015/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A proposta de um concorrente à obtenção de licença para extracção de areia num local do rio Tejo posto a concurso (areeiro) que apresentou um documento exigido pelo Programa do Concurso "comprovativo da acessibilidade ao local da extracção" em que se efectuava a prova da propriedade do concorrente sobre prédio por onde era possível aquele acesso, não altera a proposta em nenhum dos respectivos elementos se vem depois, na sequência de observação colocada por um concorrente sobre a transferência da propriedade do referido prédio para outra sociedade, juntar outro documento em que prova a possibilidade de acesso através de contrato em que a adquirente se vincula a ceder o terreno à concorrente, para aquele efeito, mediante renda a estabelecer logo que concretizada a autorização da exploração. É que os documentos de habilitação dos concorrentes não fazem parte da proposta, são pressupostos da capacidade (em diversas perspectivas) para os fins do concurso o que se deve distinguir com muita clareza dos elementos da proposta, pois são estes que devem manter-se estáveis e inalterados ao longo do concurso, sob pena de fazer perigar outros valores e princípios concursais .

II- O prazo de execução do contrato que não é especificado no Programa de Concurso, nem se faz depender de declaração do concorrente não deveria servir como critério de adjudicação ainda que de diminuta incidência (5%) no resultado final, mas tendo sido adoptado em termos mal esclarecidos deveria dar lugar à atribuição da mesma classificação a todos os candidatos em condições de iniciar a exploração no prazo previsto de seis meses, ainda que o sentido dado na al. c) do n.º 3 do artigo 52.º do DL 46/94 de 22.02, seja o de prazo durante o qual é efectuada a extracção e não prazo do respectivo inicio.

III- Na controvérsia sobre a apreciação de duas propostas contendo soluções diferentes para minimização de efeitos ambientais da extracção da areia o Tribunal não pode concluir pela incorrecção da avaliação efectuada pelos peritos da Comissão da Análise só porque um perito a que o particular recorreu entende, ainda que em relatório com as suas próprias justificações, que a valoração das propostas devia ter sido diferente, se não se evidencia um erro com toda a clareza e segurança para os não técnicos nesta especialidade, como são os juízes, nem se pode entender que aquele relatório por si só prove a existência de tal erro. IV - A suficiência da fundamentação do acto administrativo refere-se aos motivos pelos quais bem ou mal se decidiu em determinado sentido, de modo que não tem de convencer os destinatários da bondade dos raciocínios seguidos e dos critérios de decisão usados.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A. .., Ld.ª interpôs recurso contencioso de anulação do presumido indeferimento do recurso hierárquico, pelo silêncio do Secretário de Estado do Ambiente.

Relativamente ao recurso hierárquico que para ele interpusera da atribuição de licença de exploração de inertes para o local 7 em Constância.

Alegou em resumo:

- O recurso hierárquico deu entrada em 22 de Julho de 2002 e até Janeiro de 2003 não obteve decisão -

- No concurso para a extracção de areias no Rio Tejo no local indicado o concorrente Construções ..., S.A. apresentou em 3 de Abril de 2002 um acordo com a empresa “..., Construções Ld.ª” pelo qual esta se compromete a permitir ao cesso ao ponto de extracção mediante renda anual a acordar.

- O artigo 8.º n.º 1 al. j) do caderno de Encargos dispõe que a proposta deve ser apresentada com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção” e o artigo 11.º do Programa do Concurso refere que a proposta dos concorrentes deve ser mantida por sessenta dias, prazo renovável, se nada disserem em contrário.

- A proposta foi instruída com documento que demonstrava ser o proprietário do prédio rústico descrito na CRP de Constância sob o n.º 368, mas não manteve a proposta nos termos em que a apresentou e se vinculou perante a entidade contratante, já que a propriedade foi entretanto vendida, e este facto levado ao conhecimento da adjudicante pela ora recorrente.

- Ao alienar o prédio a concorrente deixou de poder vincular-se nos termos que propusera, apresentou um documento em momento em que não o podia efectuar, pois que apenas com a proposta o podia fazer, obedecendo o concurso ao princípio da formalidade, como garantia de outros substanciais como a igualdade e imparcialidade, da intangibilidade das propostas da boa fé e da concorrência.

- O pedido de esclarecimentos não pode ser pretexto para modificação das propostas sanando alguma ilegalidade.

- O acordo prévio junto é vago de tal modo que não fica por ele garantido o acesso ao local de extracção.

- Quanto à valorização do factor “Medidas de minimização Ambiental” o Parecer técnico que a recorrente juntou ao procedimento administrativo demonstra que a pontuação atribuída à concorrente ... não é correcta e deve ser de 3 devido às omissões e lacunas de que sofre a sua proposta, comparativamente com a da recorrente que mereceria 5 na mesma escala, violando a decisão que conferiu igual ponderação ao artigo 22.º do Caderno de Encargos.

- A avaliação do factor “modos de execução da extracção” com atribuição do mesmo número de pontos à recorrente e à firma ... não é de aceitar, por ser menor o local que esta indica para depósito em estaleiro.

-Quanto ao factor “prazo de execução” a concorrente ... não indicou o prazo, pelo que a adjudicante não podia atribuir-lhe pontuação superior a 1.

- A apreciação efectuada sobre as observações da recorrente em sede de audiência prévia não lhe permite compreender o raciocínio operado porque manifestou a inadequação das pontuações e a Comissão não esclareceu como chegou àquelas pontuações, nem o despacho recorrido adiantou melhores fundamentos, pelo que o acto sofre de deficiente fundamentação.

2. A entidade recorrida respondeu, em resumo:

- Os requisitos de acessibilidade ao local da extracção de areia manteve-se apesar da alienação da propriedade face ao documento junto, não havendo aqui alteração alguma às condições de adjudicação.

- A junção de um parecer de um técnico pela interessada não abala a credibilidade dos juízos dos técnicos dos membros da Comissão de Avaliação.

3. A adjudicatária e as restantes concorrentes foram citadas para o recurso, mas não intervieram.

4. Em alegações a recorrente sustenta a posição da petição e formula conclusões que se reconduzem ao argumentário sumariado.

5. O EMMP emitiu douto parecer no sentido de que a aceitação do documento do adjudicatário escolhido na fase da audição dos interessados que precede a decisão final viola os princípios da intangibilidade das propostas, da imparcialidade e da transparência.

II- A Matéria de Facto Provada.

A) A Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território – Lisboa e Vale do Tejo (DRAOT – LVT) decidiu abrir concursos públicos para atribuição de licenças de extracção de inertes, em vários pontos do rio Tejo, estando em causa aqui o concurso para o local 7, no concelho de Constância, a que se refere o anúncio publicado em DR n.º 293, III Série. De 21.12.2000, p. 26892.

B) Houve cinco concorrentes àquele local de extracção.

C) Em 25 de Fevereiro de 2002 a recorrente foi notificada para audiência prévia, nos termos do artigo 100.º do CPA e respondeu referindo estar em causa a acessibilidade ao terreno por parte da concorrente ... S. A. em virtude de esta entretanto ter procedido à respectiva venda a terceira sociedade.

D) A Comissão de Avaliação ouviu a concorrente ... sobre a acessibilidade tendo esta confirmado a venda e junto um documento datado de 3 de Abril de 2002 que constitui um acordo com a compradora “...Construções, Ld.ª” em que esta se compromete a permitir o uso do terreno para acesso mediante contrato a celebrar, se se concretizar a concessão da a licença de extracção.

E) Analisando a questão do requisito exigido pela alínea j) do artigo 8 do Programa do Concurso a Comissão de Análise considerou que aquela norma “não exigia que o concorrente fosse proprietário do prédio de acesso ao local de extracção, visando apenas assegurar a demonstração da referida acessibilidade, independentemente do título que a suporta o que foi feito, tempestivamente” e mais adiante considera que o concorrente demonstrou por documento escrito apesar da venda entretanto ocorrida, que continua garantida a acessibilidade ao local da extracção.

F) Relativamente às observações da ora recorrente sobre a valoração do factor medidas de minimização a Comissão disse entender que “ambas as propostas respondiam às condições mínimas exigidas no caderno de encargos, apresentando, no entanto outras soluções de minimização ambiental, ainda que de natureza diversa, que justificam a atribuição da pontuação 4 a ambos os concorrentes”.

G) Sobre o “modo de execução da extracção “ “entende a Comissão de Avaliação que as razões aduzidas pelo concorrente são irrelevantes para a apreciação deste factor pelo que decidiu manter a classificação atribuída”.

H) Quanto ao factor prazo de execução diz o relatório final. “.. no âmbito do critério de atribuição da pontuação 3 às condições de satisfação mínima de cada factor de classificação,… considerando que a aptidão técnica traduzida em meios técnicos e humanos adequados demonstra a capacidade da empresa para dar início à actividade dentro do prazo máximo estabelecido no caderno de encargos ou seja seis meses após a notificação da atribuição da licença, decidiu atribuir-lhe a referida pontuação 3. Aliás, … a pontuação negativa por que se mede a inaceitabilidade de uma proposta é, … uma pontuação substancialmente baixa, que revele notória e manifestamente a sua absoluta inadequação ou insuportável desvantagem em relação a qualquer critério do concurso. Daí que se tenha atribuído a pontuação 1 aos concorrentes ..., S.A. / ..., Ld.ª, por não ter garantida a acessibilidade ao local.

I) Com base na apreciação da Comissão foi decidido pela Directora Regional do Ambiente, por despacho de 29 de Maio de 2002, a concessão da licença à firma ..., que a entidade recorrida manteve no recurso hierárquico, através do silêncio.

III- Apreciação. O Direito.

1. O vício que a recorrente aponta em primeiro lugar ao acto assenta no facto de ter sido admitido e considerado o documento que a concorrente ... ofereceu em 3 de Abril de 2002 em esclarecimento da dúvida suscitada pela própria recorrente na audiência prévia sobre saber se continuava garantida a acessibilidade após a compra e venda do terreno que era indicado como acesso e propriedade da concorrente na documentação anteriormente produzida no concurso.

A junção do documento não se mostrou necessária para colmatar qualquer falta ou irregularidade havida na fase de apresentação das candidaturas e respectiva admissão já que fora junto documento provando a propriedade da concorrente ... sobre o prédio que ia servir de acesso. O documento revelou-se necessário devido ao facto de entretanto ter havido venda daquele prédio a outra sociedade. O que está em causa é portanto um documento de habilitação do concorrente que segundo o artigo 8.º devia acompanhar e acompanhou a proposta, porque esta foi apresentada de acordo com as regras próprias e instruída com os a memória descritiva e justificativa do modo de executar a extracção a efectuar e de memória descritiva de todas as medidas de minimização ambiental que os concorrentes se propõem implementar nas fases de exploração e desactivação.

Portanto, um documento de habilitação do concorrente não se confunde com os elementos da proposta, pelo que o problema suscitado não respeita à estabilidade da proposta que a concorrente estava vinculada a manter durante 60 dias prorrogáveis por mais 60. Nem respeita a nenhum elemento de apreciação das propostas, mas relativo às condições que habilitam os concorrentes a concorrer e que não está por isso sujeita aos princípios de imutabilidade que respeitam aos elementos da proposta que vão ser avaliados e que vão entrar em apreciação em confronto com os demais concorrentes, isto é um concorrente está ou não está habilitado e se está essa habilitação não entra na concorrência como os demais, mas sim os aspectos relativos à valia da sua proposta.

Portanto, a apreciação que se efectuou sobre a habilitação do concorrente ... para aceder ao local da exploração e as alterações de facto que existiram durante o concurso não interferem com a igualdade de tratamento das propostas quanto à apreciação da relativa valia, nem determinam nenhuma violação da intangibilidade das propostas, da imparcialidade, da transparência, nem da concorrência leal entre os diversos opositores ao concurso

E, o que a Comissão concluiu e não está em causa é que através do contrato estabelecido com o novo proprietário a acessibilidade do concorrente ao local da exploração continuou garantida apesar da transferência de propriedade.

Nem se diga que através do acordo junto se não garantia o acesso, pois se estará a pôr em causa um negócio jurídico que se encontrava formalizado e se destinava a produzir efeitos futuros sendo por isso apenas especulativas todas as hipóteses que se colocassem como desenvolvimento patológico do negócio, antes havendo de tomar-se o mesmo segundo as regras normais do comércio jurídico que implicam a confiança e a boa fé.

Improcedem, portanto as violações de lei que são apontadas a partir da referida situação de facto.

2. A recorrente sustenta em seu favor que na valorização do factor “Medidas de minimização Ambiental” o Parecer técnico que juntou ao procedimento administrativo demonstra não ser correcta a pontuação atribuída à concorrente ... e dever ser de 3, em vez de 5, devido às omissões e lacunas de que sofre a sua proposta, comparativamente com a da recorrente que tinha merecido 5 na avaliação da Comissão, violando-se através de tal decisão os critérios de selecção da melhor proposta do artigo 22.º do Caderno de Encargos.

Ou seja a recorrente quer que o tribunal arbitre entre a apreciação efectuada pela Comissão de Análise e a proposta por um parecer técnico que juntou ao procedimento administrativo e que adianta fundamentação específica para a proposta de valoração diferente da que foi efectuada pela Comissão.

Mas, este tribunal se bem que possa controlar a existência de erros evidentes ou clamorosos na apreciação efectuada pelos peritos, já não pode, tendo apenas em consideração um parecer contrário, dar como assente que é esta opinião mais avalizada do que a dos peritos que compunham a Comissão da Avaliação.

Trata-se de matéria técnica em que a dificuldade e o deficit de conhecimento do Tribunal apenas lhe permite avançar com qualquer juízo de censura quando tenha sido efectuada prova que não deixe dúvidas, mesmo para os leigos na matéria em causa, que o juízo dos peritos em que se fundou a decisão administrativa estava eivado de erro.

Ora, não é manifestamente o caso do oferecimento de um parecer técnico de apenas um perito na matéria, por mais qualificado que seja, que pode afastar a apreciação de um órgão colegial de peritos na mesma matéria, quando não está sequer em causa um erro que venha arguido de evidente. Não há pois que entrar em mais detalhes sobre a apreciação das divergentes opiniões suscitadas a propósito da valoração do factor “Medidas de Minimização Ambiental”.

3. Passa depois o recorrente a atacar o acto recorrido com fundamento em que a avaliação do factor “modos de execução da extracção” com atribuição do mesmo número de pontos à recorrente e à firma ... não é de aceitar, por ser menor o local que esta indica para depósito em estaleiro.

Sobre este ponto como resulta da matéria de facto a Comissão de Avaliação pronunciou-se claramente no sentido de as razões aduzidas pelo concorrente serem irrelevantes para a apreciação deste factor e consequentemente decidiu manter a classificação atribuída. Esta apreciação revela que o ponto essencial em que assenta a posição da recorrente foi considerado irrelevante. E, sendo certo que se reporta à área de terreno para depósito dos inertes significa que a Comissão teve por tão satisfatória a área que a concorrente destinava ao efeito, como a que era reservada pela recorrente juízo este que não vem atacado, limitando-se a recorrente a um mero critério de áreas maiores e menores.

Não procede, portanto, também este vício na perspectiva alegada.

4. O acto é também alvo de crítica da recorrente por ter deliberado atribuir 3 valores à concorrente “... …” quanto ao factor “prazo de execução” quando não teria sido indicado prazo de execução algum, pelo que a adjudicante não podia atribuir-lhe pontuação superior a 1.

Esta argumentação não tem em conta que o prazo de execução apenas aparece como critério de selecção da proposta, mas quer na proposta modelo, quer na instrução da proposta – artigos 6 e 7 do Programa do Concurso – não existe nenhuma referência àquela indicação, sua obrigatoriedade, ou sequer uma indicação sobre a execução de que se trata, se do início da exploração de inertes se do tempo previsto como período da exploração entre 5 e 9 anos, a que se refere o artigo 3.º do caderno de encargos.

E, se analisarmos a base legal desta exigência, a alínea c) do n.º 3 do artigo52.º do DL 46/94, de 22 de Fev. logo constatamos que o prazo de execução se refere ao prazo durante o qual se efectuará a extracção de inertes e não ao prazo de início da actividade pelos concorrentes ao licenciamento.

Mas, admitindo que se tratava como os concorrentes e a entidade recorrida aceitam, do prazo para iniciar a exploração, uma vez que não estava previsto como e onde deveria o concorrente indicar um prazo para aquele efeito, nada impedia que a Comissão atendesse às conclusões que podia retirar da descrição do “modus operandi” e da capacidade demonstrada pelos concorrentes para entender que estava em condições de efectuar o início da actividade dentro do prazo limite previsto e nessa conformidade atribuir classificação igual a todos os que demonstrassem essa capacidade sem ter em conta que a recorrente por estar a operar no local desde há vários anos sem concurso a título precário, estaria em condições de começar a operar imediatamente e os outros concorrentes não. Tratou-se mesmo de uma interpretação em favor da objectividade e igualdade de tratamento dos concorrentes perante um critério residual que não estava bem esclarecido e que podia introduzir factores de injustiça relativa se fosse adoptado como sentido pretendido pela recorrente, pois à partida, era sabido que o candidato que tinha as instalações a funcionar no local podia começar a exploração com a licença a atribuir antes dos demais.

O critério só não foi inteiramente justo na medida em que concedeu ao recorrente 5 pontos e 3 aos que foram considerados em condições de começar a operar dentro do limite previsto de seis meses. É que como se vem dizendo seria mais apropriada às circunstâncias objectivas e ao princípio da igualdade de tratamento atribuir neste critério igual número de pontos à proposta da recorrente e ás que foram consideradas em condições de cumprir o prazo previsto para o início da exploração. Em suma a recorrente não tem razão ao considera-se prejudicada pela forma como foi aplicado este critério, pese embora toda a panóplia de argumentos formais que foi buscar como a comparação com um concorrente a quem foi atribuído 1 ponto por se ter considerado que não estava em condições de iniciar a exploração dentro de seis meses, ou que a respectiva proposta era, desta perspectiva, reveladora de notória manifesta ou absoluta inadequação ou insuportável desvantagem em relação a qualquer critério do concurso, para usar a terminologia do relatório final da Comissão de Análise.

Improcede assim o vício apontado como violação do artigo 22.º do Programa, uma vez que o critério foi aplicado de forma que nas condições existentes e face a elementos objectivos das propostas não prejudicou minimamente a recorrente e se ajusta mais às exigências de imparcialidade, e a circunstâncias objectivas como a capacidade dos concorrentes demonstrada essencialmente através dos elementos constantes da instrução da proposta, do que a propugnada pela recorrente.

5. Em último lugar a recorrente sustenta que o acto sofre de vício de forma sob diversas formulações. Na primeira, porque a apreciação efectuada sobre as observações da recorrente em sede de audiência prévia não lhe permitiria compreender o raciocínio operado, uma vez que na sua exposição manifestou a inadequação das pontuações e a Comissão não esclareceu como as atribuiu e as manteve, nem o despacho recorrido adiantou melhores fundamentos, pelo que o acto sofre de deficiente fundamentação.

Vejamos se neste aspecto a fundamentação deve considerar-se insuficiente, tendo em conta que se vai analisar a fundamentação expressa pela Comissão de Análise que foi acolhida na decisão de escolha do concorrente e que o acto silente (acto recorrido) manteve inalterada.

A recorrente faz incidir a sua crítica sobre a forma como a Comissão decidiu as questões suscitadas no parecer técnico ambiental que juntou com a audiência prévia, dizendo quer não lhe permitem perceber o raciocínio operado.

Observando o sucedido verifica-se que a Comissão disse entender que “ambas as propostas respondiam às condições mínimas exigidas no caderno de encargos, apresentando, no entanto outras soluções de minimização ambiental, ainda que de natureza diversa, que justificam a atribuição da pontuação 4 a ambos os concorrentes”.

Esta apreciação responde no essencial às questões colocadas pela recorrente que assentavam na comparação das duas propostas afirmando que a sua apontava aspectos que não eram apontados na da empresa “... …” mas a Comissão contrapôs que essa forma de apreciar não tinha validade porque as soluções propostas eram muito diferentes, mas avaliadas em conjunto cada uma delas deveria merecer a classificação atribuída de quatro valores. Em termos de resposta e dado que a avaliação ponto por ponto e a fundamentação técnica e avaliativa já tinham sido feitas no relatório respectivo, considera-se que a formulação usada no relatório final ainda que sucinta esclarece suficientemente o destinatário que fica em condições de entender o processo cognitivo e valorativo seguido, pode é não concordar com ele, mas então já não estamos no domínio da suficiência da fundamentação.

Também quanto à avaliação do estaleiro e do espaço de depósito de inertes a recorrente se queixa de deficiente fundamentação, mas a Comissão disse que considerava irrelevante a diferença de áreas e esta afirmação tem de entender-se no contexto da matéria de facto que ela mesma Comissão tinha avaliado no Relatório de apreciação das propostas, que constavam das indicações dos recorrentes as áreas que destinavam a este fim e ainda que o relatório final não é uma apreciação autónoma, mas sim um complemento daquele outro em que é feita a análise circunstanciada das propostas e que se encontra junto ao processo instrutor.

Portanto, também desta perspectiva não se vê que exista deficit de fundamentação capaz de permitir o juízo de que a recorrente não ficou em condições de entender as razões e o raciocínio em que assentou a decisão.

Por fim diz a recorrente que a Comissão de Análise não podia considerar o prazo de execução da concorrente ... situado dentro do limite de seis meses sem demonstrar como chega a esta conclusão que a própria concorrente não afirmara.

Já acima vimos as condições em que se moveu a Comissão e a inexistência de um item apropriado para os concorrentes se pronunciarem sobre o prazo de execução ou mesmo do que se deveria entender por tal expressão. De modo que a interpretação efectuada pela Comissão beneficiou a recorrente sem verdadeiro fundamento. Além disso a Comissão expressou em que baseou o seu entendimento, pois refere na apreciação da reclamação em sede de audiência prévia que “… a aptidão técnica traduzida em meios técnicos e humanos adequados demonstra a capacidade da empresa para dar início à actividade dentro do prazo máximo estabelecido no caderno de encargos ou seja seis meses após a notificação da atribuição da licença”.

Nem se diga que foi a Comissão a demonstrar essa capacidade de cumprir um certo prazo em vez dos concorrentes, porque não existindo uma forma especificada no Programa do Concurso para expressar este critério de escolha os elementos respectivos sempre teriam de ser colhidos dos oferecidos a propósito da instrução de outros aspectos das propostas em todos aqueles candidatos que não tivessem efectuado uma referência específica, sob pena de desigualdade de oportunidades criada pela incompleta especificação no Programa dos elementos relativos àquele critério.

A recorrente não explica porque é que a formulação usada na apreciação do relatório final não explica as suas dúvidas, antes se manifesta discordante quanto a ter sido atribuída a classificação 3 a concorrentes que não indicaram um prazo específico, mas também este aspecto foi antes abordado e não respeita a deficiente fundamentação, mas a uma forma de avaliação substantiva da matéria em causa, pelo que improcede, também neste enfoque, o vício de forma.

IV- Conclusão. Decisão.

Em conformidade com o exposto, improcedendo as conclusões da recorrente contenciosa, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, com a taxa de justiça de 400 € e a procuradoria de 80%.

Lisboa, 19 de Outubro de 2004. – Rosendo José(relator) – António Madureira – São Pedro.