eventuais encargos/penalizações contratuais, quanto à livrança que tem a sua génese no contrato de empréstimo (atenta a nulidade do negócio subjacente por preterição de formal legal),

(iii) - Em qualquer dos casos determinar-se a ilegalidade da cobrança do montante respeitante ao imposto do selo do preenchimento das livranças (que não o imposto do selo referente aos juros), com todas as legais consequências.»

A exequente contestou, pugnando pela improcedência dos presentes embargos de executado.

Foi dispensada a audiência prévia, tendo, por despacho de fls. 50-53, sido identificado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.

Na subsequente tramitação dos autos realizou-se a audiência final, após o que foi proferida sentença, de cuja parte dispositiva consta o seguinte:

«Nos temos e fundamentos expostos, julgo improcedente a oposição e, em consequência, determino o prosseguimento da execução».

Inconformados com o assim decidido, os embargantes interpuseram o presente recurso de apelação, concluindo assim as respetivas alegações:

- O presente recurso é interposto da douta Sentença proferida em 27.11.2017, na qual se determinou improcedente a oposição e consequentemente se ordenou o prosseguimento da execução, mais concretamente do segmento decisório da douta Sentença que entendeu (ponto 3) que a violação das regras atinentes às cláusulas contratuais gerais (dever de informação/explicação) não teria por efeito a exclusão de tais cláusulas, mormente das relacionadas com a prestação/dação do aval,

- Em concreto, foi o seguinte o entendimento perfilhado pelo douto Tribunal, que ora se sujeita ao escrutínio desta instância de apelação:

“(...) Em conformidade com o exposto, o artigo 8.º alínea b) das CCG apenas prevê a exclusão cláusulas não explicadas quando a falta dessa explicação seja “de molde a que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo”. Salvo o devido respeito por opinião diversa, não é este o caso, uma vez que estamos perante empresários (gerentes de sociedade), pelo que, por cair no âmbito do seu conhecimento funcional, não é de esperar que não tenham conhecimento do conteúdo das cláusulas, nomeadamente a que diz respeito à prestação de aval (e que teve como corolário a assinatura das livranças dadas à execução).

Acresce que já tinham celebrado em momento anterior contrato com prestação de aval (já existiram anteriores relações contratuais). Não é, pois, expectável (nem razoável ou verosímil) que não conheçam o conteúdo das obrigações, mormente das resultantes da prestação de aval.

Assim e aqui chegados concluímos que as cláusulas dos contratos que subjazem à emissão das livranças, apesar de comunicadas não foram informadas. Todavia, essa falta de informação/explicação não tem a virtualidade de excluir as cláusulas dos contratos atento o disposto no artigo 6.º, nº 1 e 8, alínea b), ambos do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, uma vez que os embargantes eram os gerentes de uma empresa (pelo que no mínimo é expectável que tenham os conhecimentos necessários ao exercício da sua profissão e inerente comércio jurídico) e uma vez que já existiam relações contratuais anteriores (um dos contratos celebrados é precisamente um Aditamento ao Contrato de Conta Corrente Caucionada, no âmbito do qual já tinha sido prestado aval)”.

- Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, os Recorrentes não se podem conformar com tal entendimento, sendo que, e essa é a sua forte convicção, da prova produzida em julgamento, em face até das regras quanto à repartição do ónus probatório,

- Não resultou que a falta de informação/explicação do teor do contrato, maxime, das cláusulas respeitantes às garantias pessoais, fosse indiferente ou irrelevante para a formação da vontade esclarecida e lúcida, dos dadores das garantias pessoais,

- Sendo que, aqueles apenas o fizeram, ou prestaram tal garantia de índole pessoal, de acordo com um pressuposto que afinal lhes foi enviesamente comunicado / transmitido, ou mesmo ocultado / dissimulado,

- Não se podendo ainda acompanhar o douto sufrágio do Tribunal quando descarta a essencialidade de tal dever de informação e explicitação do teor do contrato (elaborado unilateralmente pelo credor), por estarmos perante gerentes de uma sociedade comercial,

- Sendo certo que, dois dos três gerentes até têm pouca ou nenhuma capacidade de entendimento ou apetrechamento intelectual, ao menos ao nível dos conceitos jurídicos, pois apenas dispõem de habilitações literárias muito modestas (anterior 4.º ano de escolaridade), desempenhando ambos a profissão de mecânicos,

- Ao que acresce o reparo feito ao entendimento do Tribunal no sentido de, por se tratar de renegociação de um empréstimo/dívida bancária, os gerentes já teriam que ter conhecimento exaustivo e suficiente sobre os pressupostos do contrato (outro) inicial,

- Mas olvidando aspetos cardinais, como seja, o facto de um dos avalistas (José M...) nem sequer ter tido qualquer intervenção/participação no anterior contrato, como até, tal contrato ter sido celebrado com outra entidade bancária (entretanto incorporada pelo exequente), e há muito mais de 10/15 anos atrás,

- O que leva o Tribunal a supor, mas fazendo apelo a um exercício meramente hipotético e abstrato, sem validação empírica e probatória (a única que se impõe), que naquele contrato já haviam os dadores da garantia pessoal sido devida, correta e elucidativamente informados e explicados sobre o teor e extensão rigorosa das obrigações que haviam assumido,

- O que não foi o caso, nem tal foi pois demonstrado,

- Sendo que tal asserção colide ainda com outra adicional barreira: que é o facto que teria de ter sido dado como provado (e não foi o caso), e que consiste em qualquer dos Recorrentes nunca antes (desta execução) terem sido confrontados com a exigibilidade de um crédito por força da dação de um aval,

- O que reforça o seu desconhecimento, de boa-fé, sobre a natureza jurídica (real, efetiva) da obrigação prestada.

- Nos termos e para os efeitos do estatuído no artigo 640.º do CPC, importa, desde logo, identificar os concretos pontos da decisão da matéria de facto que foram incorretamente julgados.

- A decisão da matéria de facto considerou como não provada a seguinte factualidade, relativamente ao facto 1:

“1. – Da explicação/informação sobre o conteúdo dos contratos subjacentes à emissão das livranças exequendas”.

O Tribunal entendeu que:

“(…) Mais explicou que as cláusulas não foram explicadas, sendo que estava disponível para qualquer esclarecimento (todavia, nenhum esclarecimento foi solicitado). Resultou assim não provado o facto 1)”.

- Ora, não obstante o juízo do Tribunal não merecer reparo quanto à matéria dada como provada (não explicação/informação sobre o conteúdo dos contratos a cargo do Banco proponente do clausulado),

- Certo é que entendeu dar como não provado que tenham sido, pelos Embargantes, solicitados quaisquer esclarecimentos sobre o teor de tal clausulado, em especial quanto às(s) cláusula(s) da(s) garantia(s) pessoal(is),

- Assim como irrelevou (totalmente) o facto de os eventuais avales anteriores não terem sido prestados por todos os gerentes (aqui Recorrentes),

- Concluindo ainda que o simples facto de se ser gerente (mesmo dispondo de habilitações literárias equivalentes ao 4.º ano de escolaridade) tem implícito um conhecimento sobre a natureza efetiva e jurídica sobre o que seja o aval, assim se segregando, com facilidade e distinção, por exemplo, de outras garantias pessoais, como a fiança.

- Ora, é contra este entendimento ou juízo factual que os Recorrentes se insurgem, pois que a dar-se como provado que ocorreu tal solicitação de esclarecimentos, a ilicitude e o comportamento fáctico do Banco é ainda mais censurável.

- O que concatenado com a restante factualidade acima exposta, caso tivesse sido dada como provada, culminaria numa decisão diversa quanto à efectiva viciação da vontade dos dadores formais do aval.

- Nesta conformidade, ocorre erro parcial quanto ao julgamento da matéria de facto, o qual vicia a decisão final adotada pelo Tribunal, pois desconsidera factos que deviam ter sido dados como provados, mas porque não o foram, não foi possível sustentar a correspondente asserção factual e enquadramento jurídico-normativo propício/adequado.

- Ou seja, e no que concretamente respeita à violação das regras atinentes às cláusulas contratuais gerais e sequente viciação da vontade dos avalistas, aquando da prestação dessa garantia pessoal, o Tribunal não deu como provados os seguintes factos relevantes, principais e essenciais:

a) - Um dos Embargantes solicitou esclarecimentos sobre a natureza e contornos da garantia pessoal exigida; o que até tem relevo adicional, pois se tais garantias já haviam sido prestadas há 10/15 anos no âmbito do contrato originário, perante outra instituição bancária, qual a necessidade de serem novamente prestadas? (e nalguns casos, pelas mesmas pessoas);

b) - O aval foi prestado em erro porquanto os Embargantes estavam convencidos, de acordo com a informação comunicada, que tal garantia pessoal apenas seria “acionada”, se acionada, e dentro desse limite, depois de esgotado o património da entidade devedora e subscritora da livrança; ou seja, não sabiam que o aval era uma garantia pessoal ilimitada, absoluta e incondicional e imediata;

c) - A existência de bens, à data presente, da devedora subscritora da livrança, o que reforça a ideia, de boa-fé, dos Embargantes quanto à natureza e extensão em que confiaram quanto à garantia pessoal prestada (com natureza secundária e meramente subsidiária);

d) - Que, qualquer dos “avalistas” não tinha, sem informação concreta e precisa a veicular pelo beneficiário e entidade exigente do aval, à data da dação daquele, conhecimento real sobre os seus efeitos jurídicos e natureza de vinculação obrigacional;

e) - Que, qualquer dos “avalistas” não teria dado o correspondente aval se informado, lealmente, sobre a sua verdadeira e real natureza, efeitos e extensão sobre o património pessoal de cada um;

f) - Que não houve intenção do banco em explicar qualquer das cláusulas contratuais, designadamente as relacionadas com as garantias pessoais exigidas, relativamente ao seu concreto teor e alcance.

- Finalmente, e como antecipado, os Recorrentes crêem que não apenas não houve a explicação das cláusulas contratuais gerais, assim quedando violada essa obrigação que impendia sobre o exequente,

–Como poderá ter havido uma intencional não informação/explicitação daqueles conteúdos contratuais, o que tem respaldo na prova produzida em julgamento, até segundo as regras da experiência comum,

- E note-se que tão pouco ocorreu a assinatura presencial (entre os outorgantes – contratos - e as partes na obrigação cambiária - livranças, entenda-se) dos respectivos contratos de crédito, ou sequer dos avales apostos nas livranças, pois todas as assinaturas foram feitas à distância, sem qualquer intermediação/explicitação do conteúdo.

- E sobre os concretos meios probatórios que impunham decisão factual diversa da julgada e conforme ao explicitado supra no artigo 31.º, atente-se no vertido no artigo 34.º, cujo exame crítico apontará nesse sentido.

- Neste sentido, e por força do exame crítico global e concatenado da prova produzida em julgamento, cuja sindicância aqui se impetra, entendem os Recorrentes que devia ter sido proferida a seguinte decisão alternativa sobre a matéria de facto, com relevância para a sorte do litígio, através do aditamento aos factos dados como provados, dos seguintes:

i) - O gerente Fernando M... solicitou esclarecimentos ao Banco, na pessoa da Dr.ª Sandra A..., em algumas das várias conversas telefónicas mantidas com aquela, sobre o porquê das novas garantias pessoais a prestar, e em que consistiam tais garantias, na prática;

(ii) - As garantias pessoais anteriores foram prestadas há muitos anos atrás e perante outra instituição de crédito;

(iii) - O Banco limitou-se a responder que o aval era uma garantia pessoal «normal», a funcionar caso a empresa devedora não dispusesse, no futuro, e apenas nessa condição, de património para pagar a dívida;

(iv) - Não foi explicado pelo Banco que o aval seria uma garantia pessoal absoluta, incondicional e imediata prestada sobre aquela dívida de terceiro, que responsabilizava os seus dadores, houvesse ou não património do beneficiário do crédito, e podendo o credor executar tal património pessoal mesmo sem se cobrar antes ou primeiro do seu devedor/mutuário;

(v) - O aval foi prestado em erro, pois que os avalistas o não teriam prestado se soubessem, de forma elucidada e contemporânea, dos seus efeitos e natureza vinculante.

(vi) - Um dos avalistas nunca tinha prestado um aval, e dois deles não dispunham, de todo, de quaisquer conhecimentos para perceber o grau de obrigações assumidas, sendo que até ao presente nunca (todos eles) haviam sido confrontados com a exigibilidade de um crédito nascido nesta condição.

- Admitindo-se a incorreção quanto à matéria de facto julgada como provada e não provada, fácil é concluir-se que o Tribunal errou quando lavrou o seguinte entendimento:

“Todavia, essa falta de informação/explicação não tem a virtualidade de excluir as cláusulas dos contratos atento o disposto no artigo 6.º, nº 1 e 8, alínea b), ambos do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais (…)”.

- Note-se que a preocupação do legislador é óbvia, pois nesta circunstância não pode valer a presunção idealista da liberdade contratual e da autonomia das partes (cfr. artigo 405.º do CC),

- Já que uma delas, para além do ascendente (notório) técnico-legal que dispõe sobre a outra (no caso, um Banco), foi simultaneamente o autor único e exclusivo do clausulado, sujeitando a outra parte a assiná-lo no todo, e sem qualquer grau de intervenção (quanto à sua redação).

- Regressando ao caso presente, se o credor exigiu a prestação de novas garantias pessoais para a renegociação do crédito, as quais consistiriam em avales, é óbvio que tais condições, até pela sua repercussão e efeito jurídico indeléveis sobre a vida daqueles a quem são exigidas,

- Impõe ao seu beneficiário a maior transparência e lealdade quanto ao dever contratual (rectius pré-contratual) de informar, comunicar e explicar concreta e efetivamente as consequências daquelas declarações de vontade.

- De outra banda, caso não fosse de exigir que uma parte autora do contrato tivesse que explicar à contra parte todos os efeitos principais daquelas condições convencionadas por si e postas à aceitação singela pela outra, então estar-se-ia a autorizar uma desigualdade originária, e mais relevante, uma iniquidade contratual, dado que as declarações de vontade podiam não ter sido prestadas de forma livre, esclarecida, consciente.

- Na presente situação, cremos que tal até vem agravado pelo facto de o Banco nem se dignar a recolher presencialmente a assinatura dos mutuários e dos “avalistas”, pois que só assim cumpria com esse dever de prestar informação real (que lhe compete irrenunciavelmente) sobre o conteúdo do contrato,

- Mas conforme se adiantou, na presente situação, o Banco informou até erroneamente o que seria o teor de tal garantia pessoal, o que foi de molde a induzir em vício a vontade dos declarantes, confiantes numa situação jurídica quando afinal a vinculação a que se sujeitaram tinha outro risco muito maior e absoluto e ilimitado.

- Acresce ainda que duas das assinaturas recolhidas (como “avalistas”) o foram de pessoas com as quais o Banco não tinha qualquer contacto, eventualmente até desconhecia as suas identidades, e no caso trata-se de pessoas de modestas capacidades intelectuais e habilitações literárias, sem discernimento para entender o grau de obrigações,

- Donde não logra convencimento o sufrágio espelhado na douta Sentença, quanto ao facto de, por se tratar de gerente, a pessoa tinha que conhecer inteiramente a natureza dessa garantia pessoal.

- Se assim fosse o entendimento preconizado na lei, então, sempre que a outra parte fosse comerciante ou empresa (em rigor, a pessoa singular), não haveria obrigação normativa de informar e explicar o teor do contrato, mas inexiste na lei tal presunção legal.

- O dever de informar e explicar o contrato que se elaborou unilateralmente existe sempre, para mais quando são exigidas garantias pessoais incondicionais, absolutas e ilimitadas a pessoas com o 4.º ano de escolaridade, por exemplo, sejam ou não gerentes em sociedades comerciais (não há profissionalização da gerência),

- Sendo que o legislador não exige igualmente que apenas sejam explicados tais clausulados se solicitada informação específica, pois então o dever que impende sobre o proponente do clausulado seria uma mera faculdade, dependente de impulso exógeno, o que não é o caso.

- Destarte, não procede o entendimento acolhido na douta Sentença quanto à inaplicabilidade o artigo 8.º, alínea b) do regime das cláusulas contratuais gerais, pois não é expectável, que qualquer gerente de uma sociedade comercial seja conhecedor do que seja um aval (não é essa a realidade portuguesa),

- E sobretudo, quando o Banco e proponente do clausulado nem tem identificada a pessoa do gerente (cuja dação do aval está a exigir) ou grau de conhecimentos de que esta dispõe, ou será que um gerente que foi toda a vida mecânico tem o mesmo grau de conhecimentos que um gerente/administrador de uma sociedade bancária/financeira?

- Tal conclusão apenas pode germinar de um juízo casuístico, sendo que neste caso um dos gerentes (José M.) nem sequer havia nunca dado um aval, e repete-se, fê-lo convencido que estaria protegido (como os restantes «avalistas») pelo escudo primogénito do património da empresa que sabiam existir (e existe - ainda).

- Sendo, nesta medida, forçoso concluir que tal violação do dever de informação e explicação contendeu, fosse de forma voluntária ou negligente, com a esclarecida e sólida declaração de vontade contratual dos dadores daquela garantia pessoal, com a consequente nulidade de tais cláusulas, que neste caso afetam, irremediavelmente, a validade da vontade declarada no título cambiário subjacente.

- Assim se sancionando a violação dos artigos 6.º e 8.º, alínea b), do regime das cláusulas contratuais gerais, daí decorrendo a nulidade/inexistência daquelas cláusulas e concomitante invalidade das declarações de vontade apostas nas livranças, na qualidade de avalistas, dado que estamos no âmbito das relações imediatas.

Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, sempre com o mui douto amparo de V. Ex.ªs, requer-se a revogação da douta sentença recorrida, pelos fundamentos ex ante expostos, substituindo-se por outra que julgue os presentes embargos procedentes, com todas as legais consequências, ou caso assim não se entenda, em face das incertezas e fundadas dúvidas, bem como pela deficiência da matéria de facto dada com provada, seja ordenada qualquer das faculdades previstas no n.º 2 do artigo 662.º do CPC, com o que se fará a devida e costumeira

JUSTIÇA!

O embargado contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e consequente manutenção da decisão recorrida.

2- ÂMBITO DO RECURSO:

Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officioé pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639º, nº 1, do CPC) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.

Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635º, nº 3), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 4 do mesmo art. 635º).

Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.

Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (cfr. os arts. 627º, nº1, 631, nº1 e 639º, do CPC).

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, nº 3, do CPC) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608º, nº 2, do CPC, ex vi do art. 663º, nº 2, do mesmo diploma).

À luz destes considerandos, neste recurso importa decidir:

- se ocorre erro de julgamento da matéria de facto;

- se devem ser excluídas dos contratos para garantia de cujo cumprimento foram emitidas as livranças dadas à execução:

- a cláusula 16ª do contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19;

- a cláusula 10ª do denominado «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», identificado no art. 4º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 20-23,

por violação, por parte do apelado, em qualquer dos casos, dos deveres de comunicação e informação a que aludem os arts. 5º e 6º do Dec. Lei nº 446/85, de 25.10 (LCCG);

- se, por via disso, devem ser declarados inválidos os títulos executivos.

3- FUNDAMENTAÇÃO:

3.1- Fundamentação de Facto:

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

- O Banco C, SA deu à execução de que os presentes Embargos são apenso, enquanto títulos executivos, duas livranças, respetivamente pelos valores de € 76.967,92 e de € 157.009,41, ambas vencidas em 14.12.2006, subscritas pela sociedade “A..., Lda.” e avalizadas pelos Embargantes José P.A., José M. e Fernando M

- As livranças referidas em 1. foram entregues ao Banco Exequente aquando da celebração, respetivamente, do Contrato de Crédito (…) e do Aditamento ao Contrato de Conta Corrente Caucionada.

- Consta do artigo 10º do Aditamento ao Contrato referido em 2.:

“(…) V. Exa(s) entrega(m) ao Banco na celebração do presente contrato: 10.1. Uma livrança subscrita por V. Exa(s) e avalizada por FERNANDO M., JOSÉ P.A. e JOSÉ M., ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer um dos seus funcionários, a preenchê-la designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) e assumidas por V. Exa.(s) perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte de V. Exa(s) de quaisquer obrigações que lhe competem e que aqui são referidas”.

- Consta do artigo 16º do Contrato de Crédito referido em 2.:

“Subscrição pela EMPRESA de livrança em branco, e avalizada por JOSÉ P.A. (…), FERNANDO M.(…) e JOSÉ A. (…) ficando o Banco autorizado a, através de qualquer um dos funcionários, completar o seu preenchimento, designadamente no que se refere a datas de emissão e vencimento, ao local de pagamento e aos montantes até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato e assumidas pela EMPRESA, acrescido de quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento pela parte da EMPRESA de qualquer das obrigações assumidas ao abrigo do presente contrato”.

- A Sociedade Mutuária obriga-se pela “assinatura de dois gerentes”.

- À data da celebração do contrato Fernando M., José P.A., bem como José M. eram gerentes da Sociedade Mutuária “A... Comercialização de Automóveis, Lda.”.

- As cláusulas constantes dos contratos referidos em 3., incluindo as respeitantes aos avales prestados, foram comunicadas.

- Na sequência da declaração de insolvência da A., Lda., foram enviadas (e recebidas) cartas para cada um dos Embargantes das quais consta que “a declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente” e interpelando-os para o pagamento dos montantes em dívida relativamente a cada uma das livranças, designadamente 62.500,00€ acrescidos de juros e imposto de selo e 128.997,29€ acrescidos de juros e imposto de selo.

- Os Embargantes foram avisados, por correio registado, do preenchimento das livranças dadas à execução.

- O Contrato de Conta Corrente Caucionada (CCC 9345007284) foi incumprido em 03 de Março de 2015.

- O Contrato de Crédito (CLS 214741521) foi incumprido em 18 de Janeiro de 2015.

- Em 14.12.2006, encontravam-se em dívida os montantes insertos nas livranças (€ 76.967,92 relativamente a uma e de € 157.009,41 relativamente a outra).

O tribunal a quo considerou não provado o seguinte enunciado de facto:

- As cláusulas constantes dos contratos referidos em 3., incluindo as respeitantes aos avales prestados, foram explicadas.

3.2- Mérito do recurso:

3.2.1- Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

Dispõe o art. 640º do CPC:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) - Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) - Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do nº 2 do artigo 636º.

Em anotação a este artigo, refere Abrantes Geraldes que «a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em algumas das seguintes situações:

- Falta de conclusão sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts. 635º, nº 4, e 641º, nº 2, al. b));

- Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, nº 1, al. a));

- Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.):

- Falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

- Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.».

Convém recordar que à luz das conclusões da alegação de recurso, o objeto da apelação está restringido à questão de saber se devem ser excluídas:

- do contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19, a sua cláusula 16ª;

- do denominado «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», identificado no art. 4º da petição inicial e a que se reporta o documento e fls. 20-23, a sua

cláusula 10ª, por alegada violação, por violação, por parte do apelado, em qualquer dos casos, dos deveres de comunicação e informação a que aludem os arts. 5º e 6º do Dec. Lei nº 446/85, de 25.10 (LCCG).

Mais convém recordar que como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.

Posto isto, considera-se que a impugnação, pelos apelantes, da decisão sobre a matéria de facto, assenta em evidentes equívocos.

Afirmam os apelantes na al. w) das conclusões da sua alegação de recurso:

«Ou seja, e no que concretamente respeita à violação das regras atinentes às cláusulas contratuais gerais e sequente viciação da vontade dos avalistas, aquando da prestação dessa garantia pessoal, o Tribunal não deu como provados os seguintes factos relevantes, principais e essenciais:

a) - Um dos Embargantes solicitou esclarecimentos sobre a natureza e contornos da garantia pessoal exigida; o que até tem relevo adicional, pois se tais garantias já haviam sido prestadas há 10/15 anos no âmbito do contrato originário, perante outra instituição bancária, qual a necessidade de serem novamente prestadas? (e nalguns casos, pelas mesmas pessoas);

b) - O aval foi prestado em erro porquanto os Embargantes estavam convencidos, de acordo com a informação comunicada, que tal garantia pessoal apenas seria “acionada”, se acionada, e dentro desse limite, depois de esgotado o património da entidade devedora e subscritora da livrança; ou seja, não sabiam que o aval era uma garantia pessoal ilimitada, absoluta e incondicional e imediata;

c) - A existência de bens, à data presente, da devedora subscritora da livrança, o que reforça a ideia, de boa-fé, dos Embargantes quanto à natureza e extensão em que confiaram quanto à garantia pessoal prestada (com natureza secundária e meramente subsidiária);

d) - Que, qualquer dos “avalistas” não tinha, sem informação concreta e precisa a veicular pelo beneficiário e entidade exigente do aval, à data da dação daquele, conhecimento real sobre os seus efeitos jurídicos e natureza de vinculação obrigacional;

e) - Que, qualquer dos “avalistas” não teria dado o correspondente aval se informado, lealmente, sobre a sua verdadeira e real natureza, efeitos e extensão sobre o património pessoal de cada um;

f) - Que não houve intenção do banco em explicar qualquer das cláusulas contratuais, designadamente as relacionadas com as garantias pessoais exigidas, relativamente ao seu concreto teor e alcance.»

Não se afigura que os apelantes, na motivação do recurso tomem posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.

Seja como for, acontece que:

- quanto ao vertido na al. a):

Aquilo que os apelantes alegam é que foi «interpelado o mutuante, na pessoa dos colaboradores que assessoravam as operações bancárias da sociedade devedora» e «absolutamente nada foi explicado sobre o alcance das cláusulas, de qualquer delas», contidas no contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19, e no denominado «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», identificado no art. 4º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 20-23, «e em especial, das relativas à garantia da prestação do aval, ou em que se concretizariam faticamente os direitos do beneficiário da livrança, ou os poderes e faculdades de que dispunha explicitamente e podia exercer.».

Não se compreende, de todo, qual o resultado pretendido pelos apelantes relativamente a este segmento da impugnação.

O tribunal considerou não provado o seguinte enunciado de facto:

«As cláusulas constantes dos contratos referidos em 3., incluindo as respeitantes aos avales prestados, foram explicadas.»

É o único enunciado de facto que o tribunal a quo considerou não provado.

Trata-se de uma decisão do tribunal a quo favorável aos apelantes, os quais ainda assim afirmam no art. 23º da sua alegação de recurso que tal decisão não merece qualquer reparo (não se alcança como é que tal decisão, face ao alegado pelos embargantes na petição inicial, poderia merecer qualquer reparo).

Alegam ainda os apelantes que o tribunal a quo «(…) entendeu dar como não provado que tenham sido, pelos Embargantes, solicitados quaisquer esclarecimentos sobre o teor de tal clausulado, em especial quanto à(s) cláusula(s) da(s) garantia(s) pessoal(ais)».

O tribunal a quo não deu como não provada tal matéria!

O único enunciado de facto que o tribunal a quo considerou não provado foi o acima transcrito; e esse era, na verdade, nesta parte, o enunciado de facto que o tribunal a quo devia dar como provado, ou não provado, depois de produzida e analisada criticamente a prova, por ser o efetivamente relevante para a decisão da causa.

- quanto ao vertido na al. b):

Em lado algum da petição inicial os embargantes alegam que «estavam convencidos, de acordo com a informação comunicada, que tal garantia pessoal apenas seria “acionada”, se acionada, e dentro desse limite, depois de esgotado o património da entidade devedora e subscritora da livrança».

Isto, claro está, independentemente de não ser crível a prestação de uma tal informação por parte do banco, sendo, como é, solidária a responsabilidade dos avalistas.

- quanto ao vertido na al. c):

Na petição inicial os embargantes não alegam «a existência de bens, à data presente, da devedora subscritora da livrança».

Ainda que o fizessem, tal seria absolutamente irrelevante, dada a natureza solidária da responsabilidade dos avalistas.

- quanto ao vertido na al. d):

O tribunal deu como não provado o enunciado de facto acima transcrito, pelo que não tem qualquer interesse o vertido neste segmento da impugnação.

- quanto ao vertido na al. e):

Além de não alegada na petição de embargos, trata-se de matéria sem qualquer interesse, tendo em conta o enunciado de facto que o tribunal considerou não provado.

- quanto ao vertido na al. f):

Trata-se de matéria de cariz conclusivo, além de irrelevante, tendo em conta o enunciado de facto que o tribunal considerou não provado.

Termos em que, sem necessidade de mais considerandos, por absolutamente desnecessários, se conclui no sentido da improcedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Nos termos do art. 662º, nº 1, do CPC, «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.»

Ao abrigo deste preceito e face ao teor da certidão registral permanente referente à matrícula da sociedade A... Comercialização de Automóveis, Lda., altera-se a decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto, com o aditamento dos seguintes pontos de facto:

«13. – Pela Ap. 04/..., encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Lagoa, Açores, a constituição da sociedade comercial por quotas, A... Comercialização de Automóveis, Lda., figurando como gerentes, além de outro, os aqui embargantes, Fernando M. e José P.A.;

14. – Pela 20080102, encontra-se inscrita na mesma Conservatória encontra-se inscrita a designação como gerente daquela sociedade, do aqui embargante, José M..»

3.2.2- Do enquadramento jurídico:

Alegam os embargantes/apelantes que:

- o contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19; e

- o denominado «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», identificado no art. 4º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 20-23,

estão sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais.

Por isso, invocando o desrespeito, pelo banco exequente, dos deveres de comunicação e informação consagrados nos arts. 5º e 6º da LCCG, pretendem ver excluídas:

- do contrato identificado em a), a sua cláusula 16ª;

- do contrato identificado em b), a sua cláusula 10ª.

A cláusula 16ª do contrato identificado em a), tem a seguinte redação:

- Nesta data a EMPRESA constitui ainda a favor do banco para garantia das responsabilidades decorrentes do presentem empréstimo e em “pari passu” a favor deste (…), as seguintes garantias:

- Subscrição pela EMPRESA de livrança em branco, e avalizada por JOSÉ P.A. (…), FERNANDO M. (…) e JOSÉ M. A.(…) ficando o Banco autorizado a, através de qualquer um dos funcionários, completar o seu preenchimento, designadamente no que se refere a datas de emissão e vencimento, ao local de pagamento e aos montantes até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato e assumidas pela EMPRESA, acrescido de quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento pela parte da EMPRESA de qualquer das obrigações assumidas ao abrigo do presente contrato.

A cláusula 10ª do contrato identificado em b), tem a seguinte redação:

V. Ex.a(s) entrega(m) ao Banco na celebração do presente contrato:

10.1. – Uma livrança subscrita por V. Exa(s) e avalizada por FERNANDO M., JOSÉ P.A. e JOSÉ M., ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer um dos seus funcionários, a preenchê-la designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) e assumidas por V. Exa.(s) perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte de V. Exa(s) de quaisquer obrigações que lhe competem e que aqui são referidas.

Não obstante não ser isenta de dúvidas a questão da aplicação ao contrato de empréstimo bancário e ao «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», do regime vertido na LCCG, a verdade é que tanto os apelantes como a apelada parecem reconhecer, nas conclusões da alegação e da contra-alegação do recurso, respetivamente, que as acima transcritas são cláusulas contratuais gerais.

Conforme refere Almeno de Sá, «no domínio da contratação baseada em condições negociais gerais, ocorre tipicamente uma perturbação do equilíbrio negociatório, já que as cláusulas aparecem como unilateralmente predispostas para uma série de contratos, acabando por integrar-se no contrato singular sem que a contraparte do utilizador tenha qualquer possibilidade de influir nos respetivos termos. Vai aqui implícita uma certa "posição de poder" do utilizador, resultante do próprio modo de formação do contrato, que lhe permite perseverar num regulamento negocial próprio, independentemente da interiorizada concordância do seu parceiro negocial. Partindo da liberdade contratual, a ordem jurídica deixa ao critério das partes a fixação dos respetivos direitos e deveres, no quadro de uma livre autodeterminação e correspondente auto-responsabilidade, reconhecendo simultaneamente o carácter vinculativo, enquanto lex contractus, ao acordo por esse modo alcançado. Intervir no acordo contratual só será em princípio legítimo se a aceitação, pela ordem jurídica, da vinculatividade desse acordo não se contentar, sistematicamente, com a mera "descrição" de direitos e deveres, veiculada pelo suporte - documental ou não - do programa contratual. A obtenção de uma razoável repartição de direitos e deveres pressupõe, na lógica do sistema, um aproximado equilíbrio negociatório das partes, a fim de que qualquer delas tenha a possibilidade de defender e concretizar, de forma adequada, os seus próprios interesses.

Nem tudo o que surge como formalmente resultante de um acordo negocial terá que ser normativamente respeitado, pois uma ordem jurídica que aceite sistematicamente acordos iníquos negar-se-á a si própria como ordem "de direito". A existência de um "peso de negociação" aproximadamente equivalente torna-se necessária para que cada uma das partes possa fazer valer os seus legítimos interesses no quadro do regulamento contratual. Se este dado não se verifica, como tipicamente sucede na contratação estandardizada, e, em vez disso, um dos contraentes tiver a possibilidade, por força da sua particular posição no quadro de conclusão do contrato, de "ditar", de forma desrazoável, os termos do acordo e de fazer valer unilateralmente os seus interesses, sem ter em conta, na medida adequada, os legítimos interesses do seu parceiro negocial, o que daí resulta não pode, sem mais, ser aceite pela ordem jurídica, devendo antes ficar potencialmente sujeito a uma sindicação judicial.

Está, assim, aberto o caminho para uma intervenção fiscalizadora do contrato, sendo certo que à inexistência de um aproximado poder de negociação entre as partes envolvidas corresponde, do lado do utilizador, um unilateral poder de estipulação, que lhe permite apresentar como imodificáveis as suas condições negociais e nelas plasmar, da forma que melhor entende, os seus próprios interesses, confiante de que à contraparte não é em princípio acessível uma "posição de conclusão" capaz de contrariar eficazmente tais propósitos. Surge, assim, como legítimo que a ordem jurídica se preocupe em tutelar a contraparte do utilizador, tendo em conta os perigos que para ela tipicamente resultam do puro emprego, em si próprio, de condições negociais gerais, independentemente da posição de mercado do utilizador. Por outro lado, a unilateral "ocupação", por parte do utilizador, da liberdade de conformação do contrato põe em causa a própria autonomia privada e a sua função de ordenação no quadro global do ordenamento. Em última análise, trata-se de compensar os efeitos perversos que, em termos de liberdade contratual, resultam do jogo articulado da unilateral predisposição e da impossibilidade de o cliente exercer influência na composição negocial de interesses. A ordem jurídica pretende, assim, impedir o abuso da liberdade de conformação do contrato, por parte do utilizador, que tipicamente se manifesta na contratação baseada em condições negociais gerais. É precisamente neste contexto que se insere a "intentio" regulativa que levou à introdução, no nosso ordenamento, da lei das cláusulas contratuais gerais.».

A proteção do contraente mais fraco tem constituído tem sido uma preocupação expressa da legislação comunitária europeia que esteve na origem da LCCG.

É o que claramente resulta desde logo, da Diretiva 87/102/CEE, de 22/12/1986 (alterada pela Diretiva 90/88/CEE, de 22/02/1990), preocupação que se manteve presente nas Diretivas que lhe sucederam com vista à harmonização das legislações dos Estados-Membros nesta matéria: a Diretiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5/04/1993 e a Diretiva 2011/83/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25/10/2011.

Não oferece dúvidas que o acento tónico de todas estas Diretivas vai no sentido do reconhecimento de um real e efetivo direito à informação da parte contratante considerada mais fraca, e que, obviamente, constitui um correspondente dever do utilizador das cláusulas contratuais gerais, dever este que não se limita á singela comunicação do teor das cláusulas contratuais, mas abrange também o sentido da interpretação que delas faz o predisponente, sendo este um aspeto tão mais importante quanto é certo que só uma vontade esclarecida é uma vontade livre.

Assim, dispõe o art. 5º da LCCG:

1- As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.

2- A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência.

3- O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.

E o art. 6º:

1- O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.

2- Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.

Continuando a seguir Almeno de Sá, «exige-se, em primeiro lugar, que as condições sejam integralmente comunicadas à contraparte, impondo-se para além disso, que tal comunicação se realize de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efetivo pelo contraente que atue com a diligência comum.

Com a exigência da comunicação à contraparte das condições gerais como pressuposto de inclusão no contrato singular, está em causa como que uma forma qualificada de dar conhecimento do projeto negocial. Com efeito, a comunicação não só deverá ser completa, abrangendo a globalidade das condições negociais em causa, como deverá igualmente mostrar-se idónea para a produção de um certo resultado: tornar possível o real conhecimento das cláusulas pela contraparte.

Deste modo, para além de ter de dar a conhecer ou transmitir ao parceiro contratual as condições gerais que pretende inserir no contrato, o utilizador deverá ainda preocupar-se com o modo como dá cumprimento a essa exigência, pois, sendo certo que este pode variar na sua configuração concreta, e mesmo no que concerne ao momento em que é realizado, permanece como fundamental o imperativo de proporcionar à contraparte a possibilidade de, razoavelmente, tomar conhecimento do clausulado.

De todo o modo, já não se exige que o cliente venha efetivamente a conhecer as cláusulas contratuais gerais que estão na base do contrato. Na verdade, a imposição ao utilizador deste ónus de comunicação tem como correlato, do lado do aderente, a necessidade de adoção de uma conduta que possa ter-se como razoável ou exigível. Tal conduta é aferida segundo o critério abstrato da diligência comum, o que nos reconduz ao cuidado ou zelo normal do tipo médio de agente pressuposto pela ordem jurídica, colocado na situação em causa. Ora, bem pode suceder que o comportamento do cliente não corresponda àquele padrão de diligência, pelo que se abre a possibilidade de este não vir a ter, de facto, conhecimento real das condições negociais gerais, que vão integrar, não obstante, o conteúdo do contrato singular.

A esta necessidade de comunicar as condições gerais acresce, em certas situações, uma particular exigência de informação. Com efeito, o utilizador está obrigado a informar o seu parceiro contratual, de acordo com as circunstâncias, sobre determinados aspetos compreendidos nas condições gerais cuja aclaração se justifique. Com a consagração desta específica exigência de informar, há um reforço da ideia de tentar pôr à disposição da contraparte os elementos necessários à formação de uma decisão negocial responsável. Trata-se de uma projeção particular, ainda que com especificidades, do dever pré-contratual de esclarecimento, que a boa fé faz recair, em geral, sobre os contratantes, estando, assim, em perfeita sintonia com o preceito fundamental contido no artigo 227.° do Código Civil.

O que se visa aqui é que o utilizador clarifique aqueles concretos pontos do regulamento contratual predisposto que postulem, nas particulares circunstâncias do caso, uma advertência suplementar, de forma a que a contraparte tome consciência do seu significado e alcance no quadro global do programa contratual. Saber quando é que se justifica, de facto, uma aclaração de certos aspetos do conteúdo regulativo predisposto, é sempre algo, todavia, que só poderá verdadeiramente dilucidar-se face ao condicionalismo da situação contratual em causa. De todo o modo, parece-nos que há-de desempenhar aqui um papel decisivo o particular objeto da regulação em jogo, em ligação com a sua relevância para a formação de uma decisão racional por parte do cliente (…).».

Conforme refere José Manuel Araújo de Barros, «(…) impõem-se ao predisponente as obrigações de comunicação e de informação. As quais são complementares e se interpenetram.

Cumpre, no entanto, distingui-las. A informação versa a dimensão mais semântica da mensagem que é transmitida ao aderente. Visando ambas a eficaz apreensão da proposta contratual, enquanto o dever de comunicação procura garantir o conhecimento efetivo desta, o dever de informação propõe-se assegurar a compreensão da mensagem que lhe está subjacente. Daí que, enquanto o dever de comunicação abrange o conspecto das cláusulas, o dever de informação se restringe aos "aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique" (artigo 6.°, nº 1).

Procurando objetivar esta exigência de aclaração, o acórdão da Relação de Guimarães de 25.09.2002 reporta-se às cláusulas cuja compreensibilidade não resulte imediatamente do seu teor e que possam afetar os direitos do aderente. Já o acórdão da Relação de Lisboa de 03.03.2005 refere os contratos dos quais constam cláusulas cuja compreensão ou conhecimento efetivo não é atingível pelo destinatário que delas tomou conhecimento apenas com a apresentação do texto onde estão exaradas.

(…)

Não se pode, todavia, esquecer que aqueles dois deveres se complementam por referência a um escopo comum - a eficaz apreensão da proposta contratual por parte do aderente.

Daqui parece resultar desajustada a interpretação restritiva do nº 1 do artigo 6.°, que limita o dever de informação previsto neste preceito ao conteúdo das cláusulas e ao alcance global do contrato, excluindo todavia as circunstâncias de facto sobre o bem ou serviço relevantes para a contratação (…).

(…) ter-se-á forçosamente de articular aquele preceito com o do nº 2 do artigo 5.°, relativo às circunstâncias que condicionam o cumprimento do dever de comunicação. Sob pena de desrespeito da apontada identidade de desígnios dos deveres de comunicação e de informação. Assim sendo, o dever de informação recairá sobre os aspetos compreendidos nas cláusulas cuja aclaração se justifique, tendo em conta necessariamente a importância do contrato, a extensão e complexidade das cláusulas, a pessoa a quem elas são dirigidas e todas as outras circunstâncias que podem condicionar a sua compreensão pelo aderente. O próprio artigo 6.°, nº 1, condiciona o juízo sobre a necessidade e os termos da aclaração que compreende aquele dever de informação - "de acordo com as circunstâncias". É com essa mesma visão que Pinto Monteiro refere, Contratos de Adesão/Cláusulas Contratuais Gerais, EDC, nº 3, pág. 140, que "o conteúdo deste dever de informação, bem como os termos por que deve ser feita a comunicação prévia das cláusulas contratuais dependem das circunstâncias, sendo de considerar, designadamente, o facto de existirem já anteriores relações contratuais ou de o aderente ser uma empresa ou um simples consumidor final.».

Ana Prata, por sua vez, refere «a separação entre a obrigação de comunicação e a de informação é relativamente forçada ou artificial. No modo como o artigo anterior concebe a primeira vão contidas as informações necessárias à compreensão do conteúdo do contrato. A utilidade autónoma deste preceito reside sobretudo no seu nº 2. Admite-se, todavia, que a lei tenha querido enfatizar a necessidade de cabal esclarecimento das cláusulas contratuais com o nº 1 deste artigo.

(…)

A obrigação de comunicação é muitas vezes insuficiente para assegurar que o acordo do aderente foi livre e esclarecido. Não raro o mero teor literal das cláusulas não permite apreender o seu sentido por uma pessoa de diligência média. Há cláusulas que, pela sua complexidade e pelo seu significado jurídicos, a generalidade das pessoas - mesmo com alguma preparação jurídica - não compreende, ou não compreende completamente. Há outras que, por terem que ver com a complexidade tecnológica do bem que é objeto do contrato, uma pessoa de preparação e diligência médias não percebe, mesmo conhecendo o seu teor literal. E há ainda cláusulas cujo significado é diverso do aparente, já que carecem de uma interpretação combinada com outras - que podem estar até sistematicamente distantes no texto do clausulado -, não se apercebendo o aderente do seu sentido, salvo se lhe for explicada a articulação que tem de ser feita entre elas. (…).

Deste artigo 6.° não decorre que o predisponente das cláusulas tenha a obrigação de explicar a cada cliente, uma por uma, cada uma das cláusulas e o seu significado (porventura complexo); no entanto, quando se trate de cláusulas que, dadas as circunstâncias - isto é, em razão da dificuldade objetiva da compreensão do seu alcance ou/e da impreparação da contraparte que vai aceitá-las, justifiquem uma aclaração, um esclarecimento sobre o seu sentido, o predisponente, independentemente de pedido do aderente, tem de prestar essa informação circunstanciada. (…).».

Retornando ao caso concreto, mesmo a considerar-se que as duas cláusulas contratuais acima transcritas configuram cláusulas contratuais gerais, as mesmas não envolvem qualquer complexidade.

A ideia de aval e de avalista está, desde há muito, no domínio do senso comum; qualquer pessoa de mediana cultura, instrução e diligência sabe o que é um aval e o que significa ser avalista de alguém.

Na situação sub judice os apelantes subscreveram o contrato de empréstimo bancário e o «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», acima melhor identificados, não apenas enquanto avalistas, mas também na qualidade de legais representantes, de gerentes da sociedade A... Comercialização de automóveis, Lda., a empresa:

- mutuária no âmbito do contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19;

- a beneficiária do crédito concedido no âmbito do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284, identificado no art. 4º da petição inicial, alterado e aditado nos termos constantes do documento de fls. 20-23.

Os próprios apelantes o afirmam no art. 5º da petição inicial dos embargos:

«De referir igualmente que os aqui executados e oponentes intervieram igualmente na celebração e outorga dos referidos contratos de crédito – ou relações negociais subjacentes, tal como facilmente resulta da análise do seu teor, e da aposição das respetivas assinaturas, enquanto avalistas, e não apenas enquanto gerentes da sociedade devedora».

É inverosímil, para dizer o mínimo, que:

- tendo a sociedade A..., Lda., sido constituída em 22 de fevereiro de 1991;

- sendo os apelantes Fernando M. e José P.A., gerentes daquela sociedade, desde aquela mesma data;

- sendo o embargante José M., gerente da mesma sociedade desde

2 de janeiro de 2008, os apelantes não soubessem o significado e as implicações daquelas cláusulas, o mesmo é dizer, que desconhecessem que a extensão e o conteúdo das suas obrigações enquanto avalistas se aferiam pelos da sociedade avalizada; se se quiser, que na qualidade de avalistas responderiam, seriam responsáveis perante o banco da mesma maneira que a avalizada.

Sendo todos embargantes/apelantes gerentes de uma sociedade comercial, no caso a própria mutuária e beneficiária dos créditos concedidos, desde as datas atrás referidas, não é verisímil, não é crível, escapa às regras da lógica e da experiência da vida, daquilo que é normal nestes casos, que não estivessem familiarizados com a figura do aval, ou seja, que ao prestá-lo, desconhecessem que a partir daí passariam a responder, a ser responsáveis, perante o banco, da mesma maneira que a sociedade de que eram gerentes e a favor da qual prestaram tal garantia.

Num caso como o presente, choca até com as regras da boa-fé, exigíveis a todos os contraentes, a postura dos apelantes, traduzida no facto de, sendo chamados a cumprir, e tendo assinado voluntariamente os contratos e as livranças, onde se obrigaram como avalistas, invocarem, sem mais, a violação dos deveres de comunicação e informação das sobreditas cláusulas pelo apelado, para, assim, desta forma simples, se eximirem à assunção das responsabilidades a que, pelas referidas assinaturas, perante ele se vincularam.

As duas cláusulas em equação não envolvem um qualquer exigente conhecimento de conceitos técnico-jurídicos, ou uma complexa teia de direitos e deveres recíprocos a demandar um exigente esforço interpretativo, pelo que os deveres de comunicação e de informação não podem ser erigidos em dogmas para que, invocada a sua violação, os apelantes, num caso como o presente, pura e simplesmente se desvinculem das obrigações voluntariamente assumidas.

O tribunal a quo considerou que as cláusulas constantes do contrato de empréstimo e do aditamento ao contrato de conta corrente caucionada, incluindo as respeitantes aos avales prestados, foram comunicadas.

Considerou, no entanto, não provado que essas cláusulas tivessem sido explicadas.

Ora, tendo em conta o excurso que antecede, a outra conclusão não é possível chegar que não seja a de que os apelantes não podiam ter deixado de bem compreender o alcance, aceitando o respetivo teor, tanto da cláusula 16ª, aposta no contrato de empréstimo bancário, como da cláusula 15ª, aposta no aditamento e alteração ao contrato de conta corrente caucionada, contratos esses por eles voluntariamente assinados.

Assim, mesmo a admitir-se que os referidos contratos são de adesão, ou mesmo não o sendo, que as duas referidas cláusulas constituem cláusulas contratuais gerais, entendemos que não ocorreu, in casu, a violação, pelo apelado, do dever de informação a que se reporta o art. 6º da LCCG, cuja finalidade consiste, como se discorreu, em garantir o conhecimento efetivo da devida comunicação, propondo-se assegurar a compreensão da mensagem que lhe está subjacente.

Tal, seria o suficiente para que o presente recurso de apelação fosse julgado improcedente, com a consequente confirmação da decisão recorrida.

Mas, suponhamos que as coisas não eram tal como acabam de ficar descritas, e que se concluía que as cláusulas a que nos vimos reportando, apesar de comunicadas aos apelantes, o tinham sido com violação do dever de informação, de molde a não ser de esperar que estes delas tivesse tido conhecimento efetivo.

Em tal caso, a consequência seria, a exclusão:

- relativamente ao contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19, da sua cláusula 16ª;

- relativamente ao denominado «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», identificado no art. 4º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 20-23, da sua cláusula 10ª.

A questão que se coloca é esta: seria tal exclusão determinante da procedência dos presentes embargos de executado?

Os títulos executivos dados à execução de que os presentes embargos de executado constituem apenso, são constituídos por duas livranças, nelas figurando como subscritora, pelo que se retira da factualidade dada como provada na sentença recorrida, a referida sociedade A... Comercialização de Automóveis, Lda., e como avalistas, os aqui apelantes.

Significa isto que os aqui embargantes/apelantes são demandados na ação executiva na qualidade de avalistas e não como outorgantes:

- no contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19; e

- no denominado «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», identificado no art. 4º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 20-23,

os quais estiveram subjacentes à emissão das livranças dadas à execução.

No caso concreto, encontramo-nos no domínio das chamadas relações imediatas.

Tem-se entendido, tal como se afirma no Ac. do STJ de 22.10.2013, Proc. nº 4720/10.3T2AGD-A.C1 (Alves Velho), in www.dgsi.pt, que «quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento do título em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a exceção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento.»

No caso concreto, como se viu, os contratos de empréstimo bancário e de conta corrente caucionada foram subscritos, estão assinados pelos embargantes, não apenas como legais representantes da sociedade A... Comercialização de Automóveis, Lda., mas também com avalistas, e neles estão incluídos as cláusulas em crise, nas quais está expressa a autorização por estes concedida ao banco para preenchimento das livranças.

Significa isto, face a todo circunstancialismo ocorrido, que nos encontramos no âmbito das relações imediatas, pois, é certo que os avalistas apuseram as suas assinaturas nos contratos onde aquelas duas cláusulas aqui em equação foram inseridas, e que estão subjacentes às livranças.

Ora, que repercussão teria a exclusão:

- quanto ao contrato de empréstimo bancário identificado no art. 3º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 12-19, da sua cláusula 16ª; e

- quanto ao denominado «aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada nº 9345007284», identificado no art. 4º da petição inicial e a que se reporta o documento de fls. 20-23, da sua cláusula 10ª,

ou seja, das cláusulas de autorização de preenchimento das livranças nos avales prestado pelos embargante?

Uma tal exclusão, levaria à nulidade dos contratos?

A resposta é dada pelo art. 9º da LCCG:

«1- Nos casos previstos no artigo anterior os contratos singulares mantêm-se, vigorando na parte afetada as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se necessário, às regras de integração dos negócios jurídicos.

2- Os referidos contratos são, todavia, nulos quando, não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior, ocorra uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa-fé.»

Fazendo o confronto da cláusula 16ª do contrato de empréstimo e da cláusula 10ª do denominado aditamento e alteração do contrato de conta corrente caucionada, referentes à autorização do preenchimento das livranças, com o estatuído no nº 2 do art. 9º citado, logo se constata que a exclusão dessas cláusulas, nomeadamente, à luz do art. 280º do CC, não leva à nulidade de nenhum dos dois contratos.

Sublinhe-se também, neste domínio, que a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada (art. 292º do CC) demonstração que, no caso em apreço, não foi feita.

Portanto, a omissão do dever de informação daquelas cláusulas, relativas aos pactos de preenchimento das livranças exequendas, por parte do exequente/embargado aos executados/embargantes, não levaria à nulidade de nenhum dos contratos, mas tão só à expurgação:

-da cláusula 16ª do contrato de empréstimo;

-da cláusula 10ª do denominado aditamento e alteração ao contrato de conta corrente caucionada.

Assim expurgados os contratos, das referidas cláusulas, relativas aos pactos de preenchimento das livranças, o que aconteceria aos avales prestados pelos oponentes?

Já se viu que a exclusão daquelas cláusulas, dos respetivos contratos, não levaria à nulidade de nenhum deles, por não se verificar a previsão do citado art. 9º, nº 2, da LCCG.

Logo, também essa exclusão não poderia afetar os avales prestados, ou seja, os negócios cambiários.

Conforme é referido no citado Ac. do STJ de 22.10.2013, «se o avalista opta por lançar mão da invalidade da cláusula que integra o pacto de preenchimento em que interveio, com a respetiva exclusão do contrato, auto exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a exceção do preenchimento abusivo.»

Afirma-se no mesmo aresto do STJ de 22.10.2013, que para que se suscita a questão do preenchimento abusivo «é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenha intervindo o avalista e o tomador/portador do título, acordo que este último ao completar o respetivo preenchimento tenha efetivamente desrespeitado.»

No caso presente, não está provado, nem sequer foi alegado, qualquer pacto (acordo) em substituição dos pactos constituídos pelas duas descritas cláusulas que seriam excluídos, pelo que não se poderia sequer falar de desrespeito por banda do exequente/embargado, de qualquer acordo sobre o preenchimento, o que levaria à improcedência de qualquer exceção de preenchimento abusivo, sendo certo que incumbiria aos apelantes/avalistas o ónus de alegação e prova dessa demonstração, nos termos do art. 342º, nº 1, do CC.

Ou seja, mesmo que no caso concreto se entendesse ter ocorrido, relativamente àquelas duas cláusulas, violação do dever de informação previsto no art. 6º da LCCG, e, por via disso, as mesmas se considerassem excluídas dos respetivos contratos, nos termos do seu art. 8º, al. b), ainda assim os presentes embargos de executado teriam de ser julgados improcedentes.

Termos em que improcede a apelação e se confirma a sentença recorrida.

4- DECISÃO:

Por todo o exposto, acordam os juízes desta 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante – art. 527, nºs 1 e 2, do CPC.

Lisboa, 24 de abril de 2018

(José Capacete)

(Carlos Oliveira)

(Maria Amélia Ribeiro)