0397/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se a «causa petendi» da acção consiste numa prestação de serviços, realizada pela autora em benefício do réu município e referente à recepção e ao tratamento de efluentes, há que prioritariamente apurar se a matéria de facto contém os elementos constitutivos dessa alegada relação jurídica.

II- Verificando-se que a factualidade adquirida é equívoca quanto a tais elementos – pois tanto diz que o réu município recolheu os efluentes domésticos e os conduziu até ao local onde a autora os recebeu para depois os tratar e rejeitar, como afirma que foi a autora quem procedeu a essas recolha e condução – torna-se inviável decidir imediatamente «de jure».

III- Assim, e nos termos dos arts. 682º, n.º 3, e 683º do CPC, o processo deve voltar ao TCA para que se elimine a assinalada contradição no que se decidira «de factis».

IV- E essa baixa dos autos pode e deve ser logo acompanhada da definição do regime jurídico aplicável – o que se fará em termos hipotéticos, consoante a alternativa discernível na nova decisão a emitir sobre o ponto factual contraditoriamente julgado.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Município de Santiago do Cacém deduziu a presente revista do acórdão do TCA-Sul, inserto a fls. 503 e ss., que, concedendo provimento ao recurso interposto pela autora A…………, SA, de uma sentença do TAF de Beja, condenou o recorrente a pagar à autora a quantia por ela peticionada, «respeitante à facturação reclamada pela prestação de serviços de recepção, tratamento e rejeição de efluentes», bem como «os juros de mora devidos».

O recorrente findou a sua minuta de recurso enunciando as conclusões seguintes:

A- O douto Acórdão recorrido, para fundamentar a revogação da douta sentença do TAF de Beja de 16/12/2014 e, assim, condenar o Município de Santiago do Cacém, sustenta-se em jurisprudência e, particularmente no Acórdão do TCAS de 15/10/2015 — proc. 07877/11, que transcreve

B- O Acórdão proferido no proc. 07877/11 que antecede aprecia matéria relativa ao sistema de Recolha e Tratamento de Resíduos Sólidos da Covilhã.

C- É caso em foram requisitados serviços, a devedora pretende pagar a dívida, mas faz depender o pagamento da assinatura de contrato no qual sejam reguladas determinadas matérias, do que necessariamente tem de concluir-se que há contrato de facto entre as partes.

D- No caso em apreço, a matéria controvertida é, apenas, a recolha, tratamento e destino final dos efluentes da cidade de VILA NOVA DE SANTO ANDRÉ que pertence ao território sob jurisdição do Município de Santiago do Cacém.

E- Cidade de Vila Nova de Santo André, onde A…………, SA abastece de água para consumo humano os ali residentes, cobrando-lhes a respectiva tarifa, como se provou.

F- O abastecimento de água directamente aos residentes naquela cidade, pela aqui recorrida é feito em cumprimento de obrigação a que se vinculou pelo Contrato de Concessão a que alude os autos.

G- Contrato de Concessão que obriga TAMBÉM a aqui recorrida, a ali recolher, tratar e dar destino final aos efluentes gerados — cláusula 3 do contrato.

H- Em qualquer caso, como preconiza o Dec-lei 194/2009 de 20/8, A…………, SA , abastecendo água directamente à população de VNSA, sempre teria integradamente de recolher, tratar e dar destino final aos efluentes gerados, naquela cidade.

I- De toda a factualidade provada nos presentes autos e particularmente dos factos

• Não há nem nunca houve contrato entre os aqui recorrente e recorrida, relativo ao saneamento de Vila Nova de Santo André;

• O Município de Santiago do Cacém SEMPRE DEVOLVEU as facturas à aqui recorrida com a menção de NÃO SER DEVEDOR

• A…………, SA não presta serviços de recolha, tratamento e destino final de efluentes domésticos na Cidade de Vila Nova de Santo ao Município de Santiago do Cacém

• Os utilizadores do sistema de abastecimento de água, recolha, tratamento e destino final de efluentes domésticos são os residentes em Vila Nova de Santo André

J- Não foram provados outros factos de que resulte existência, entre as partes, de qualquer contrato verbal, acordo, relações jurídicas ou “contrato de facto” , cujo objecto fosse o saneamento da Cidade de Vila Nova de Santo André

L- Tem obrigatoriamente de concluir-se que a factualidade provada nos autos que mereceram o Acórdão do TCAS de 12/11/2015, Proc. 12248/15, é RADICALMENTE DISTINTA DOS PRESENTES AUTOS

M- Ao contrário do que se diz no douto Acórdão recorrido não é, pois, o caso dos presentes autos similar ao do Município de Sines.

N- Nos presentes autos não se provou a existência de qualquer “relação jurídica firmada”, nem se provou que a aqui recorrida prestasse serviços ao aqui recorrente, ao contrário do que se afirma no douto Acórdão recorrido.

O- O Douto Acórdão recorrido partiu DA FACTUALIDADE ERRADA para decidir como decidiu.

P- A tal foi induzido pela aqui recorrida, que nas alegações do recurso de 1ª Instância, alterando ilegalmente a causa de pedir na primitiva acção, ignorou toda a matéria ali provada e passou a falar de existência entre as partes de “relações jurídicas firmadas “entre as partes que, pura e simplesmente inventou, para criar no Tribunal a convicção errada de que o caso de Vila Nova de Santo André era similar” ao de Sines.

Q- E nessas alegações, transcreveu a aqui recorrida a quase totalidade de Parecer de Ilustres juristas , que juntou aos autos, baseado numa sentença proferida no caso” do Município de Sines, ABSOLUTAMENTE INAPLICÁVEL aos presentes autos.

R- E apesar de o Município de Santiago do Cacém nas contra-alegações e respectivas conclusões, ter chamado a atenção para o intento malicioso da aqui recorrida, não logrou obter a atenção do TCAS para A DIFERENÇA ENTRE AS FACTUALIDADES PROVADAS, no caso de Sines e no caso de Vila Nova de Santo André.

EM CONSEQUÊNCIA,

S- O douto Acórdão recorrido aplicou a factos NÃO PROVADOS e inexistentes, a norma do art. 289°, e extraiu consequências que não só violam a lei, mas afrontam toda a jurisprudência que cita e a demais que é unânime, no mesmo sentido.

T- Toda a jurisprudência citada e/ou transcrita pelo douto Acórdão recorrido e que é fundamento da decisão, sustenta-se em factualidade que se caracteriza pela existência de relações contratuais, que se extraem de factos materiais PROVADOS como acordos verbais, contratos caducados que continuaram a ser executados, aceitação ou benefício retirado de prestação de serviço, e na não devolução das facturas.

U- FACTUALIDADE QUE É EXACTAMENTE A OPOSTA DA PROVADA NOS AUTOS DO PROCESSO EM APREÇO, em que o R. SEMPRE DEVOLVEU AS FACTURAS COM A MENÇÃO DE NÃO SE CONSIDERAR DEVEDOR, facto que deve ser conjugado com os termos do Contrato de Concessão e com as normas do Dec-Lei 194/09 de 20/8,

V- A…………, SA que abastece água para consumo humano à população de Vila Nova de Santo André, é a entidade competente para recolher, tratar e dar destino final aos efluentes domésticos gerados na mesma cidade.

X- No caso em apreço há PURA E SIMPLESMENTE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO.

Z- O contrato inexistente não produz quaisquer efeitos, “ ...não havendo sequer necessidade de um reconhecimento judicial da sua invalidade, como acontece para os actos nulos” (Ana Pratas, Dic. Jurídico, 4 ed. Pág. 639).

AA- “As noções de validade e invalidade são conceitos de relação. Por eles se exprime que um certo acto, concretamente considerado, se encontra para um dado tipo legal em uma relação de coincidência ou divergência. E, por isso, em rigor absoluto, todo o acto divergente do respectivo tipo legal seria inválido. Sucede, porém, que se nenhum facto existe (facto putativo), falta todo o termo de comparação e, por isso, mais do que de invalidade, será o caso de se falar de inexistência (Dias Marques, sebenta de “Direito Civil Português”, 1972, Fac. Direito de Lisboa).

BB- Mas mesmo que se entendesse que à inexistência do contrato se aplicariam as regras da nulidade, particularmente no que se refere aos efeitos desta (art. 289°do CC), em conformidade com toda a jurisprudência, só há obrigação de restituir quando há serviços prestados e, assim, quando há relação jurídica contrato de facto.

CC- RELACÕES JURÍDICAS/ contrato de facto QUE, NO CASO NÃO EXISTIRAM COMO SE EXTRAI DO PROBATÓRIO dos autos.

DD- O Acórdão do TCAS de 16/12/2015 aqui recorrido viola o artº. 5°, os arts. 260º. 264° e 265° o art. 608° n° 2, o artº. 609° n° 1, do CPC aplicáveis ex-vi artº. 666° do mesmo Código e artº. 140° do CPTA.

EE- E ao condenar o Município com fundamento na norma do art. 289° do CC viola esta norma.

FF- Considerada a factualidade fixada pela 1ª instância e não alterada, a aplicação do artº. 289° do CC conduz necessariamente à decisão de improcedência do recurso da sentença de 1ª instância e à absolvição do Município do pedido.

GG- Como, aliás, fez a douta sentença do TAF de Beja.

A recorrida contra-alegou, defendendo a inadmissibilidade do recurso ou, pelo menos, a sua improcedência.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de fls. 631 e s., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O aresto recorrido considerou provados os seguintes factos:

A) Em 25-5-2001, foi constituída a sociedade “A…………, SA”, ora autora, sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e concessionária, em regime de exclusivo, da concessão da exploração e gestão do sistema de abastecimento de água, de saneamento e de resíduos sólidos de Santo André — Sistema — cfr. DL nº 171/2001, de 25 de Maio;

B) O referido sistema serve parcialmente os Municípios de Santiago do Cacém e de Sines - por acordo;

C) Esta exploração e gestão compreendem a concepção, a construção das obras e equipamentos, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção do Sistema concessionado - por acordo;

D) Em 27-12-2001, o Estado Português, na qualidade de primeiro outorgante, e a A…………, na qualidade de segundo outorgante, outorgaram o contrato de concessão, no qual acordaram os termos e as condições da exploração e gestão do Sistema acima referido — cfr. doc. 1 junto com a petição inicial;

E) O Estado Português concessionou à autora todo o sistema em funcionamento nos moldes em que o próprio Estado o vinha exercendo, através do Instituto da Água — INAG — por acordo;

F) Foram transferidos para a autora o património mobiliário e imobiliário afecto ao sistema, assim como todos os direitos — por acordo, vd. DL nº 171/2001, de 25 de Maio, artigo 12º, nº 2 e cláusula 7ª do Contrato de Concessão;

G) No património acima mencionado incluem-se: a propriedade dos imóveis, infra-estruturas e equipamentos que constituem o sistema de saneamento básico de Santo André, criado pelo extinto Gabinete da Área de Sines — GAS, e posteriormente transferidas para o INAG, com excepção das redes de drenagem de águas residuais domésticas e de águas pluviais do centro urbano da cidade de V.N.S.A. — por acordo; vd. DL nº 171/2001, de 25 de Maio, e DL nº 115/89, de 14 de Abril, artigo 1º, nº2, alíneas a) e b);

H) Para o ano de 2010 e 2011, as tarifas foram aprovadas por despacho da Senhora Ministra do Ambiente e do Ordenamento do Território — cfr. doc. 2 e doc. 3 juntos com a PI;

I) A água é captada, tratada, distribuída, utilizada e, uma vez utilizada, é recolhida, tratada e rejeitada numa parte, que constitui o efluente doméstico — por acordo;

J) As águas residuais urbanas, isto é, os efluentes domésticos de V.N.S.A., e outras pequenas localidades do Concelho de Santiago do Cacém, são recolhidas pela rede municipal do réu Município de Santiago do Cacém e tratadas na ETAR de Ribeira de Moinhos, propriedade da A………… — por acordo;

K) No ponto de recolha de V.N.S.A., procede-se à recolha de rede dos esgotos seguintes: Vila Nova de Santo André [efluentes gerados por cerca de 10.000 habitantes], Brescos, e de Giz - por acordo;

L) Todas as infra-estruturas de transporte, a partir do ponto de recolha, tratamento e rejeição dos efluentes domésticos são propriedade e da responsabilidade da A…………, a partir da recepção até ao destino final — por acordo;

M) A factura nº 4130385506, com a data de emissão de 29-10-2010 e vencimento em 28-12-2010, no valor de € 22.813,97 [vinte e dois mil, oitocentos e treze euros e noventa e sete cêntimos], referente a efluentes domésticos recepcionados no Sistema da autora e provenientes da cidade de V.N.S.A., com o volume de 49.921,600 m3 - cfr. doc. 4 junto com a P1;

N) A factura nº 4130385567, com a data de emissão de 30-11-2010 e vencimento em 29-1-2011, no valor de €28.523,40 [vinte e oito mil, quinhentos e vinte e três euros e quarenta cêntimos], referente a efluentes domésticos recepcionados no Sistema da autora e provenientes da cidade de com o volume de 62415 m3-cfr doc. 5 junto com a PI;

O) A factura nº 4130385632, com a data de emissão de 31-12-2010 e vencimento em 1-3-2011, no valor de € 17.237,30 [dezassete mil, duzentos e trinta e sete euros e trinta cêntimos], referente a efluentes domésticos recepcionados no Sistema da autora e provenientes da cidade de V.N.S.A., com o volume de 37.718,700 m3 — cfr. doc. 6 junto com a PI;

P) A factura nº 4130385702, com a data de emissão de 31-1-2011 e vencimento em 1-4-2011, no valor de €25.276,70 [vinte e cinco mil, duzentos e setenta e seis euros e setenta cêntimos], referente a efluentes domésticos recepcionados no Sistema da autora e provenientes da cidade de V.N.S.A., com o volume de 55.310,550 m3 - cfr. doc. 7 junto com a PI;

Q) A nota de crédito nº 4130510225, que se deduz a esta factura nº 4130385702, emitida em 28-2-2011 referente a efluentes domésticos recepcionados no Sistema da autora e provenientes da cidade de V.N.S.A., com o volume de 55.310,550 m no valor de € 1.731,22 [mil setecentos e trinta e um euros e vinte e dois cêntimos] - cfr. doc. 8 junto com a PI;

R) A factura nº 4130385738 [acerto à factura referida no artigo 45º da p.i., nº 4130385702], com a data de emissão de 28-2-2011 e vencimento em 29-4-2011, no valor de € 1.835,09 [mil oitocentos e trinta e cinco euros e nove cêntimos], referente a efluentes domésticos recepcionados no Sistema da autora e provenientes da cidade de V.N.S.A., com o volume de 55.310,550 m3 - cfr. doc. 9 junto com a PI;

S) A factura nº 4130385814, com a data de emissão de 28-2-2011 e vencimento em 29-4-2011, no valor de € 24.872,19 [vinte e quatro mil, oitocentos e setenta e dois euros e dezanove cêntimos], referente a efluentes domésticos recepcionados no Sistema da autora e provenientes da cidade de V.N.S.A., com o volume de 54.772 m3 - cfr. doc. 10 junto com a PI;

T) Até à presente data o réu não pagou o valor das facturas acima melhor identificadas, devolvendo-as sistematicamente à autora - por acordo;

U) O réu não cobra aos seus munícipes o saneamento básico da cidade V.N.S.A. - por acordo;

V) Os “utilizadores” dos serviços de recolha, tratamento e destino final de efluentes domésticos, são os munícipes da Cidade de V.N.S.A. - por acordo;

W) A autora recebe, trata e dá destino final aos efluentes domésticos provenientes dos residentes na cidade de V.N.S.A. — cfr. resulta do confronto entre toda a prova testemunhal e documental produzida; artigo 3º da Base Instrutória - BI;

X) A autora não tem contrato com os munícipes quanto ao saneamento, tendo, contudo, contrato com cerca de 5600 clientes na cidade de V.N.S.A. quanto à água para consumo humano — cfr. resulta do depoimento da testemunha ……… e do confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; artigo 4º da BI;

Y) O sistema de efluentes domésticos de V.N.S.A. inicia-se no concelho de Santiago do Cacém, na cidade de V.N.S.A., existindo para o efeito aí um ponto de recolha da autora — cfr. confronto entre toda a prova testemunhal e documental produzida; artigo 5º da BI;

z) O réu encaminha os efluentes domésticos provenientes da cidade de V.N.S.A. recebidos em “Baixa” na rede municipal de recolha para o sistema concessionado à autora — cfr. confronto entre toda a prova testemunhal e documental produzida; art. 6º da BI;

AA) A autora sempre recebeu e tratou na ETAR de Ribeira de Moinhos os efluentes domésticos, procedendo à sua adequada rejeição — cfr. confronto entre toda a prova testemunhal e documental produzida; artigo 7º da BI;

BB) O réu não foi chamado a intervir, nem, por qualquer meio, interveio nas negociações que tiveram por conclusão o contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a autora — cfr. resulta do depoimento das testemunhas ……… e ……… e confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; artigo 8º da BI;

CC) Nem nunca esse contrato foi formalmente comunicado ao réu, cujo teor integral só chegou ao seu conhecimento, por mero acaso — cfr. resulta do depoimento da Testemunha ……… e confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; artigo 9º da BI;

DD) A autora fornece, em exclusivo, água aos residentes na cidade de V.N.S.A. — cfr. resulta do depoimento das testemunhas ……… e ……… — artigo 10º da BI;

EE) Até à criação da autora, o Estado Português, através da Direcção-Geral de Recursos Naturais e depois INAG [Instituto Nacional da Água], geriu esse sistema, fornecendo água e recolhendo e tratando os efluentes domésticos aos residentes na cidade de V.N.S.A. — cfr. depoimento das testemunhas ……… e ……… e ainda do confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; artigo 11º da BI;

FF) E nunca cobrou ou facturou ao município réu, e nunca a autarquia pagou fosse o que fosse, a qualquer título, por aquela gestão, e mais concretamente pela recolha e tratamento de efluentes domésticos de V.N.S.A. — cfr. depoimento das testemunhas ……… e ……… e ainda do confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; artigo 12º da BI;

GG) A autora usa, sem acordo ou autorização expressa do município réu, e sem lhe pagar qualquer contrapartida, a rede de esgotos que é propriedade da autarquia, para a condução dos efluentes que recolhe e trata e dá destino — cfr. prova testemunhal e documental produzida; artigo 13º da BI;

HH) É o município réu que procede à reparação e conservação da rede de esgotos, suportando, assim, os correspondentes custos — cfr. resulta do depoimento das testemunhas ………, ………, ……… e ……..; artigo 14 da 81;

II) A autora factura os serviços de recolha em alta e tratamento de efluentes domésticos que presta aos utentes/clientes de V.N.S.A. — cfr. resulta do depoimento da testemunha ……… e do confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; artigo 15º da BI;

JJ) Nos locais de recepção, os efluentes domésticos provenientes da recolha em “Baixa” pelos municípios e entregues nos locais de recepção, são sujeitos a um método de controlo e medição do caudal, por meio de caudalímetros — cfr. resulta dos depoimentos das testemunhas ……… e ………; artigo 17º da BI;

KK) A tarifa devida pela recolha, tratamento e destino final de efluentes domésticos é sempre calculada de acordo com a água individualmente fornecida a cada utilizador — cfr. resulta do depoimento da testemunha ……… e do confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; art. 18 da BI;

LL) A água é fornecida pela autora, que a cobra, directamente, a cada utilizador o respectivo consumo - cfr. testemunho de ……… e do confronto com a demais prova testemunhal e documental produzida; artigo 19º da BI;

Passemos ao direito.

A autora e aqui recorrida diz que prestou ao município réu, nos anos de 2010 e 2011, serviços de recolha, tratamento e rejeição dos efluentes domésticos de Vila Nova de S. André, pretendendo que o réu seja condenado a pagar-lhe o custo de tais serviços, calculado segundo o tarifário administrativamente fixado, e os correspondentes juros de mora. Por sua vez, o réu e ora recorrente nega que tais serviços lhe tenham sido prestados, já que a autora, no exercício dessa actividade, ter-se-ia directa e exclusivamente relacionado com os munícipes da referida povoação.

Essa disparidade de posições é que funda e caracteriza o dissídio dos presentes autos. Ora, e olhado o assunto «in nuce», logo se percebe que ele essencialmente – e num primeiro momento – reside numa pura questão de facto: a de apurar se o município, por uma maneira qualquer, actuou como beneficiário dos sobreditos serviços, prestados pela autora e relativos aos efluentes.

E trata-se aí de uma «quaestio de factis» porque o cerne da controvérsia, localizando-se na existência, ou não, dos elementos constitutivos de uma prestação de serviços, está desligado da problemática jurídica que acidentalmente o rodeia. Assim, a circunstância da autora ser concessionária do Estado é irrelevante – no estrito plano duma efectiva prestação de serviços – já que a respectiva «lex contractus», relativa às partes negociais, não obriga o réu município, enquanto terceiro. Aliás, ainda que a autora fosse mera arrendatária ou comodatária do sistema em alta, o conflito dos autos poderia pôr-se e resolver-se nos exactos termos da petição inicial – supondo-se, evidentemente, que o município recorrera aos falados serviços da autora. Por outro lado, também é indiferente o que o município porventura devesse, «ex lege», fazer. O que importa não é aquilo que ele devia ter feito – v.g., à luz das suas atribuições – mas o que realmente fez; e isto – num primeiro momento, em que metodologicamente nos situamos – redunda na averiguação do facto que assinalámos, isto é, em determinar-se se a autora prestou, ou não, ao réu serviços relacionados com aqueles efluentes domésticos.

O aresto recorrido tomou a matéria de facto estabelecida na 1.ª instância e concluiu que realmente ocorrera essa prestação de serviços, da autora ao réu. Depois, e entrevendo aí um acordo «sine forma» que seria nulo, o aresto extraiu dessa nulidade consequências restitutivas, finalmente traduzidas na condenação do réu a pagar à autora os valores das facturas, emitidas por causa do serviço, e os respectivos juros.

Assim, o aresto «sub specie» é divisível em dois segmentos: um primeiro, onde afirma a ocorrência da alegada prestação de serviços, nos anos de 2010 e 2011; e um segundo, em que qualifica juridicamente essa relação havida entre as partes, dizendo-a nula e estabelecendo o programa restitutivo derivado da nulidade.

Nesta revista, o recorrente acomete esses dois pontos. Mas argumenta sobretudo acerca do primeiro, sublinhando que a factualidade assente não permite encará-lo como beneficiário de um qualquer serviço prestado pela autora – e, nessa medida, como responsável, seja a que título for, por um qualquer ressarcimento.

O modo como o acórdão recorrido resolveu o segundo ponto a que acima aludimos – o qual é de índole jurídica – concorda com a solução por nós já dada (no acórdão do STA de 10/11/2016, proferido no recurso n.º 391/16) a uma «quaestio juris» similar. E voltaremos, «infra», a este assunto.

Entretanto, importa reter que a bondade da pronúncia condenatória do TCA depende do acerto do que nele se decidiu acerca do referido primeiro ponto; pois, saber-se se a autora prestou serviços ao réu município constitui um antecedente necessário de qualquer tratamento jurídico subsequente.

Ora, e no que tange à realidade dessa prestação de serviços, a matéria de facto apurada não se mostra clara e unívoca.

Não tanto porque nela se diz que os «utilizadores» do serviço relativo aos efluentes são «os munícipes» – visto que a palavra «utilizadores» poderia referir-se a «utilizadores finais», assim mantendo a possibilidade do município beneficiar ainda do serviço da autora, enquanto utilizador intermédio.

Onde a matéria de facto se mostra contraditória, e até causadora de perplexidade, é no confronto dos factos elencados sob as alíneas Z) e GG); e, ainda, na relação desses factos com as respostas aos quesitos 16.º (negativa) e 17.º (afirmativa).

Na verdade, das duas, uma: ou, nos anos de 2010 e 2011, foi a autora quem recolheu os efluentes domésticos juntos dos munícipes do VN de S. André, encaminhando-os – mesmo que através da rede de esgotos pertencente ao réu – para o seu sistema em alta a fim de serem tratados e rejeitados (como consta do facto GG); ou, nesse período, foi o réu quem procedeu à recolha domiciliária e ao encaminhamento dos efluentes, levando-os na sua rede até ao ponto onde se iniciava o sistema em alta (como consta do facto Z).

Na primeira hipótese, o réu município seria alheio ao processo de recolha e condução dos efluentes, já que a sua intervenção nele se limitara a passivamente tolerar que a autora usasse o seu sistema de esgotos; e, assim sendo, não se poderia dizer que a autora prestara ao réu qualquer serviço. Na segunda hipótese, e na medida em que o réu activamente conduzira os efluentes domésticos para o ponto de recolha da autora, já se deveria dizer que esta prestara um serviço ao réu – o qual consistiria em receber, e depois tratar e rejeitar, os efluentes que o município para si encaminhara.

Ora, a matéria de facto tanto diz que o réu encaminhou os efluentes para o sistema em alta da autora, como refere que foi a autora quem – usando a rede de esgotos do réu município – os conduziu (ou encaminhou) para esse seu sistema. Aliás, o TAF de Beja considerou que não se provara que a autora recolhesse, «em baixa», os efluentes domésticos; e julgou provado que eram os «municípios» (mas o uso deste plural é incompreensível) quem fazia a recolha, «em baixa», dos mesmos efluentes.

Só ao TCA compete ver se esta inextricável confusão se localiza apenas nas respostas aos quesitos ou se, ante o teor dos articulados, não provirá da própria elaboração deles – sendo de notar que nenhuma pronúncia da 1.ª instância num tal âmbito ganha a força de caso julgado formal. Certo é que este tribunal de revista, limitado nos seus poderes cognitivos, confronta-se com uma dúvida insuperável: a factualidade recolhida pelas instâncias não esclarece se o réu município interveio, ou não, no processo de recolha domiciliária e de condução dos efluentes, já que os factos apurados tanto afirmam isso como o seu contrário.

Ora, a resolução desse ponto de facto é indispensável para se decidir «de jure». Com efeito, já vimos que, tendo havido tal intervenção do réu, deverá concluir-se que as partes se relacionaram em termos da autora ter prestado ao município o serviço de que pretende ser ressarcida; e que, se não existiu uma tal intervenção do réu – por a autora se haver relacionado directamente com os utilizadores finais – tornar-se-á impossível afirmar que o município foi, deveras, beneficiário do serviço que a autora invoca como «causa petendi».

Depara-se-nos, pois, uma oposição no âmago da decisão «de factis», inviabilizadora da imediata resolução jurídica do pleito (art. 682º, n.º 3, do CPC). Essa anomalia obriga à baixa dos autos ao TCA-Sul a fim de que, em primeira linha, se rectifique a matéria de facto (art. 683º, n.º 1, do CPC). É que este STA, enquanto tribunal de revista, não tem competência para sindicar a conduta da 1.ª instância, seja na elaboração da base instrutória, seja na decisão de facto que ela emitiu; pois só ao TCA incumbe, nos latos termos do art. 662º do CPC, entrever e superar os erros porventura insinuados nesses dois momentos processuais – a fim de que a matéria de facto fique depurada das «contradições» que, por enquanto, «inviabilizam a decisão jurídica do pleito».

O que ao STA inequivocamente compete é «definir» já «o direito aplicável», se isso for possível (art. 683º do CPC). Note-se que esta norma aponta para a emissão, pelo tribunal de revista, de um juízo (que defina o direito) hipotético – pois, se fosse já possível a emissão de um juízo categórico, perderia sentido promover-se um novo julgamento no tribunal «a quo». E, «in casu», tal tarefa definidora é realizável.

Assim, se a nova decisão de facto não revelar que a captação domiciliária dos efluentes e a sua condução até ao ponto de recolha (do sistema «em alta») foi, nos anos de 2010 e 2011, efectuada pelo réu município, concluir-se-á pela não verificação dos elementos constitutivos de uma qualquer prestação de serviços, por parte da autora ao réu; e, nessa hipótese, a acção dos autos improcederá «in toto». Note-se que essa não revelação tanto pode advir de um «non liquet» probatório – sofrendo a autora as consequências negativas do não cumprimento do seu «onus probandi» (art. 414º do CPC); como pode resultar de se haver provado o contrário, isto é, que foi a autora quem então recolhia os efluentes junto dos utilizadores finais e os conduzia e encaminhava – ainda que através de uma rede de esgotos do réu – até ao referido ponto onde se iniciava o sistema «em alta».

Se, ao invés, a nova decisão de facto revelar que a captação domiciliária dos efluentes e a sua condução até àquele ponto de recolha foram, em 2010 e 2011, realizadas pelo município, terá de se concluir que as partes mantiveram entre si alguma relação, visto que a autora prestou ao réu o serviço alegado «in initio litis».

Nesta segunda hipótese, será aplicável à situação a jurisprudência constante do acórdão do STA citado «supra», onde se escreveu o seguinte:

“A matéria de facto diz-nos que, no ano de 2011, a que respeitam as facturas – bem como antes e depois – a autora recebeu os efluentes domésticos emitidos pelo município réu. Essa recepção dos efluentes realizou-se, ou por tolerância da autora, destituída de qualquer correspectividade, ou por obrigação dela. Mas a recepção não ocorreu por tolerância, já que a matéria de facto é claríssima no sentido de que o réu bem sabia que a autora sempre se disse credora do custo do serviço de recepção dos efluentes. E, tanto assim, que as partes, em 2005, acordaram no «quantum» a pagar por tal actividade nesse ano.

Portanto, a recepção dos efluentes ocorreu por obrigação da autora. E, como esse dever não tinha seguramente por fonte uma qualquer servidão de escoamento, deve concluir-se que a dita obrigação se fundou num acordo de vontades – tendo, portanto, uma índole contratual.

As declarações de vontade constitutivas dos contratos não têm de ser explícitas nem sincrónicas (arts. 217º e 228º e ss. do Código Civil). E, por isso, é possível surpreender um acordo entre as partes, não escrito, em comportamentos por elas voluntariamente assumidos.

E essa possibilidade mostra-se efectivada «in casu». Na medida em que o réu, de modo continuado, emitia os efluentes para a autora e esta os recepcionava, deve esse estado de coisas qualificar-se – para que o direito reproduza fielmente a realidade – como um acordo entre as partes, determinativo da obrigação de recepção dos efluentes por banda da autora.

No entanto, está provado que o réu «sempre» disse à autora que não se considerava obrigado a pagar-lhe qualquer preço ou tarifa por causa da recepção de tais efluentes (cfr. os factos DDD e KKK). Trata-se de um dado firme e relevante – embora esse «sempre» deva ser encarado com a restrição advinda do acordo aludido no facto II e que respeitou ao ano de 2005. Sabemos, assim, que o desacordo das partes não se limitou à simples determinação do preço ou tarifa (cfr. o art. 883º do Código Civil), mas que incidiu sobre a própria existência de uma contrapartida patrimonial. O que levanta a questão de saber se tal postura do município réu, negatória da onerosidade do contrato, afasta a possibilidade desse pacto, ainda que «sine forma», alguma vez ter surgido («vide», a propósito o art. 232º do Código Civil).

Ora, afigura-se-nos que essa drástica solução – a de não haver um contrato oneroso em virtude do réu «sempre» ter recusado a respectiva onerosidade – é de rejeitar no caso presente.

O âmbito das relações contratuais do género encontra-se regulado «ex lege» (cfr. o DL n.º 379/93, de 5/11, e o DL n.º 171/2001, de 25/5). E dessa regulação resulta que os serviços prestados por concessionários, e relativos à recepção de efluentes provindos de municípios, estão sujeitos a um tarifário administrativamente fixado.

Nesta ordem de ideias, a atitude do réu município – que voluntariamente aderiu a um serviço cuja onerosidade conhecia, embora dela discordasse – corresponde à sua aceitação de negociar com a autora, fazendo-o de maneira que esta ficasse obrigada a receber os efluentes. Ora, esse negócio jurídico, aceite «a silentio» pelo réu, só podia inscrever-se no tipo contratual disponível – e que até fora definido por lei. E, como esta definição já incluía o «quantum» a pagar pelo serviço que a autora prestasse, estava vedado ao réu – perante a incindibilidade do tipo contratual disciplinador das relações entre as partes – aceitar as vantagens do negócio, beneficiando deveras do serviço, e simultaneamente rejeitar a contrapartida pecuniária desse benefício.

Portanto, acompanhamos o acórdão recorrido quando ele disse que as partes se uniram num vínculo negocial relativo à recepção dos efluentes domésticos no ano de 2011. E, ante o que se dispunha no art. 184º do CPA, na redacção então vigente, concordamos com o aresto a propósito da nulidade desse contrato, por falta de forma (art. 220º do Código Civil).

A recorrida defende que a invocação dessa nulidade, por parte do município, constitui abuso do direito – devendo a causa julgar-se como se o contrato fosse formalmente válido. Esta questão, embora tardiamente posta, ainda é atendível por ser de conhecimento oficioso. Mas a objecção da recorrida não colhe.

Há hoje a tendência para um uso imoderado da figura prevista no art. 334º do Código Civil. Mas o abuso do direito responde, como «ultima ratio», a casos de clamorosa ofensa do sentimento de justiça. Normalmente, a invocação da nulidade de um contrato, por razões de forma, não envolve abuso do direito – já que tal denúncia segue o que a lei terminantemente prevê. E a recusa de tal abuso nesses casos é ainda mais flagrante sempre que os mecanismos restitutivos advindos da nulidade assegurem satisfatoriamente os interesses da parte contrária. Ora, e regressando à hipótese vertente, não há dúvida que a nulidade entrevista pelo TCA não constituiu uma perversão lesiva da autora e vantajosa para o município – já que este foi, apesar da invalidade formal do negócio, condenado no pedido. O que denota a impossibilidade de se considerar ilegítima, por abuso do direito, a denúncia de que era nulo o contrato havido entre as partes.

Prossigamos, portanto, na linha decisória adoptada pelo TCA, que considerou nulo o negócio relativo à recepção dos efluentes domésticos no ano de 2011 e, depois disso, ponderou os efeitos dessa nulidade.

Neste campo, em que convocou o art. 289º do Código Civil, o aresto «sub specie» também decidiu com acerto. Tratando-se de um negócio de execução continuada, e não sendo possível devolver o serviço – de recepção de efluentes – que a autora já prestou, o programa restitutivo, a cargo do município réu, tem de sucedaneamente passar pelo pagamento do valor correspondente à prestação da autora. E esse valor é o do tarifário administrativamente fixado. É certo que o réu considera que tais tarifas são ilegais ou ineficazes e que lhe são inoponíveis. Mas a impugnação das tarifas deveria fazer-se num processo próprio, necessariamente dirigido contra a entidade que as estabeleceu. Nesta acção, a presença desse tarifário surge-nos como um dado incontornável e determinante na fixação do valor objectivo do serviço que a autora prestou ao réu e que há-de ser pago – já que a restituição do serviço é impossível, pela própria natureza das coisas.”

Perante isto, e se acaso ocorrer a dita segunda hipótese, a solução jurídica do pleito será exactamente igual à que o aresto «sub specie» enunciou, ou seja, ocorrerá a procedência total da acção.

Abre-se, pois, uma alternativa decisória, aqui precisamente apresentada; e julgar-se do mérito da causa num ou noutro sentido depende do que antes se resolver quanto ao domínio factual equivocamente julgado.

Assim, o processo voltará ao TCA-Sul para eliminação das contradições presentes na matéria de facto – e relativas ao ponto que assinalámos. E esse regresso dos autos ao TCA vai já acompanhado da definição do regime jurídico aplicável, a qual será vinculante na decisão que, após se corrigir a matéria de facto, a 2.ª instância venha a proferir (art. 683º do CPC).

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão sob recurso e em ordenar a baixa dos autos ao TCA-Sul para que os mesmos juízes resolvam as contradições presentes na decisão sobre a matéria de facto e julguem novamente a causa.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 4 de Maio de 2017. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido na parte em que se define o direito pelas razões constantes do meu voto no proc. 1209/16) – António Bento São Pedro, vencido nos termos da declaração de voto que junto. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho, vencido nos termos da declaração de voto que junto. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano, vencida nos termos da declaração de voto que junto.

Declaração de voto — Vila Nova de Santo André

(Recurso – 397/16)

1. Votei vencido pelas razões seguintes.

2. Concordo com a decisão relativamente à existência de afirmações contraditórias, na medida em que tanto se dá como provado que competia à autora proceder aos diversos actos do ciclo da água, como se diz que a autora presta esse serviço aos utentes da V.N. Santo André. Ou seja, tanto se diz que a compete à autora proceder o serviço, como se diz que presta um serviço à ré.

2.1. Perante esta contradição de afirmações o acórdão julgou haver uma contradição na matéria de facto e mandou baixar o processo para que se prove uma das duas versões:

- ou a autora recolhe e trata os efluentes;

- ou a ré recolhe e entrega os efluentes para que a autora os trate.

Nesta última hipótese, o acórdão entente estamos perante um contrato nulo e por força do mesmo e do respectivo regime dos contratos nulos e sendo impossível restitui a prestação já efectuada, deve o réu pagar as tarifas fixadas para o tratamento de efluentes.

3. Todavia, a questão de saber se é a autora que recolhe e trata ou se é a ré que recolhe e entrega os efluentes não é uma questão de facto; ou pelo menos não é uma questão de factos naturais cuja prova resulta da mera constatação. Trata-se de uma questão de direito que consiste em saber quem é que tem o dever de recolher os efluentes.

Se esse dever for da autora então é a esta a quem imputamos a autoria daquele facto natural; se este dever for da ré, então, é esta que imputamos a autoria da recolha.

Portanto, o reenvio do processo ao TCA para que este Tribunal, em sede de matéria de facto, resolva uma questão jurídica (imputação jurídica de uma situação de facto a um determinado sujeito) é atribuir aquele Tribunal uma missão impossível.

Impunha-se a este STA — perante afirmações contraditórias - averiguar face ao quadro normativo vigente quem tinha o dever de recolher os efluentes de VN de Santo André. E, uma vez solucionada esta questão jurídica, verificar se as afirmações contraditórias eram ou não de monta a impedir a decisão do recurso.

4. Quanto à questão jurídica, ou seja, quanto à inexistência de um dever da ré em recolher os efluentes, acompanho o voto de vencido da Ex.ma Conselheira Benedita Urbano, sem necessidade de qualquer esclarecimento, dada a profundidade, rigor e clareza do entendimento ali exposto. Em suma, tal dever (a cargo da ré) não existe, (i) por força da lei; tal dever não existe (ii) por força de qualquer relação contratual porque nunca foi celebrado qualquer contrato; tal dever (iii) não existe por força de qualquer relação de facto, pois a água é fornecida aos utilizadores finais pela autora, e a ré nunca exteriorizou qualquer acto minimamente concludente de querer contratar uma obrigação que não tinha.

5. Não posso deixar de estranhar outra coisa: como é possível a este STA fixar o regime jurídico, sobre o dever de tratar os efluentes, sem colocar essa mesma questão. Com efeito, está em causa saber se existe ou não o dever da ré pagar pelo tratamento dos efluentes. Como é que se pretende resolver juridicamente esta questão perguntando quem recolhe ignorando olimpicamente a pergunta: quem tem o dever de tratar e recolher os efluentes?

Mais difícil ainda: correndo as águas por si e seguindo seu curso natural faz algum sentido perguntar quem é que está ali a recolher os efluentes?

A esta pergunta podemos responder juridicamente: recolhe aquele que tem nas suas atribuições esse dever. O nexo de imputação do facto a um autor é um nexo jurídico; tal como é jurídico o nexo de propriedade das águas que causem prejuízo a um terceiro. Em acções da natureza o facto natural não nos diz a quem o mesmo pode ser imputado, como é a meu ver evidente. Portanto, é possível responder juridicamente à nossa questão, na medida em que for feita essa imputação: recolhe os efluentes quem tem a obrigação jurídica de os recolher.

Agora, num plano puramente empírico, pretender que se como provado, ou não provado que é a ré ou é a autora quem está a recolher efluentes, é que me parece, já o disse acima, uma missão impossível.

6. O que está em causa, por outro lado, é saber se a autora tem um título jurídico, fonte da obrigação da ré.

Este título ou é a lei, ou o contrato.

A tese do acórdão tem subjacente a ideia de que esse título é um contrato, por ter sido esse o título invocado pela autora. Não considerou, todavia, relevante saber se previamente a um eventual contrato havia, ou não, um dever da ré em prestar o serviço, objecto do invocado contrato — sem forma legal. Com esta construção o acórdão eliminou toda a controvérsia sobre o dever de prestar decorrente directamente da lei; porque o que se discutiria no processo era apenas o dever de prestar emergente de um contrato.

Esta eliminação da controvérsia sobre o dever legal de tratar os efluentes não tem todavia uma base jurídica sustentável.

Na verdade antes de colocarmos a questão de saber se a ré e a autora quiseram fazer um contrato está a questão de saber se, no plano dos factos havia alguma necessidade disso, ou seja, se a ré tinha algum dever de prestar que queria que a autora realizasse na sua vez. O contrato surgiria, então, como uma forma jurídica do encontro de vontades para a realização do serviço - que cabia à ré e que a autora prestaria.

Não tendo, todavia, a ré o dever de prestar qualquer serviço, como é que vamos ver se existem meios concludentes (uma vez que contrato formal não existiu) de que acordou com a autora a realização desse serviço. Portanto, a hipótese de um possível contrato só se coloca se a ré tivesse alguma prestação que pretendesse regular por contrato. Entender, como faz o acórdão, que não interessa saber que tem o dever de prestar e ao mesmo tempo indagar se existe um contrato onde esse dever foi contratualizado não pode estar certo.

7. Em suma o processo continha todos os elementos para uma decisão, uma vez que não existe qualquer dever da ré de prestar o serviço que a autora alegar ter-lhe prestado. Mas se este entendimento fosse duvidoso o acórdão deveria tê-lo refutado. Sem esta questão ser colocada e apreciada, não poderia de modo algum votar o acórdão.

Lisboa, 4 de Maio de 2017

António Bento São Pedro

Vencido em parte, não acompanhando inteiramente a fundamentação/motivação que obteve vencimento.

1. Acompanhando inteiramente o juízo firmado quanto à existência de matéria de facto contraditória e à necessária imposição da sua eliminação mediante correção a operar através da baixa ao tribunal a quo, divergi, todavia, do entendimento maioritário no que diz respeito àquilo que foi a definição do direito aplicável e que se mostra ali firmado para o caso de se apurar que a captação domiciliária dos efluentes e a sua condução até ao ponto de recolha foram, em 2010 e 2011, realizadas pelo município R. «MSC», porquanto considero que a situação sub specie, mormente, o seu quadro factual, não nos permite concluir que, ainda assim, entre as partes, tenha existido um qualquer acordo de vontades conducente ao estabelecimento dum relacionamento contratual não escrito legitimador do operar da aplicação do regime inserto no art. 289º do CC, o que nos aparta do juízo firmado pelo STA no seu Acórdão de 10.11.2016 [Proc. n.° 0391/16] e cujo entendimento foi reiterado nos Acórdãos de 07.12.2016 [Procs. nºs 0684/16 e 0688/16 todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta»] e, agora, também na presente decisão, na certeza, inclusive, de que, no caso, entre as aqui partes nunca existiu um qualquer relacionamento contratual (sob forma escrita ou não), ao invés do que havia ocorrido entre a A. e o Município de Sines onde tal relacionamento existiu até 2006 e foi formalizado mediante contratos escritos tal como apurado nos litígios ali julgados pelos citados acórdãos.

2. Considero, pois, que nos autos sub specie, nos quais, recorde-se, está em causa a exigência por parte da A. do pagamento pelo R. dos custos com a receção, tratamento e descarga dos efluentes domésticos relativos aos meses de outubro a dezembro do ano de 2010 e de janeiro e fevereiro do ano de 2011, perante uma tal realidade inexiste um qualquer acordo entre as partes no que diz respeito à receção, tratamento e rejeição de efluentes, realidade esta que infirma, ou não nos permite concluir, tal como foi feito no presente acórdão e nos acórdãos em referência, que, para o período em causa, entre A. e R. tenha existido um acordo meramente verbal e, por isso, nulo por preterição da forma escrita legalmente imposta.

3. Se é certo que a declaração tácita constitui uma das modalidades admitidas de declaração negocial, a par da declaração expressa [esta “feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestação de vontade”], definindo-a a lei como aquela que “se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam” [cfr. art. 217º do C. Civil, temos, então, que a mesma terá de assentar num comportamento positivo, concludente, do qual se deduza ou possa inferir, com toda a probabilidade, a expressão ou a comunicação de algo com o conteúdo significativo de uma manifestação de vontade com um valor negocial.

4. Ora para a concludência dum comportamento em ordem a apurar o respetivo sentido, nomeadamente, enquanto declaração negocial que dele deva deduzir-se com toda a probabilidade, impunha-se a demonstração pela A. no quadro factual duma conduta suficientemente significativa e que não deixasse nenhum fundamento razoável para duvidar do seu sentido.

5. Presente o atual quadro factual apurado, em especial, teor das als. A) a G), J) a L), T) a CC), EE) a GG), II) a LL), e ainda que ressalte, após correção da factualidade, que a captação domiciliária dos efluentes e a sua condução até ao ponto de recolha foram, em 2010 e 2011, realizadas pelo município R. «MSC», temos que no contexto daquilo que foi, no que releva para os autos, a evolução, funcionamento e propriedade dos sistemas relativos à receção, tratamento e descarga dos efluentes domésticos em presença decorrentes, nomeadamente, do DL nº 115/89, de 14.04, e do DL n.º 171/2001, de 25.05, bem como do contrato de concessão documentado nos autos, inexiste um qualquer acordo entre a A. e o R. relativo ao fornecimento contínuo de recolha, receção, tratamento e rejeição dos efluentes domésticos, nunca tendo havido qualquer relacionamento contratual (sob forma escrita ou não) e ao abrigo do qual os sistemas tenham sido ligados, presente que perante a A. o R. sempre colocou em causa a sua obrigação de liquidar qualquer preço/tarifa por força da receção por parte da A. dos efluentes domésticos já que nunca aquele havia suportado quaisquer custos enquanto as infraestruturas se encontravam a ser geridas quer pelo extinto «GAS» quer pelo «INAG».

6. Face a um tal quadro e com o devido respeito pela conclusão a que maioritariamente se chegou, não se descortina que in casu possamos vir a estar perante ou que venha a existir por parte dos sujeitos envolvidos, mormente, do R., um comportamento concludente conducente a uma declaração negocial com o conteúdo e natureza afirmados.

7. No contexto/pressuposto afirmado no acórdão em decorrência da correção da factualidade inexistirá da parte do R., ainda assim, uma atuação ou comportamento positivo que permita, com suficiência, satisfazer o âmbito mínimo de concludência exigível de uma declaração de vontade por forma a ter-se por adquirido, sem fundamento razoável para duvidar, ou com toda a probabilidade, que houve o reconhecido encontro de vontades, gerador de mútuo consenso.

8. Não resulta demonstrado um qualquer comportamento positivo que traduza ou revele, com toda a probabilidade, uma intenção de adesão ou de aceitação dum relacionamento contratual de prestação de serviços ao preço tarifado e que a A. exigiu, como facto consumado.

9. Haverá, no mínimo, uma situação de ambiguidade ou dúvida razoável que inviabilizaria a concludência no sentido da significação de adesão/contratualização invocada e, consequentemente, não poderá dizer-se que houve aceitação tácita pelo R. da mesma, com a inerente vinculação ao respetivo pagamento.

10. Nessa medida e perante um tal contexto factual não acompanho o juízo firmado no acórdão e a fundamentação nele acolhida quanto à definição do regime jurídico aplicável e vinculante da decisão que venha a ser proferida após correção da matéria de facto, cabendo, no contexto da causa de pedir e do pedido invocado/formulado, proceder ainda ao conhecimento da pretensão no quadro do instituto do enriquecimento sem causa.

Carlos Luís Medeiros de Carvalho

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida, apenas concordando com a parte relativa à necessidade de eliminação das contradições existentes na matéria de facto dada como provada, discordando da solução que obteve vencimento e da respectiva fundamentação. Não obstante, entendemos não dever a solução jurídica do caso concreto, designadamente no que se refere às competências para a prestação dos serviços públicos de saneamento, fundar-se, ou fundar-se essencialmente em meras constatações de facto naturais resultantes das declarações das testemunhas ouvidas.

Não acompanhamos o sentido e os fundamentos da decisão pelos motivos que se passam a expor.

O caso dos autos diz respeito a um litígio que envolve o Município de Santiago do Cacém (MSC) e a sociedade A………… (A…………). O litígio em causa refere-se à alegada situação de incumprimento em que o MSC se encontra por não ter pago à A………… os serviços de saneamento de efluentes domésticos supostamente prestados ‘em alta’ àquele município por esta sociedade, a qual entende, por esse motivo, ser o MSC ‘utilizador’ dos mencionados serviços.

Se estivéssemos em presença de um sistema multimunicipal que abrangesse o MSC, então, pela lógica que subjaz a este tipo de sistemas — em que se distinguem os serviços prestados ‘em baixa’ directamente pelos municípios ou por concessionários por ele escolhidos, e os serviços prestados ‘em alta’ pelo Estado ou por concessionários por ele escolhidos -, o MSC seria um ‘utilizador’ do sistema ‘em alta’. Mas a verdade é que não existe, porque não foi criado, nenhum sistema multimunicipal. A figura dos sistemas multimunicipais — e a consequente dualidade sistemas multimunicipais/sistemas municipais — foi criada pelo DL n.° 379/93, de 05.11, que deu início ao processo de reorganização do sector das águas, que veio prever a criação de sistemas multimunicipais de abastecimento de água e de saneamento. Com este diploma, passou, pois, a distinguir-se os sistemas multimunicipais, criados mediante decreto-lei e que agregam pelo menos dois municípios que a eles aderem voluntariamente, dos sistemas municipais que são “todos os demais não abrangidos no número anterior, bem como os sistemas geridos através de associações de municípios” (art. 1.º, n.os 2 e 3 do DL n.° 379/93).

Mas, como se viu, o diploma de 93 teve outras implicações. Efectivamente, com ele veio a distinção entre o sistema ‘em alta’ e ‘em baixa’, ou seja, com ele deu-se a segmentação ou desdobramento vertical dos sistemas de abastecimento de água e de saneamento das águas residuais, com a, pelo menos, tendencial estadualização do sistema ‘em alta’ e a manutenção dos serviços que correspondem ao sistema ‘em baixa’ (sendo o sistema ‘em baixa’ aquele cujos utilizadores finais são os consumidores individuais) nas mãos dos municípios — deste modo podendo afirmar-se, com Rui Medeiros (que, por sua vez, subscreve o entendimento de Vital Moreira e Fernanda Paula Oliveira, que cita), que as actividades ‘em baixa’ “integram o núcleo duro ou o conteúdo essencial da autonomia municipal nesta matéria” (vide RUI MEDEIROS, “Raízes e contexto da distinção entre sistemas multimunicipais e sistemas municipais no setor da água e perspectivas de futuro”, in Direito da Água (org. IGJP/FDUL em colaboração com a ERSAR, Lisboa, 2013, p. 69).

Ora, não há nada que prove a existência de um sistema multimunicipal que envolva o MSC (e o de Sines - MS). Isso não resulta do direito – v.g., os sistemas multimunicipais têm que ser criados obrigatoriamente mediante decreto-lei, o que não se verificou, e pressupõem a adesão voluntária dos municípios. E também não resulta da realidade existente comprovada pela factualidade dada como provada - por exemplo, a A…………, presta ela própria o serviço ‘em baixa’ no que toca ao abastecimento da água, fornecendo-a directamente, v.g., aos habitantes, fazendo-se cobrar pelo serviço previamente contratualizado; ou seja, e desde logo em relação ao abastecimento da água, não se deu a segmentação ou desdobramento dos respectivos serviços, típica dos sistemas multimunicipais, sendo a A………… que presta os serviços ‘em alta’ e ‘em baixa’, e tendo ficado o MSC totalmente arredado do sistema.

Sendo certo que este modelo de organização dos sistemas de abastecimento e de saneamento está previsto num diploma de 1993 e que o DL n.º 379/93 criou ele próprio uma meia dúzia de sistemas deste tipo, falando-se hoje em dia de sistemas multimunicipais de primeira geração, os da vaga de 1993, e de segunda geração, há que concluir que a opção de não criar um sistema multimunicipal foi seguramente uma escolha consciente, motivada por determinados circunstancialismos. Podemos avançar alguns que certamente ajudam a compreender por que motivo não foi criado um sistema multimunicipal: i) a realidade específica de VNSA, cidade criada artificialmente e cujas infraestruturas de saneamento básico foram construídas pelo Estado; ii) as distintas realidades existentes em termos de sistemas de saneamento básico entre o MSC e o MS; iii) o ‘sistema’ apenas teria de abarcar parte dos dois municípios; iv) o ‘sistema’ não serviria apenas clientes institucionais (os municípios), mas, de igual forma, clientes empresariais.

Tendo isto por adquirido, a solução para a questão de saber se o MSC é efectivamente devedor das quantias reclamadas pela A…………, porque utilizador dos serviços de saneamento que esta supostamente lhe presta ‘em alta’, terá que ser encontrada nos diplomas e instrumentos jurídicos que regulam esta específica situação que envolve o MSC e a A…………. Mais concretamente, no DL n.º 171/2001, de 25.05, no DL n.º 115/89, de 14.04, e no contrato de concessão celebrado entre o Estado e a A………….

E, com base na sua leitura, desde logo se pode extrair uma conclusão incontestada: tal como previsto nas cláusulas 2.ª, n.º 1, e 6.ª do mencionado contrato dc concessão, quanto à prestação de serviços relacionados com a água para consumo, a A………… presta todos os serviços que correspondem ao sistema ‘em alta’ (captação da água bruta, tratamento e adução) e ‘em baixa’ (distribuição ou fornecimento directo da água potável aos habitantes). Por estes serviços a A………… cobra directamente aos habitantes de VNSA uma tarifa, tendo previamente formalizado a sua relação contratual com ditos habitantes. Cabe, pois, destacar que os munícipes de VNSA são utilizadores directos do sistema ‘em alta’ explorado e gerido pela A………….

Quanto aos serviços relativos aos efluentes domésticos, a leitura daqueles diplomas e instrumentos jurídicos não é tão esclarecedora. Podem, deste modo, traçar-se três cenários:

1) Tal como sucede em relação aos serviços da água, a A………… presta todos os serviços que correspondem ao sistema ‘em alta’ (recolha, tratamento e rejeição) e ‘em baixa’ (recolha dos efluentes descarregados pelos munícipes para as redes das respectivas habitações e transporte dos mesmos através das redes de drenagem de águas residuais para as infraestruturas e mecanismos de tratamento e rejeição). Uma vez que o MSC é desde 2001 o proprietário das redes de drenagem de águas residuais, a A………… estaria a utilizar, para prestar os serviços que lhe competem, infraestruturas municipais, pelo que, ao abrigo da cláusula 10.ª do contrato de concessão, não está posta de lado a possibilidade de ter que pagar ao município por essa utilização. Em todo o caso, cabe à A………… cobrar directamente aos munícipes os serviços de saneamento que presta (que serão todos).

2) O MSC presta os serviços ‘em baixa’ aos munícipes (e pode, ou não, fazer cobrar por eles), e utiliza em seu benefício os (ou obtém vantagens dos) serviços prestados ‘em alta’ pela A………… (serviços de recolha, tratamento e rejeição dos efluentes). O MSC é utilizador do sistema ‘em alta’ e tem que pagar pelos serviços que a concessionária lhe presta. Como facilmente se intui, este cenário ‘cola-se’ ao modelo dos sistemas multimunicipais.

3) O MSC presta os serviços de saneamento ‘em baixa’ aos munícipes (e pode, ou não, fazer-se cobrar por eles), e a A………… presta os serviços de saneamento ‘em alta’ directamente aos munícipes, cabendo cobrar-lhes directamente esses mesmos serviços.

O cenário menos credível, e que deverá de imediato ser afastado, é o descrito em 2), precisamente aquele que serve de base à solução a que se chegou no presente acórdão e da qual discordamos. Por um lado, porque essa solução corresponde à lógica dos sistemas multimunicipais, da qual o legislador consciente e deliberadamente se afastou. Por outro lado, porque atribui à circunstância de as redes de drenagem serem propriedade do MSC e de os efluentes domésticos por elas passarem a caminho das infraestruturas de tratamento e de rejeição o significado de o MSC ser ‘utilizador’ dos serviços prestados ‘em alta’ pela A…………, sendo certo que, tal como visto no cenário 1), o que pode estar a acontecer é, ao invés, uma utilização pela parte da A………… de infraestruturas municipais. Por último, mas não menos importante, porque uma tal solução não dá qualquer relevo jurídico ao comportamento concludente do MSC, que desde sempre devolveu as facturas emitidas pela A…………, recusando ser utilizador dos serviços por ela prestados ‘em alta’, e, por conseguinte, recusando ser devedor de quaisquer quantias relativas a esses serviços. E não se venha invocar uma suposta vontade tácita no sentido da contratualização - que, no caso específico do MSC (o único de que aqui se trata), apenas se poderia extrair de um alegado comportamento, qual seja, o de estar a beneficiar ele próprio dos serviços prestados ‘em alta’ pela A………… —, se ele (MSC), ao devolver as facturas por não se considerar devedor de nenhum serviço prestado pela A…………, manifesta uma vontade contrária a essa suposta vontade tácita.

Também de nada valerá invocar a doutrina da irrelevância jurídica ou do limite à relevância do protesto (expressa no brocardo latino ‘protestatio facto contrario non relevat’). Diga- se, desde já, que se pode considerar ser esta actualmente uma doutrina desacreditada por não assentar em fundamentos sólidos, o que é perceptível quando se têm em consideração as críticas coerentes e válidas que lhe são apontadas. Vejamos algumas dessas críticas que são enunciadas por PAULO MOTA PINTO na sua obra Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico (Coimbra, 1995, pp. 786-816).

Assim, e em primeiro lugar, não se pode afirmar a irrelevância da protestatio quando contraria um sentido negocial inequívoco porque, justamente, o protesto vem tornar equívoco esse sentido.

Em segundo lugar, se a reserva mental pode ser relevante em determinados casos, por maioria de razão o deve ser o protesto declarado.

Em terceiro lugar, se havendo uma contradição ostensiva entre duas declarações expressas, uma delas de protesto, o intérprete deve considerar as duas, pelo facto de a segunda tornar ambígua a primeira, por maioria de razão o intérprete deve valorar um protesto que contraria um comportamento concludente, do qual se podem extrair vários significados declarativos.

Em síntese, esta doutrina da irrelevância jurídica do protesto, que no passado não concitou o consenso da doutrina e que hoje está posta de lado (sendo numerosos os seus detractores também na doutrina alemã e italiana), deve ser desconsiderada. Pelo contrário, e como decorre da leitura das críticas apontadas por Mota Pinto, a declaração de protesto não pode deixar de ser atendida.

Mas, independentemente da doutrina em questão e das razões que depõem no sentido da sua rejeição, o que sucede é que, no caso dos autos, nem sequer se pode falar de uma contradição de comportamentos declarativos. Com efeito, não há nada no comportamento do MSC que permita concluir com segurança que este município tenha querido beneficiar ele próprio e de forma gratuita de um serviço que saberia ser pagável. Pelo contrário, e como já se disse, a devolução das facturas corresponde exactamente - e, por conseguinte, não contradiz ao entendimento que o MSC tem quanto à questão de saber quem presta e quem beneficia dos serviços prestados ‘em alta’ pela A…………. Entendimento esse que, como vimos, é o de que a A………… presta esse serviço em ‘alta’ directamente aos munícipes, à semelhança do que faz com o serviço da água. E entendimento que, como também já vimos, encontra sustentação jurídica desde logo no contrato de concessão celebrado entre o Estado e a A………… (e em alguns pontos da matéria de facto dada como provada - H e KK). Como afirma o recorrente, a A…………, tal como, à luz do referido contrato de concessão, se obrigou a abastecer água aos munícipes, de igual modo se obrigou, também à luz do mesmo contrato, a recolher, tratar e rejeitar os efluentes domésticos por eles produzidos (conclusões H e I das alegações de recurso). Conclusão que o recorrente extrai da cláusula 3.ª do contrato de concessão, mas que entendemos resultar, sim, ou sobretudo, das cláusulas 2.ª, n.º 1, e 6.ª. Relembremos o seu teor: i) “1. A actividade da concessão compreende a captação de água para consumo público e industrial, o respectivo tratamento e o seu fornecimento aos utilizadores, bem como a recolha de efluentes por eles canalizados e o respectivo tratamento e rejeição, e o processamento dos resíduos industriais (RI) abrangidos pelo sistema, incluindo a correspondente exploração comercial”, e ii) “1. A concessionária é obrigada, mediante contrato, a assegurar aos utilizadores o abastecimento de água e recolha, tratamento e rejeição dos efluentes que estes lhes entreguem, bem como o processamento dos RI, nos termos previstos no presente contrato”. Pode com toda a legitimidade extrair-se da leitura destas cláusulas que à concessionária cabe o ciclo completo da água, fornecendo ela própria directamente a água potável aos munícipes - ou seja, estabelecendo uma relação directa com eles -, fazendo-se, depois, cobrar, junto a eles, de todos os serviços que lhes prestou, seja em ‘alta’, seja em ‘baixa’ (uma vez mais, é exactamente isto que sucede em VNSA). Fornecimento de água aos munícipes e não ao município, porque este nunca seria utilizador do sistema ‘em baixa’, mas, quando muito, do sistema ‘em alta’ (vale por dizer, quando muito, no âmbito de um sistema multimunicipal, beneficiaria dos serviços de captação, tratamento e adução da água). Compete-lhe, de igual modo, a recolha de efluentes por eles canalizados, ou seja, canalizados pelos mesmos utilizadores que beneficiaram do fornecimento de água, não havendo razões para crer que a relação não se estabelece igualmente de forma directa entre a concessionária e os munícipes, bem pelo contrário.

Lisboa, 4 de Maio de 2017

Maria Benedita Urbano