00083/13.3BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I) – Se à anulação da avaliação de desempenho ordinária do pessoal docente obsta uma impossibilidade absoluta, essa inviabilidade não é renegada por analogia estabelecida para com os casos de avaliação curricular.* * Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: Ministério da Educação (Avª … ), interpõe recurso jurisdicional na presente acção administrativa especial intentada por DAPM ( Urbanização … ), acção que o TAF de Coimbra julgou “ procedente, com os fundamentos supra expendidos, mas improcedente o pedido, nos termos da conjugação dos artigos 49º e 45º do CPTA, e, conforme estas normas, convida-se as partes a acordarem, no prazo de vinte dias o valor da indemnização a pagar pelo Réu ao Autor pela impossibilidade de ser repetido, sem os vícios invalidantes apontados na fundamentação de direito desta sentença, o acto de avaliação de desempenho docente do Autor no ano lectivo de 2011/2012. ” Conclui: I – A decisão recorrida situou-se no paradigma legal exaurido nos artigos 49º e 45º do CPTA, quando a analogia legis é possível, considerando o disposto no artº 10º do CC , no Despacho normativo n.º 19/2012 e no ECD. II – O regime constante do artº 45º do CPTA apenas se aplica quando, em concreto, designadamente, exista uma impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor. III – In casu só existiria uma impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do Autor se, na decorrência da anulação da avaliação, fosse absolutamente impossível satisfazer o pedido do Demandante, ou seja, proceder-se a uma nova avaliação, designadamente pelo recurso ao suprimento da falta da mesma. IV – A resolução do litígio não passa pelo ato de arbitrar qualquer indemnização pela Entidade Pública Demandada ao Autor, sendo que este peticionou a anulação da avaliação e a atribuição de uma outra , mas sim em proceder ao suprimento da falta de avaliação, decorrente da respetiva anulação judicial. V – O TAF entendeu que nem o ECD nem o Decreto Regulamentar nº 26/2012 são portadores de um regime alternativo de avaliação, passível de salvaguardar os direitos do Demandante em caso de omissão de avaliação que lhe era devida. VI – O TAF ignorou a normatividade resultante do artº 10º do CC , interpretado conjuntamente com o regime jurídico exaurido no Despacho normativo n.º 19/2012 e, ainda, com os preceitos legais constantes do artigo 40.º do ECD, vigente em 2012 VII - O nº 1, do artº 10º do Código Civil , sob a epígrafe (Integração das lacunas da lei) estatui que ” Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.” VIII - Do preâmbulo do Despacho normativo n.º 19/2012, resulta, designadamente que: “ … os docentes que se encontrem numa situação que inviabilize a avaliação nos termos neles definidos podem, para efeitos de suprimento, solicitar a avaliação do desempenho através de ponderação curricular, tal como sucede relativamente aos demais trabalhadores da Administração Pública, de acordo com o artigo 43.º da Lei n.º 66 -B/2007, de 28 de dezembro …” XIX – Do artº 1º, do Despacho normativo nº 19/2012, reverte: “ … O presente despacho estabelece os critérios para aplicação do suprimento de avaliação através da ponderação curricular…” X – Do n.º 9, do artigo 40.º, do ECD, vigente em 2012, procede que: “Podem os docentes abrangidos pelo n.º 6 solicitar a avaliação do desempenho através de ponderação curricular, em termos a definir por despacho normativo do membro do Governo…” XI – O n.º 6, do artigo 40.º, do ECD prescreve que: “ … Os docentes que exerçam cargos ou funções cuja enquadramento normativo ou estatuto salvaguarde o direito de progressão na carreira de origem e não tenham funções letivas distribuídas são avaliados, para efeitos do artigo 37.º, pela menção qualitativa que lhe tiver sido atribuída na última avaliação do desempenho…” XII – Por força do nº 1, do artº 10º , do CC , sempre que o Tribunal, confrontado com uma situação de facto concreta, na ausência de preceito legal que a regule especificamente, terá de, em primeira linha, aplicar o regime legal previsto para casos análogos. XIII - Nos autos estamos colocados ante uma situação em que, por força da decisão do TAF, o Recorrido ficou sem avaliação relativa ao ano ESCOLAR de 2011/2012. XIV – O Despacho normativo nº 19/2012 comporta um regime jurídico, com regras específicas para o corpo docente (o caso dos autos) que se encontrem em situação que inviabilize a sua avaliação (o caso do Recorrido, cuja avaliação foi anulado pelo TAF), os quais podem, tal como ocorre com os demais trabalhadores da Administração Pública, ( cfr. artigo 43.º da Lei n.º 66 -B/2007, de 28 de dezembro), solicitar a avaliação do desempenho através de ponderação curricular. XV - O n.º 6, do artigo 40.º, do ECD, estatui uma outra solução jurídica, a qual se traduz na possibilidade dos docentes serem avaliados, “ … pela menção qualitativa que lhe tiver sido atribuída na última avaliação do desempenho…” e, muito embora se reporte a docentes que exerçam cargos ou funções, pode ser aplicada, analogicamente, aos demais cuja avaliação seja inviabilizada por qualquer motivo. XVI – Com o recurso à analogia legis, o Recorrido sempre terá uma avaliação no ciclo avaliativo em questão, tal como pretende e resulta de fls. 1 da sentença, o que não sucederia com o recurso ao paradigma legal, preconizado pelo TAF, previsto nos artigos 49º e 45º do CPTA. XVII - Compulsando fls. 1 da sentença reverte que, da transcrição da PI, o Recorrido peticiona a anulação do ato proferido pela SADD que atribuiu a avaliação ao Autor de BOM –7.350 e que a Entidade Demandada seja condenada a proceder a uma nova avaliação. XVIII – Com o recurso ao expediente jurídico constante do artº. 45º do CPTA, o Recorrente ficaria sem avaliação ao arrepio do solicitado no pedido, não podendo o TAF manter na ordem jurídica o ato que anulou. XIX - Com o recurso ao expediente jurídico constante do artº. 45º do CPTA proceder-se-ia à substituição de uma avaliação de desempenho por uma quantia pecuniária, a arbitrar ao Recorrido, sem quaisquer padrões aferidores designadamente, para a determinação concreta do quantum indemnizatório. XX - Na decisão recorrida, a Entidade Pública Demandada, é cognominada de “Réu”, preterindo-se a identificação prevista em sede legislativa, e consagrada no CPTA. XXI - O legislador, no âmbito do processo nos Tribunais Administrativos, para identificação da parte demandada, excluiu a terminologia civilística “réu”, impondo o uso exclusivo das expressões “ … demandados …”, “ … entidade demandada …”, “… requerido …”, “ … entidade requerida … “ XXII - O CPC apenas é chamado à colação quando existam lacunas no CPTA ou no ETAF, e não noutras quaisquer circunstâncias. XXIII - A sentença deve ser revogada/corrigida determinando-se que o TAF venha a substituir a expressão “Réu” pelas únicas legalmente admissíveis no âmbito do CPTA, identificativas da Entidade Pública Demandada. Normas jurídicas violadas: Nesta conformidade a decisão recorrida, considerando a subsunção jurídica que fez dos preceitos legais aos factos, atendendo à exegese perfilhada da lei, assim como à forma como decidiu, violou designadamente, os seguintes preceitos legais: Artigos 45º, 49º, 94º e nº 2, do artº 95º, todos do CPTA; Nº 1, do artº 10º, do C. Civil; Despacho normativo nº 19/2012; Artigo 203º da CRP. Termos em que: - Deve ser dado provimento ao Recurso. – Deve revogar-se a sentença ora impugnada, proferindo-se Acórdão em conformidade com a posição veiculada no presente Recurso. - Deve a sentença ser revogada/corrigida determinando-se que o TAF venha a substituir a expressão “Réu” pelas únicas legalmente admissíveis no âmbito do CPTA. O recorrido ofereceu contra-alegações, concluindo: O Réu/Recorrente apenas agora em sede de recurso - porque o Tribunal a quo decidiu em função dos concretos vícios apurados proceder a aplicação conjugada dos artigos 49 º o 45 º do CPTA, e, convidar as partes a acordarem, no prazo de vinte dias o valor de indemnizaçâo a pagar pelo Réu ao Autor pela impossibilidade de ser repetido, sem os vícios invalidantes apontados na fundamentação de direito desta sentença, o acto de avaliação de desempenho docente do Autor no ano lectivo de 2011/2012 - deixa de se remeter ao silêncio para - mais de 5 anos depois - afirmar que poderia avaliar agora o docente aplicando analogicamente um regime excepcional para docentes que não exercem funções lectivas. Por sua vez, o Autor entende que, tal como decidido na sentença recorrida, face aos vícios que foram considerados procedentes - designadamente a omissão de definição dos parâmetros de avaliação das três dimensões do desempenho docente - que não seria passível repetir o procedimento de avaliação do desempenho em causa relativo ao ano lectivo de 2011/2012 de forma a garantir os seus direitos e o efectivo cumprimento dos propósitos da avaliação docente, pelo que aceitou a sentença recorrida. Sendo certo que o Recorrente, tal como resulta das suas conclusões de recurso, não coloca em causa a ilegalidade do acto impugnado e dos vícios considerados procedentes na sentença recorrida, mas apenas a verificação dos pressupostos da aplicação do art. 45º do CPTA, por no seu entender poder ser aplicável analogicamente o regime de previsto nos nos 4º e 6º do artigo 40º do ECD regulamentado pelo Despacho normativo n° 19/2012. Subjacente à previsão do art. 1º do art. 45º está a lógica subjacente à legitima causa de inexecução. Ora, a execução de sentença anulatória e reconstituição da situação do Autor estariam sempre delimitados pelos próprios vícios verificados na sentença (neste sentido impõe o art. 173º do CPTA que a pratica de um novo acto administrativo que tem que respeitar os"...limites ditados pela autoridade do caso julgado...") enquanto limites que a entidade administrativa teria que cumprir na execução da sentença. Assim, estando em causa a avaliação do desempenho e perante os vícios supra transcritos (designadamente ponto 5. e 6. da sentença) qualquer repetição de avaliação nos termos afirmados no recurso não passaria de uma farsa que não permitiria uma efectiva reposição da legalidade já que se continuaria a verificar uma não definição atempada de novos parâmetros de avaliação nas três dimensões (designadamente da pedagógica/actividade lectiva) do desempenho docente, tal como prevê o artigo 6º do Decreto Regulamentar. Estar-se-ia a realizar uma nova avaliação que padeceria dos vícios apontados ao acto impugnado e considerado ilegal pela sentença recorrida. Sendo que o procedimento de avaliação do desempenho não é, ao contrário do que parece resultar das alegações de recurso do Recorrente, um mero conjunto de operações desprovido de sentido e propósito. Como referido no artigo 40º n° 2 e nº3 li. a) do ECD “A avaliação do desempenho do pessoal docente visa a melhoria da qualidade do serviço educativo e das aprendizagens dos alunos e proporcionar orientações para o desenvolvimento pessoal e profissional no quadro de um sistema de reconhecimento do mérito e da excelência.“ e “Contribuir para a melhoria da prática pedagógica do docentes“. Sendo assim essencial a prévia definição de parâmetros de avaliação para que o trabalhador docente possa orientar a sua actividade (designadamente lectiva) que será objecto de avaliação. Configurando o regime previsto no artigo 40º n° 6 e n° 9 do ECD referidos no recurso interposto (cfr. designadamente conclusões X. e XI.) um regime excepcional, que visa salvaguardar aqueles docentes que “ ...exerçam cargos ou funções cujo enquadramento normativo ou estatuto salvaguarde o direito de progressão na carreira de origem e não tenham funções lectivas distribuídas são avaliados, para efeitos do artigo 37.°, pela menção qualitativa que lhe tiver sido atribuída na última avaliação do desempenho ” , de forma a impedir que tais docentes possam ser preiudicados na sua progressão por não terem avaliação. Estamos assim perante situações de avaliação do desempenho de outras funções que não funções docentes ( como aliás resulta da leitura do Despacho normativo n.º 19/2012 de 17 de agosto que as regulamenta) razão pela é não só manifesta a excepcionalidade de tal regime, como a sua total inadequação ao caso presente, em que estaria em causa a avaliação de funções docentes lectivas e em que um dos vícios considerados procedentes se prendia com a não divulgação atempada dos parâmetros (nem posterior avaliação) relativos à actividade lectiva. Assim, face à manifesta natureza excepcional de tais normas é desde logo impossível - ao contrário do que afirma o recorrente nas suas conclusões VI. XVI - a aplicação a analógica das mesmas na presente situação, já que nos termos do artigo 11º do Código Civil , "As normas excepcionais não comportam aplicação analógica." Sem conceder, que ainda que não se tratassem de normas excepcionais a verdade é que a sua ratio legis (inextricavelmente ligada ao seu âmbito de aplicação) nunca comportaria a sua aplicação analógica à situação dos autos em que estamos perante um docente que exerceu funções lectivas e em que um dos vícios que levaram a anulação da sua avaliação foi a não definição atempada das dimensões respeitantes à actividade lectiva e a sua posterior não avaliação. Ao contrário do afirmado pelo recorrente seria pois ilegal a aplicação por analogia Iegis ( art. 10º do CC ) do regime previsto nos n°s 6 e 9 do art. 40º ECD e Despacho normativo n° 19/2012. O Exmª Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º, nº 1, do CPTA, não tendo emitido parecer. Cumpre decidir, dispensando vistos. Dos factos , elencados como provados na decisão recorrida : 1 - No ano lectivo 2011-2012 o Autor, docente contratado do Grupo 520 (biologia e geologia), leccionou no Agrupamento de Escolas de LB. 2 - Leccionou no referido Agrupamento a disciplina de ciências naturais, para a qual se encontra habilitado, aos alunos das turmas A e B do 7° ano (2+2 tempos), da turma A do 8° ano (2 tempos) e da turma A do 9° ano (4 tempos). 3 - O Autor elaborou as planificações para os diferentes anos de ensino das Ciências Naturais, nos prazos estabelecidos para o efeito, de acordo com o Currículo Nacional do Ensino Básico e as Orientações Curriculares da disciplina. 4 - Leccionou todas as aulas previstas, nunca chegou atrasado a qualquer aula e esteve presente em todas as reuniões dos diferentes conselhos de turma, tendo veiculado informação de forma regular às diferentes Direcções de Turma. 5 - O Autor secretariou todas as reuniões do 7.° A e entregou toda a documentação nos prazos previstos para o efeito. 6 - Leccionou 18 tempos de 45 minutos no horário das aulas de substituição, à segunda-feira, das 12h20 às 13h05. 7 - Esteve presente em todas as reuniões do Departamento de Matemática e Ciências Experimentais. 8 - Apresentou uma proposta de "questionário de avaliação das actividades" ao Departamento que foi apresentado e discutido em Conselho Pedagógico. 9 - Leccionou duas aulas de 45 minutos nos tempos das aulas de Formação Cívica e Apoio a Língua Portuguesa, à sexta-feira à tarde (fora do seu horário semanal), nos dias 20 e 27 de Abril, respectivamente, para preparação dos alunos do 9°-A para o Teste Intermédio de Ciências Naturais. 10 - Nas 4 turmas a que leccionou, num total de 59 alunos, atribuiu 5 níveis inferiores a 3 (7ºA - 1 nível; 7°B - 2 níveis; 8°A - O níveis; 9°A - 2 níveis), em resultado da aplicação dos critérios de avaliação definidos em Departamento e aprovados pelo Conselho Pedagógico. 11 - Para além da sua actividade lectiva o Autor realizou as seguintes actividades: Apresentação de proposta de documento em Departamento (questionário de avaliação das actividades) que foi apresentado e discutido em Conselho Pedagógico; Efectuou a cobertura fotográfica de vários eventos organizados por outros departamentos, nomeadamente o Corta-Mato Escolar, o Magusto, o Parlamento dos Jovens, o Jantar de Natal, entre muitos outros, e procedeu à gravação das fotografias no disco externo disponibilizado pelo AELB; Promoveu e conduziu todo o processo relativo à realização das Olimpíadas da Biologia Júnior (1-32012); Participou nas actividades de celebração do Dia do Professor (26-10-2011); Colaborou com o seu Departamento na organização e participou na Feira da Pechincha (11-5-2012); Colaborou com o seu Departamento na organização e participou na Visita de Estudo a Lisboa (18-5-2012); Participou, como apresentador do espectáculo, no Lagares Fashion 2012 (25-5-2012); Realizou uma acção de formação denominada "Encontros Cidadania e Responsabilidade Socio-ambiental", no Centro de Formação da Associação de Escolas Coimbra Interior. Realizou uma acção de formação Escola Virtual, que decorreu em dois momentos diferentes na escola Elaborou uma candidatura a um Seminário de Contacto no âmbito do Projecto Comenius. 12 - No âmbito da actividade de coordenação do PES (promoção e educação para a saúde), o Autor promoveu e desenvolveu as seguintes actividades: Elaborou o Plano Anual de Actividades do PES e cumpriu todas as actividades que se propôs realizar (doe. 3), destacando-se as seguintes: Organizou, em colaboração com as colegas de Educação Especial, uma palestra no âmbito do Dia Internacional da Pessoa com Deficiência (doc. 4 da Pi); Organizou uma campanha de dádiva de sangue na escola, aberta a toda a comunidade de LB (doc. 5 da P.I.); Organizou uma acção sobre Primeiros Socorros em ambiente escolar, para os alunos do 2° e 3° ciclo (doc. 6 da PI); Organizou uma acção sobre a SIDA - Prevenção de comportamentos de risco (doc. 7 da PI); Colaborou na realização da Semana da Alimentação. Durante essa semana, desenvolveu um projecto de Determinação do índice de Massa Corporal (IMC), que envolveu 57 alunos do segundo e terceiro ciclo; Criou e disponibilizou um documento - grelha - com o objectivo de auxiliar todos os Directores de turma, no acompanhamento que tiveram que efectuar das aulas no âmbito do Projecto de Educação Sexual; Dinamizou e proferiu palestras (Sexo e Mitos) em todas as turmas do 2° e 3° ciclo (com excepção do curso CEF Cabeleireiro), no âmbito do Projecto de Educação Sexual; Colaborou com duas técnicas do Centro de Saúde de Oliveira do Hospital, numa actividade destinada ao primeiro ciclo de todo o AELB, cujo tema era a "Alimentação"; Desenvolveu um projecto relativo à qualidade da alimentação dos alunos que comem no refeitório da escola; Efectuou a candidatura do projecto PES do AELB, numa iniciativa do Ministério da Educação, tendo sido atribuída uma verba de 190€, a ser utilizados até final do ano civil de 2012; 13 - Aos sete de Março de 2012 reuniu ordinariamente o conselho pedagógico do Agrupamento de Escolas de LB tendo como 5º ponto da ordem de trabalhos a aprovação do procedimento simplificado de avaliação de desempenho dos docentes contratados e a aprovação os parâmetros previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 6º do Decreto Regulamentar nº 26/2012 . - Cf. fs 17 do P.A . 14 - Quanto ao ponto 5º ficou deliberado o seguinte: Os docentes teriam que elaborar um relatório de auto-avaliação que consistiria num documento de reflexão sobre a actividade desenvolvida incidindo sobre os seguintes elementos do artigo 19º do Decreto regulamentar 26/2012 : alª b) As actividades promovidas e, alínea d) o contributo para os objectivos e metas fixadas no Projecto Educativo do agrupamento. Esse relatório teria no máximo duas páginas, não se lhe podendo anexar qualquer documento, o tipo de letra seria Arial, de tamanho 10 e o espaçamento de um e meio. 15 - Quanto ao ponto 6º foi deliberado o seguinte: “ Foi aprovado o parâmetro a ter em consideração neste processo simplificado: Contributos para a realização dos objectivos e metas do projecto educativo e dos planos de actividades, dado estarem implícitas todas as dimensões. ” 16 - Em reunião dos docentes do departamento de matemática e ciências exactas, de 21/3/2012, foram dadas várias informações acerca de deliberações da reunião do conselho pedagógico de 7 p.p., entre as quais as que se passa a citar: « Atendendo ao ponto 5 do artigo 30º do DEc. Regulamentar n.º 26/2012, de 21 de Fevereiro, que refere que "os docentes em regime de contrato a termo são avaliados através de um procedimento simplificado a adoptar pelo agrupamento de escolas... "o Conselho Pedagógico entendeu que neste ano lectivo os docentes em regime de contrato a termo terão que elaborar um relatório de auto-avaliação. Foi aprovado o parâmetro a ter em consideração, neste processo de avaliação simplificado, que é o seguinte: Contributo para a realização dos objectivos e metas do Projecto educativo e dos Planos Anual e Plurianual de Actividades. Segundo o artigo 19º do Dec. Regulamentar nº 26/2012, de 21 de Fevereiro, o relatório de auto-avaliação consiste num documento de reflexão sobre a actividade desenvolvida incidindo sobre os seguintes elementos: As actividades promovidas; O contributo para os objectivos e metas fixados no projecto Educativo do agrupamento. Este relatório de auto-avaliação terá no máximo duas páginas, não lhe podendo ser anexados documentos. Deverá ser redigido em Arial, tamanho 10 com 1,5 de espaçamento. » - Fs. 15 e 16 do P.A . 17 - Ao Autor foi entregue um documento para preencher com a sua auto-avaliação, com a epígrafe: «Avaliação do desempenho do Pessoal Docente RELATÓRIO DE AUTOAVALIAÇÃO (ao abrigo do disposto no artigo 19° do Decreto regulamentar 26/2012 )”, documento que tinha apenas duas páginas e as seguintes referências: actividades promovidas " e O contributo para os objectivos e metas fixados no Projecto Educativo do agrupamento de escolas ou escola não agrupada ;" 18 - O Autor, face à limitação a duas páginas e um cabeçalho que ocupava quase meia página do documento, e após ter sido recusado ao Autor, pela sua avaliadora, a possibilidade de ocupar um pouco mais que as duas páginas, reduziu ligeiramente o cabeçalho do documento para ter um pouco mais de espaço. 19 - O Autor fez constar do seu relatório de auto-avaliação a sua actividade lectiva. Cf. doc. 5 da PI . 20 - Em 29/06/2012 o Autor entregou o seu relatório de auto-avaliação (cfr. doc. 5 da PI cujo teor aqui se dá como reproduzido). 21 - No dia 9/7/2012, pelas 17 h, reuniu a secção de avaliação de desempenho docente do conselho pedagógico do agrupamento, tendo como ponto único da ordem de trabalhos a atribuição da classificação final dos docentes contratados, relativamente ao ano de 2011/2012. Cf. P.A., fs. 33 e 34 . 18 - Nesta reunião a SADD atribuiu as classificações finais que constam e como a fs. 29 do P.A, cujo teor aqui se dá como reproduzido entre elas a notação do Autor, a saber, 7,350 Bom: tudo sem mais considerações. 19 - O original de fs. 30 do P.A – uma enunciação das notações atribuídas a cada docente - contratado, sem data e sem mais considerações, que aqui se dá por reproduzida – foi elaborado e subscrito pela coordenadora do departamento de Matemática e ciências experimentais, avaliadora do Autor, em ignoto dia. 20 - No dia 12/07/2012 é dado conhecimento, ao Autor, da "Ficha de registo de avaliação do desempenho docente", cujo teor no doc. nº 1 da PI aqui se dá como reproduzido, a qual se encontrava assinada apenas pela avaliadora, a docente MARC e datada de 11/7/2012. ( cfr. Doc. 1 da PI ) 21 - No referido documento constava a classificação de "7,35 - BOM". 22 - Em tal documento constava no campo "Observações" o seguinte: « O avaliado alterou o campo relativo à identificação ». « Em reunião do conselho pedagógico realizada a 07/03/2012 foram aprovados o parâmetro "Contributo para a realização dos objectivos e metas do projecto educativo e dos planos anual e plurianual de actividades" e as alíneas b) e d) do ponto 2 do artigo 19° do Decreto Regulamentar nº 26/2012 , de 21 de Fevereiro assim, e considerando que o avaliado se baseou na alínea a) do supracitado artigo na sua auto-avaliação, esta não foi tida em conta pela avaliadora. » 23 - Posteriormente, o Director do Agrupamento enviou às 17h09 do dia 13/07/2012 (cf. doc. 2 da PI, cujo teor aqui se dá por reproduzido), uma mensagem de correio electrónico da qual constava o seguinte: « Serve a presente para informar que em nove de Julho de dois mil e doze, a Secção de Avaliação do Desempenho Docente procedeu à análise e harmonização das propostas de avaliação, com a atribuição da classificação final que consta na ficha de registo de avaliação do desempenho docente » 24 - O Autor apresentou em 17/07/2012 reclamação da avaliação que lhe havia sido atribuída e dirigiu-a ao Director do Agrupamento de LB. Cf. Doc. 6 da P.I.. 25 - O Autor reagiu perante o que constava do quadro "Observações" e afirmou que, perante todas as actividades que havia realizado e enunciado no seu relatório de avaliação, era manifesto que a sua classificação tinha que ser mais elevada ( cf. Doc. 6 da PI, cujo teor aqui se dá como reproduzido ). 26 - Por ofício datado de 20/07/2012 (cfr. Doc. 7) é comunicado pelo Director do Agrupamento de Escolas de LB ao Autor o seguinte: « Relativamente ao documento que deu entrada nestes serviços administrativos no passado dia 17/07 dirigido ao Director do Agrupamento de Escolas de LB como reclamação, somos a informar que não está dirigido ao órgão competente para efeitos de apreciação e decisão. » 27 - Na sequência de informação da DREC, o Autor dá entrada, em 25/7/2012 da mesma reclamação dirigida agora à SADD. Cf. fs. 2 do doc. 3 da PI e doc. 6, também da PI, cujo teor aqui se dá como reproduzido . 28 - Em 8 de Agosto de 2012 a SADD aprovou e subscreveu a resposta à reclamação, a qual foi comunicada ao Autor por correio de 10/2012 e constitui doc. 3 da PI que aqui se dá como reproduzido, transcrevendo a conclusão: Conclusão O Reclamante baseia a sua reclamação em dois pontos, num dos quais pretende a eliminação do que consta no campo observações e noutro" ... por pensar e demonstrar que o seu processo de avaliação está baseado em pressupostos que não correspondem à verdade ... ", considerando por isso que a avaliação é injusta. Relativamente à pretensão de eliminar o que consta no campo "observações", além da nota corresponder à verdade, o que desde logo a torna pertinente, saliente-se o facto do processo de avaliação ter como um dos objectivos diagnosticar as necessidades de formação dos docentes - ponto dois do artigo 3º do Dec. Reg. 26/2012. No que concerne ao facto de o Reclamante pensar que o seu processo de avaliação está baseado em pressupostos que não correspondem à verdade, não se vislumbra de onde decorre esse pensamento, uma vez que o que consta na ficha de registo de avaliação é claro ao referir que só a parte do relatório de auto-avaliação enquadrável na alínea a) do ponto 2, do artigo 190 do Dec Reg. 26/2012 é que não foi considerada para efeitos de avaliação, tendo, obviamente, sido considerado tudo o que era enquadrável nas alíneas b) e d) do referido ponto e artigo do Dec. Reg. 26/2012. Quanto ao facto do Reclamante considerar que a avaliação é injusta, fica este órgão sem saber em que sentido é tida como injusta, uma vez que não indica qual a classificação justa. Injusta por subvalorizada ou sobrevalorizada? Face ao exposto a Secção de Avaliação do Desempenho Docente entende que deve manter o que consta no campo observações da ficha de registo da avaliação do desempenho docente e manter a classificação de 7,350 e correspondente menção de Bom. 29 - No dia 30/8/2012 o Autor apresentou recurso desta decisão (cf. artigo 25º do Dec. Regulamentar nº 26/2012) em termos cujo teor no doc. 8 da PI aqui se dá como reproduzidos, indicando como seu árbitro a professora MFLBA, docente do quadro do agrupamento de escolas de Penacova, e solicitou expressamente no ponto 8 do recurso o seguinte: « 8 (…) sejam facultados ao árbitro e aos restantes os seguintes documentos, dos quais não tenho conhecimento mas são referidos na resposta à minha reclamação: Acta da reunião da SADD do dia 9 de julho de 2012: Documentos relativos aos instrumentos de avaliação onde constam os critérios e pontuações atribuídas pela Avaliadora; Ficha de registo da avaliação do desempenho docente, através da qual tomei conhecimento do resultado da minha avaliação. » 30 - Em 9 de Outubro seguinte procedeu o colégio de três árbitros à sua reunião, tendo, além do mais, ocorrido nela o seguinte: a - A docente MFLBA pediu que fossem facultados para análise deste processo os documentos referidos na página quatro do recurso do requerente: um - ata da reunião da SADD de nove de Julho de dois mil e doze; dois - documentos relativos aos instrumentos de avaliação onde constam os critérios c pontuações atribuídos pela avaliadora; três - ficha de registo da avaliação de desempenho docente. Foi apresentado o documento um. Em relação ao documento dois o mesmo não foi apresentado porque não existia. Relativamente ao três só existia a ficha datada de 11/7, já mencionada. b – Os árbitros PA e JP, após análise do conteúdo, quer da reclamação quer do recurso declararam a seguinte conclusão: Excluindo aspectos formais perfeitamente marginais e irrelevantes para o processo, a base de recurso assenta essencialmente em dois pontos. No primeiro ponto, o avaliado reclama de alguns aspectos decorrentes do facto de a sua avaliação se constituir através de um procedimento simplificado previsto no ponto cinco do artigo trigésimo do decreto regulamentar número vinte c seis de dois mil e doze, de vinte e um de Fevereiro, adoptado pelo agrupamento onde o docente exerceu funções. No segundo ponto, o docente DAPM, alega que as actividades que promoveu não foram devidamente tidas em conta na avaliação do seu desempenho. Quanto ao primeiro ponto, tendo o recorrente tido conhecimento prévio do processo simplificado adoptado pelo agrupamento para a avaliação do desempenho dos docentes em regime de contrato a termo, facto que é referido na segunda parte da resposta à reclamação e que não é refutado pelo docente DAPM no recurso, os aspectos processuais perdem a sua relevância enquanto argumentos de reclamação ou de recurso. No que diz respeito ao segundo ponto, quanto às actividades promovidas pelo recorrente que o mesmo alega não terem sido devidamente tidas cm conta na avaliação do seu desempenho, a secção de avaliação de desempenho docente (SADD) na resposta quer à reclamação quer ao recurso afirma que foram avaliadas e que a respectiva avaliação se traduziu na menção de Bom. Não cabe aos árbitros questionar a avaliação da quantidade e qualidade das actividades que o recorrente desenvolveu, quando o órgão competente para o efeito, e que é constituído por quatro elementos do Conselho Pedagógico, presidido pelo director do agrupamento e que tem a função de harmonizar as propostas dos avaliadores, foi peremptória reiterando a sua decisão na resposta quer à reclamação, quer ao recurso. Assim, tendo em conta a natureza simplificada deste procedimento de avaliação, que é perfeitamente legal, e do qual o recorrente teve conhecimento prévio, bem como tendo em atenção que o órgão mais competente para avaliar as actividades que o recorrente promoveu é a SADD, não há matéria que justifique a alteração à decisão inicial deste órgão, quanto a avaliação do desempenho do docente DAPM. c – Por sua vez, a docente MFLBA emitiu a seguinte declaração: Obviamente a docente MFLBA discorda de tudo quanto foi afirmado anteriormente. Um processo simplificado, apesar de simplificado, tem que reunir indicadores, ponderações e critérios os quais devem ser do conhecimento, atempadamente, dos avaliados. Não foi apresentado um único documento que ateste que o avaliado teve conhecimento dos mesmos. De outro modo, não estaria a requerer no seu recurso a apresentação dos mesmos. O facto de na resposta inicial ao primeiro recurso referir o oposto na página dois. na opinião da docente não constitui prova, uma vez que não existe ou não foi afixado o referido documento. Relativamente às actividades , é impossível inferir a qualidade e o grau de concretização das mesmas, uma vez que não foi facultada a grelha de ponderação dos critérios. Acreditar na isenção dos proponentes é um facto inquestionável, mas é preciso fundamentar documentalmente aquelas afirmações. Cf. doc. 4 da PI. 31 - Em 12 seguinte o Director do agrupamento de escolas proferiu o despacho cuja cópia no doc. nº 4 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo a conclusão: CONCLUSÃO O recorrente no ponto cinco do seu recurso, claramente diz o que pretende: "Solicito, pois, a reapreciação das actividades por mim realizadas ... ., que discrimina ao longo de duas das quatro páginas e meia do recurso. É precisamente o árbitro indicado pelo recorrente que não faz qualquer tipo de abordagem a esta solicitação, centrando toda a sua participação na pretensão de ver documentos que não requereu em devido tempo, sendo certo que a alguns também não poderia aceder totalmente por conterem matéria confidencial, e outros eram irrelevantes para o processo, dado não terem sido objecto de reclamação ou recurso. Acabando inclusive por se contradizer ao dizer: " ... discorda de tudo quanto foi afirmado anteriormente.". Este árbitro também não apresentou proposta de alteração da classificação e da menção. Pelo que até nos é permitido concluir que utilizou um expediente com o objectivo de inviabilizar o processo, dada a evidente inexistência de argumentos que apoiassem a pretensão do recorrente. Por outro lado os outros dois árbitros analisaram o recurso e fizeram uma proposta fundamentada com a qual concordo. Assim, homologo a proposta tomada por maioria dos árbitros de não alterar a decisão da Secção de Avaliação do Desempenho Docente do Conselho Pedagógico, mantendo-se assim a pontuação de 7,350 e correspondente menção de Bom na avaliação de desempenho do docente DAPM. O mérito da apelação : O Autor peticionou na acção: ser anulado o acto administrativo proferido pela SADD (1) do Agrupamento de Escolas de LB de 09/07/2012 de atribuição da classificação final ao Autor de BOM - 7,350; ser anulado o acto administrativo proferido pela SADD do Agrupamento de Escolas de LB datado de 08/08/2012 de resposta à reclamação apresentada pelo Autor; ser anulado o acto administrativo de homologação da Presidente do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de LB datado de 12/10/2012; ser o Réu condenado a proceder a uma nova avaliação do desempenho docente do Autor no ano lectivo 2011/2012 no Agrupamento de Escolas de LB em respeito das normas e princípios supra referidos atribuindo uma nova classificação ao Autor adequada ao seu desempenho docente ”. Esclareceu que, na medida em que o tribunal considerasse que ao acto referido na alª c) são imputáveis as ilegalidades praticadas ao longo do procedimento, designadamente os vícios imputados aos outros actos, nada tinha a opor a que se considere como impugnado apenas o dito acto c). Tendo o tribunal “a quo” expendido na sentença recorrida que « Nos termos do artigo 51º nº 3 do CPTA aplicável, o acto final de um procedimento é em regra também impugnável com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo de todo o procedimento. No caso estamos perante um procedimento de avaliação cujo acto final é o que decidiu o recurso administrativo expressamente previsto no artigo 25º nº 1 do Dec. Regulamentar 226/2012. E essa decisão, no caso, assumiu todas as anteriores e com base também nelas atribuiu definitivamente a classificação aqui contestada. Assim sendo considera-se impugnado apenas o acto C) do pedido, com base tanto nos vícios apontadas ao mesmo como aos demais. ». As diversas causas alegadamente invalidantes foram reconduzidas às seguintes epígrafes: Violação do artigo 24º do Dec. Regulamentar 26/2012; 2 - Violação do princípio da boa-fé ou, se não, erro grosseiro nos pressupostos de facto, na resposta à reclamação; 3 - Violação do artigo 25º do Decreto Regulamentar nº 26/23012; 4 - Violação do artigo 27º nº 5 já citado e bem assim do artigo 13º do CPA ; 5 - Violação da conjugação dos artigos 40º e 35º nº 3, maxime alªs a), b) e d) e 5 do Estatuto da Carreira Docente (ECD) na redacção do DL nº 41/2012 ; e, imediatamente, artigo 4º do Decreto regulamentar nº 26/2012 ; 6 - Violação dos princípios da Imparcialidade isenção e transparência - artigo 6º do CPA e artigos 266º nº 2 da Constituição e dos princípios previstos nos artigos 3º , 4º e 6º do decreto regulamentar 26/2012 ; 7 - Falta de fundamentação (violação dos artigos 124º e 135 do CPTA e 268º nº 3 da Constituição); 8 - Erro grosseiro (de valor) na avaliação. Ainda que reconhecida razão ao autor nos fundamentos ( mesmo que não na universalidade dos argumentos ) tratados sob os pontos 3, 5, 6, 7, o tribunal “a quo”, ao abrigo do art.º 45º do CPTA, absteve-se de anular o acto impugnado e convidou as partes a acordarem no valor de indemnização. Transcreve-se o seguinte trecho fundamentador e estatuição: «(…) O pedido de anulação do acto final do procedimento de avaliação de desempenho docente do Autor no ano lectivo de 2011/2012 no Agrupamento de escolas de LB, constituído pelo despacho do Director do agrupamento, de homologação da proposta dos árbitros quer fizeram maioria, de indeferimento do recurso e confirmação da notação de Bom - 7,350, tem todas as condições para proceder, por o acto enfermar dos vícios invalidantes que lhe foram apontados ao longo deste fundamentação de jure. Já o pedido de condenação do Réu a proceder a uma nova avaliação do desempenho do Autor com respeito pelas normas aqui dadas como violadas não pode, na realidade, proceder sem mais, não por que lhe faleça a causa de pedir, mas apenas porque tem um objecto cronologicamente impossível, designadamente no que respeita à definição (antes do fim do tempo de desempenho a avaliar) de novo procedimento simplificado e novos parâmetros de avaliação das três dimensões do desempenho docente, tal como prevê o artigo 6º do Decreto Regulamentar. Importa também considerar que nem o ECD nem o Decreto Regulamentar nº 26/2012 contêm um regime alternativo de avaliação, susceptível de salvaguardar os direitos dos docentes em caso de omissão de avaliação devida. Dir-se-ia, que só quanto à segunda das dimensões do pedido ocorrem os pressupostos da chamada modificação objectiva da instância prevista no artigo 45º ex vi artigo 49º do CPTA aplicável, isto é, só quanto a este pedido deveria o Tribunal decidir-se pela improcedência, convidando as partes a acordarem numa indemnização pela impossibilidade de execução. Já à anulação do acto impugnado nada obstaria do ponto de vista lógico ou cronológico. Porém deste modo o Autor ficaria sem avaliação no período em causa. Acresce que a nota atribuída pelo acto impugnado é a nota regra. Assim, é conforme ao interesse do Autor – cuja causa de pedir procede, note-se – manter na ordem jurídica o acto impugnado, também nos termos dos artigos 49º e 45º do CPTA. Decisão Como assim, julga-se a acção procedente, com os fundamentos supra expendidos, mas improcedente o pedido, nos termos da conjugação dos artigos 49º e 45º do CPTA, e, conforme estas normas, convida-se as partes a acordarem, no prazo de vinte dias o valor da indemnização a pagar pelo Réu ao Autor pela impossibilidade de ser repetido, sem os vícios invalidantes apontados na fundamentação de direito desta sentença, o acto de avaliação de desempenho docente do Autor no ano lectivo de 2011/2012. (…)». Feito este enquadramento introdutório, vejamos das razões trazidas a recurso manifestadas na síntese conclusiva. → A expressão réu Não se alcança em que, no ponto, haja um erro de julgamento que justifique a sentença “ser revogada”; no uso da expressão réu não se dirime qualquer questão do litígio. Nem a sentença tem de ser “corrigida”; não se tem como inadequada a expressão; pese no CPTA não constar, e antes serem usadas outras designações, a realidade é uma só, que se não presta a confusões, perfeitamente perceptível e de uso comum entre os operadores judiciários; «“judicium est actus trium personarum, actoris, rei, judicis” ( BULGARO )» – Artur Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, Almedina, 1964, pág. 538 . → A impossibilidade absoluta (art.º 45º do CPTA) O tribunal “a quo” reconheceu o bem fundado da pretensão, mas também que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta; daí que não tenha dado procedência ao peticionado, antes operando modificação objectiva da instância. No recurso sustenta-se que poderia tirar-se “normal” ( a expressão é nossa ) consequência invalidante, pois, sempre se poderia vir a renovar o procedimento de avaliação de desempenho por via, analógica, de uma ponderação curricular. Seria essa uma decisão jurídico-integradora de lacuna. Mas, no caso, não há sequer lacuna. Para que ela pudesse reconhecer-se necessário seria que pudesse afirmar-se que a lei não contém qualquer regra aplicável à situação vertente, quando é certo que deveria conter essa regulamentação, segundo a teleologia do sistema e a coerência que o deve reger. Ora, condensando o julgamento do tribunal “a quo”, tendo presente a economia de fundamentos, o que se pode retirar é que, não fosse já a passagem do tempo, deveria o autor ter nova avaliação ordinária . Este juízo assentou no que é o regime substantivo, vendo, sem lacuna , a situação do autor como merecedora de tal avaliação, e não por recurso a uma ponderação curricular, forma de avaliação só tem aplicação nas hipóteses legalmente previstas, que não são aquelas em que os requisitos funcionais de desempenho têm como adequada forma – como é e seria o caso - uma avaliação ordinária. Sendo certo, como afirma o recorrido, “que o Recorrente, tal como resulta das suas conclusões de recurso, não coloca em causa a ilegalidade do acto impugnado e dos vícios considerados procedentes na sentença recorrida, mas apenas a verificação dos pressupostos da aplicação do art. 45º do CPTA”. O que o recorrente propõe é que, havendo razões para deixar de subsistir a anterior avaliação, então que assim seja e que seja suprida a sua falta por via de ponderação curricular, uma vez constatada a inviabilidade presente dessa avaliação ordinária. Acabando por beber na mesma impossibilidade absoluta afirmada…. E contrariando o mérito aceite do julgado, a favor de uma renovação afirmativa de outra posição substantiva! Tomando como equivalentes situações que o não são. O recurso à analogia, como refere, João Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador , pág. 326, “ corresponde a uma exigência do princípio supremo da justiça, ou do princípio da igualdade, que manda dar tratamento igual ao que é igual e desigual ao que é desigual”. O recurso à analogia pressupõe, necessariamente, a falta de uma disposição da lei para o caso a decidir, isto é, que a hipótese não se encontre já regulada por uma norma jurídica e que “ haja igualdade jurídica, na essência , entre o caso a regular e o caso regulado”, ou seja “ semelhança jurídica dos factos” ( cfr. Francesco Ferrara, “ Interpretação e Aplicação das Leis ”, trad. de M. Andrade, 4ª ed. ). O recorrente lembra possibilidade de ponderação curricular prevista no Decreto Regulamentar 26/2012 , de 21 de Fevereiro ( Regulamenta o sistema de avaliação do desempenho do pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário ). Mas aí tão só se prevê a avaliação por ponderação curricular aos docentes de carreira que não preencherem o requisito de tempo mínimo, nesse pressuposto e apenas para tais docentes de carreira (cfr. art.º 5º). [ e o autor tem tempo mínimo e é docente contratado ] Lembra também tal possibilidade de ponderação curricular regulamentada pelo disposto no Despacho Normativo 19/2012, de 17 de Agosto. Mas aí tão só se estabelece os critérios para aplicação do suprimento de avaliação através da ponderação curricular previsto no n.º 9 do artigo 40.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, bem como os procedimentos a que a mesma deve obedecer. As hipóteses que disciplina tem em pressuposto as seguintes situações do ECD para que remete do art.º 40º do ECD: 6 - Os docentes que exerçam cargos ou funções cuja enquadramento normativo ou estatuto salvaguarde o direito de progressão na carreira de origem e não tenham funções lectivas distribuídas são avaliados, para efeitos do artigo 37.º, pela menção qualitativa que lhe tiver sido atribuída na última avaliação do desempenho. 7 - O disposto no número anterior aplica-se aos docentes que permaneçam em situação de ausência ao serviço equiparada a prestação efectiva de trabalho que inviabilize a verificação do requisito de tempo mínimo para avaliação do desempenho. 8 - (Revogado.) 9 - Podem os docentes abrangidos pelo n.º 6 solicitar a avaliação do desempenho através de ponderação curricular, em termos a definir por despacho normativo do membro do Governo responsável pela área da educação, nos seguintes casos: Na falta da avaliação do desempenho prevista no n.º 6; Tendo sido atribuída a avaliação do desempenho prevista no n.º 6, pretendam a sua alteração; Os docentes que permaneçam em situação de ausência ao serviço que inviabilize a verificação do requisito de tempo mínimo para avaliação do desempenho. [ e o autor não é docente abrangido pelo nº 6 ] Fica evidenciada a falta de qualquer similitude; a própria lei consagra diferentes soluções para diferentes casos; as hipóteses de avaliação por ponderação curricular não têm semelhança com a hipótese regra de uma avaliação ordinária e sua inviabilidade por razão temporal. Assim, é de manter o decidido. Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso. Custas: pela recorrente. Porto, 11 de Maio de 2017. Ass.: Luís Migueis Garcia Ass.: Joaquim Cruzeiro (em substituição) Ass.: João Sousa Beato 1 Secção de Avaliação de Desempenho Docente do Conselho Pedagógico