0578/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A autorização do uso privativo do domínio hídrico, ao abrigo do disposto no Dec. Lei 46/94, de 22/2, não substitui quaisquer outras licenças legalmente exigidas, designadamente a licença municipal para a construção de obras particulares.

II- A sujeição, ou não, de uma dada construção a licenciamento municipal há-de decorrer da lei que regula tal matéria e que for temporalmente aplicável, tendo em conta a data da construção em causa - Dec. Lei 166/70, de 15/3 ou Dec. Lei 445/91 de 20/11 -.

III- Deste modo, o licenciamento de uma actividade (equipamento de praia) pela Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais, ao abrigo do disposto no art. 59º do Dec. Lei 46/94 traduz apenas a autorização necessária para essa forma de uso privativo do domínio hídrico, sem substituir o licenciamento municipal para a construção de obras particulares, quando este seja necessário.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O VEREADOR DO PELOURO DA FISCALIZAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE GAIA, recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto que julgou procedente o recurso contencioso de anulação interposto por A..., formulando as seguintes conclusões:

a) O acto em crise não é contenciosamente impugnável, por não ordenar qualquer demolição;

b) Ao decidir o contrário, a sentença recorrida violou o disposto no art.º 25º da L.P.T.A., art. 268º, nº 4 da C.R.P., art. 20º do C.P.A e ao tomar conhecimento do recurso violou o disposto na alínea d) do n.º 1 do art. 668º do C.P.C.;

c) O licenciamento da actividade da ora recorrida – equipamento de praia – não se confunde com o licenciamento do edifício onde essa actividade irá ser desenvolvida;

d) O licenciamento da actividade compete à DRARN, mas o licenciamento do edifício compete à Câmara Municipal;

e) Ao decidir de forma contrária, a douta sentença violou o disposto no art. 1º, n.1, al. a) do DL 445/91, de 20.11, aplicável ao caso presente;

f) O edifício contraria o estatuído no POOC Caminha-espinho e não está sequer licenciado pela DRARN, o que implica a sua necessária demolição;

g) O título de utilização futura do espaço deverá ser atribuído por concurso publico.

Conclui pedindo que seja julgado procedente o recurso e revogada a sentença recorrida e o acto julgado válido e eficaz.

Não houve contra-alegações.

O M.º P.º emitiu parecer no sentido da procedência do presente recurso.

Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2. 1 Matéria de Facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

a) A sociedade recorrente – por si e seus ante-possuidores, designadamente a agora sua sócia gerente, B..., o pai e avô desta – desde há 30 anos que, de modo ininterrupto, vem explorando o ..., sito na PRAIA DA ..., em frente à Piscina da ..., freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia, e ocupando a construção em que o mesmo funciona;

b) Esta construção é feita em madeira e assente em cimento;

c) Em 14 de Maio de 2001, a Divisão de fiscalização Municipal (DFM) da CMVNG, dirigiu ao Vereador do Pelouro a participação interna n. º 23/01, com a seguinte informação: Em deslocação ao local – ..., ... – os fiscais constataram que o estabelecimento de bar acima identificado tem alvará sanitário n.º 30/71, em nome de A... . Relativamente à legalidade da construção, a sócia gerente informou não ter qualquer licença de construção, por a mesma ter sido efectuada há cerca de 30 anos. Referiu ainda que sempre pagou as taxas do espaço à Direcção Regional do Ambiente do Norte, não pagando há cerca de três anos – ver folha 31 d SE apensa e folha não numerada do PA;

d) Face a esta informação, a DFM da CMVNG propôs o seguinte: 1- a notificação da proprietária para no prazo de 30 dias apresentar pedido de licenciamento da construção efectuada sem licença municipal ou, no mesmo prazo, proceder à sua demolição, sob pena desta ser ordenada nos termos legais; 2 – se solicite à Direcção Regional do Ambiente do Norte informação sobre a situação de legalidade de ocupação do espaço; 3 - se solicite ao Departamento de Urbanismo e à Autoridade Regional de Saúde do Norte a realização de uma vistoria ao funcionamento do estabelecimento a fim de verificar se respeita as condições de funcionamento ao abrigo da actual legislação em vigor; 4 – que a brigada informe se a referida construção ocupa espaço público e em caso afirmativo, e não exista licença para o efeito, levante auto por ocupação – ver folha 31 da SE apensa e folha não numerada do PA,

e) Em 22 de Maio de 2001, e na sequência desta proposta, a entidade recorrida despachou: Concordo – ver folha 31 da SE apensa e folha não numerada do PA – despacho recorrido;

f) Em 6 de Junho de 2001, a recorrente foi notificada deste despacho nos termos que constam de folha 7 dos autos, dados por reproduzidos – ver folha 30 da SE apensa e folha não numerada do PA;

g) Em 6 de Agosto de 2001, este recurso deu entrada em Tribunal;

h) Conteúdo do alvará de licenciamento sanitário n.º 30/71 - com cópia junta a folhas 13 e 14 dos autos – dado por reproduzido;

i) Conteúdo das licenças n.º 167/88, 179/91, n.º 17/92 e n.º 66/92 – com cópias a folhas 15 a 19 dos autos - dado por reproduzido;

j) Conteúdo da declaração de 8 de Junho de 1995 – com cópia a folha 20 dos autos – dado por reproduzido;

k) Conteúdo da comunicação do Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território Norte - com cópia a folhas 23 dos autos – dado por reproduzido.

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida anulou o acto contenciosamente impugnado, apreciando em concreto três questões: i) recorribilidade do acto; ii) incompetência do autor do acto; iii) violação do art. 1º do Dec. lei 445/91, de 20 de Novembro.

Nas suas alegações o ora recorrido insurge-se contra a sentença defendendo que a irrecorribilidade do acto, a competência da câmara Municipal para licenciar a construção em causa e a subordinação desse licenciamento ao regime do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro.

Vejamos se tem razão.

i) recorribilidade do acto

Diz o recorrente que o acto impugnado é irrecorrível por não conter qualquer ordem de demolição, e, que, nessa medida a sentença violou o disposto nos artigos 25º da LPTA, 268º, 4 da CRP e, por ter tomado conhecimento do recurso, o disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668º do C.P.C.

É evidente que o vício sobre os limites da decisão (excesso de pronúncia) e gerador da sua nulidade (art. 668º,1,d) do CPC) não existe. Mesmo que o acto seja irrecorrível a decisão que, erradamente, entende o contrário e, verificados os demais pressupostos processuais aprecia o mérito, não está eivada de nulidade.

Quanto à recorribilidade do acto a ora recorrente diz que não foi dada ordem de demolição. A sentença considerou que o despacho era lesivo, uma vez que continha a ordem de demolição como cominação para a hipótese de não ser requerido o licenciamento da construção.

O acto em causa é um despacho de concordância com a seguinte proposta (na parte que interessa):

“1. a notificação da proprietária para no prazo de 30 dias apresentar pedido de licenciamento da construção efectuada sem licença municipal ou, no mesmo prazo, proceder à sua demolição, sob pena de desta ser ordenada nos termos legais...” – cfr. processo instrutor apenso.

Pensamos que, neste aspecto a sentença recorrida não merece censura, uma vez que o acto é lesivo.

A lesividade do acto decorre, tanto da ordem de demolição condicional, como da natureza do evento condicionante - requerer o licenciamento da construção. Se a interessada entender – com é o caso – que a construção em causa não carece de licenciamento municipal, a ordem que lhe é dada de requerer esse licenciamento, ou demolir a construção, condiciona e comprime, desde logo, a sua esfera jurídica, impondo-lhe uma sujeição, ou um ónus. Com o acto em causa ficou, desde logo, definido que é exigível licenciamento municipal da construção; esta posição foi tomada com carácter autoritário e unilateral (por acto administrativo, portanto); as alternativas colocadas ao interessado tomam este aspecto como pressuposto indiscutível. A lesividade resulta assim da decisão sobre a sujeição da construção a licenciamento municipal e da imposição das medidas daí decorrentes: ou requerer o licenciamento, ou proceder à demolição.

Querendo a interessada defender a pretensão de que não é necessário licenciamento municipal, deve poder fazê-lo a partir do momento em que tal pretensão for definitivamente posta em causa.

Portanto, neste ponto o recurso não procede.

ii) incompetência do autor do acto e violação do art. 1º do Dec. lei 445/91

A sentença julgou que o autor do acto não tinha competência para a prática do acto, por a obra não carecer de licenciamento municipal, por não ser aplicável o disposto no art. 1º do Dec. Lei 445/91, daí que embora tenha recortado dois vícios ambos dependem da solução a dar a uma só questão: saber se a construção em causa estava sujeita apenas ao licenciamento da Direcção Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais (DRARN)

A sentença entendeu que sim.

Para fundamentar a sua decisão fez uma divisão entre construções e equipamentos como tipos de utilização do domínio hídrico. Enquanto para as construções aceitou que era necessária licença municipal, o mesmo não acontecia para os equipamentos. Os equipamentos estão sujeitos a contrato de concessão e, conclui a decisão recorrida, “ao contrário do que aconteceria se estivéssemos pura e simplesmente perante um caso de construção, não depende de licença municipal a edificação das instalações para funcionamento de equipamentos, enquanto entendidos como utilizações específicas do domínio hídrico” (cf. fls. 70).

A tese da entidade recorrida é outra. Compete à Direcção Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais autorizar – mediante contrato de concessão – o funcionamento do estabelecimento. Mas já não lhe compete licenciar a construção. Tal competência cabe à Câmara Municipal ao abrigo do disposto no art. 1º. al. a) do Dec. lei 445/91, de 20/11, em vigor à data da prática do acto.

O M.P. junto deste Tribunal também entende que a concessão do uso privativo do domínio hídrico por particulares não substitui outras licenças legalmente exigidas, para acautelamento de outros fins confiados a outras entidades, como é o caso das Câmaras Municipais relativamente à construção.

A fundamentação da sentença não nos parece correcta. É verdade que uma das formas de uso do domínio hídrico é a “instalação e a exploração” de equipamentos e apoios de praia – art. 59º, 3 do Dec. lei 46/94, de 22/2. E também é verdade que esse uso privativo do domínio público está sujeito a “contrato de concessão” – cfr. citado art. 59º, 3. Só que da natureza do título jurídico do uso privativo do domínio público não se pode inferir absolutamente nada quanto à necessidade de licenciamento municipal. Quer o uso privativo tenha na sua base um contrato administrativo (concessão), quer um acto administrativo (licença de utilização), a questão de saber se é, ou não, exigível licenciamento municipal, é resolvida da mesma maneira.

Ora essa questão (saber se é exigível ou não licenciamento municipal), contrariamente ao caminho trilhado na sentença, resolve-se na lei que regulamenta o licenciamento municipal das obras e construções. Tal decorre, desde logo, do art. 56º, n.º 3 do Dec. lei 46/94, de 22/2 (O artigo tem a seguinte redacção: 1 - Entende-se por construções todo o tipo de obras, qualquer que seja a sua natureza, designadamente edificações, muros e vedações e aterros ou escavações, bem como as respectivas alterações e demolições.

2- Exceptuam-se do disposto no número anterior as infra-estruturas hidráulicas.

3- O licenciamento de construções em terrenos do domínio hídrico depende da obtenção de licença, que pode ser outorgada pelo prazo máximo de 10 anos, nos termos do artigo 6.°, e a concessão, nos termos do artigo 9.°, com as especificidades previstas na presente secção, quando se destinem à instalação de serviços de apoio à navegação, de postos de venda para combustíveis ou de estações de serviços para apoio à circulação rodoviária e a edificação de estabelecimentos hoteleiros ou similares, bem como de conjuntos turísticos declarados de interesse para o turismo.”) que se refere claramente ao licenciamento de construções em terrenos do domínio hídrico. Este artigo faz a distinção entre a licença de construção – da competência de outras entidades – e a “licença” ou “a concessão” para o uso privativo do domínio hídrico. O mesmo art. no n.º 1 dá-nos a definição de construção para efeitos da concessão da licença ou concessão do uso privativo do domínio hídrico e, e impõe a existência dessa licença, ou dessa concessão, como condição do licenciamento da obra ou construção.

Por outro lado a licença de construção, nos termos do Dec. Lei 445/91 – art. 1º e 3º - é da competência das Câmaras Municipais. Esta questão tem sido já apreciada por diversas vezes neste Supremo Tribunal, sem qualquer hesitação, como se pode ver do acórdão de 31-1-2003, rec. 047401, com cuja fundamentação concordamos inteiramente (o relator deste processo interveio aí como 1º adjunto):

"(...) subjacente à decisão recorrida, existe um equívoco manifesto: o de que, em relação a determinado bem jurídico, apenas podem existir atribuições da Administração Central ou da Administração Local e, consequentemente, que a competência dos órgãos de uma delas, em relação a esse bem, exclui totalmente a competência dos órgãos da outra.

É o que a sentença pretende significar quando afirma: "...... daqui não resulta, sob pena de invasão da competência própria atribuída à D.R.A.R.N. que a autarquia possa ordenar a reposição da situação, ao arrepio da vontade daquela entidade a quem a lei atribui a respectiva competência" (fls 154 da sentença recorrida).

Não é, todavia, assim.

Existem diversas situações, sobretudo em matéria de urbanismo, em relação às quais, em atenção aos fins prosseguidos por cada uma delas, a lei atribui poderes de intervenção à Administração Central e à Administração local.

A situação dos autos é disso um exemplo.

É considerado de utilidade pública o uso privativo destinado à instalação de serviços de apoio à função pública das praias que exija a realização de investimentos em instalações fixas ou desmontáveis (art.º 11.º, n.º 1 do DL 309/93, de 2/9).

Os apoios de praia, tal como vêm definidos no art.º 59.º, n.º 1 do DL 46/94, de 22-2, carecem da obtenção de licença, a atribuir pela Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais (art.º 5.º, n.ºs 1 e 2 e art.º 59.º, n.º 4 do DL 46/94, de 22-2) e os equipamentos que não correspondam a apoio de praia, nomeadamente restaurantes e snack–bares, estão sujeitos a contrato de concessão, autorizado pelo Ministério do Ambiente e Recursos Naturais (art.º 5, nºs 1 e 2 e art.º 59.º, n.ºs 3 e 5 do DL 46/94, de 22-2).

A possibilidade de outorga de tais licenças ou contratos de concessão está, naturalmente, dependente de condicionamentos legais, estabelecidos em ordem à protecção de um equilibrado e correcto uso do bem do domínio público em causa, que ao Ministério do Ambiente, directamente ou através dos seus serviços regionais, cabe defender.

Daí que, nos art.ºs 56.º a 63.º do DL 46/94 se estabeleçam diversos requisitos gerais e especiais, de cuja observância depende a concessão de licença ou a outorga de concessão.

A mesma lei (DL 46/94, de 22 de Fevereiro) prevê também, no art.º 8.º, coerentemente com a respectiva finalidade – "instituir uma gestão eficaz dos recursos hídricos, baseada na articulação de utilizações distintas da água e terrenos com ela conexos" (Preâmbulo do diploma) –, findo o prazo da licença, a obrigatoriedade de remoção ou demolição do equipamento instalado no domínio público, consoante se trata de instalações desmontáveis ou de obras fixas, e a necessidade de reposição do terreno no estado anterior à execução das obras.

No art.º 89.º contempla a possibilidade de a D.R.A.R.N. ordenar que, em caso de infracção, se proceda à reposição da situação anterior à mesma.

Tal não significa, porém, que as licenças ou concessões para utilização privativa do domínio hídrico, relacionadas com os fins que, à Administração Central, através do Ministério do Ambiente e seus serviços Regionais, incumbe prosseguir, substituam outras licenças exigidas por lei, com referência ao acautelamento de outros fins, cuja prossecução está confiada a pessoa colectiva diferente, designadamente aos Municípios.

É o caso da necessidade de obtenção de licença de construção, sempre que a estrutura a erigir no local abrangido pela licença ou concessão de uso privativo incorpore obras de construção civil; isto mesmo se reconhece no ofício da DRARN de 23-10-96, junto a fls 140 (fls 114 dos presentes autos).

De facto, o art.º 1.º, n.º 1, alínea a), do DL 445/91, de 20-11 sujeita a licenciamento municipal todas as obras de construção civil e os trabalhos que impliquem alteração da topografia do local e o art.º 3.º, n.º 1, alínea e), do mesmo diploma, apenas isenta de licenciamento municipal "as obras e trabalhos promovidos pela administração indirecta do Estado, directamente relacionados com a actividade portuária, aeroportuária ou ferroviária".

Ora, como bem observa o Recorrente, "se atentarmos nas razões que estão na origem da atribuição de competências às Câmaras Municipais para o licenciamento de obras particulares, designadamente a necessidade de verificação das condições de salubridade das edificações e dos requisitos de solidez e de defesa contra os riscos de incêndios e intempéries e ainda, entre outros, de lhes garantir condições mínimas de natureza estética, dificilmente poderemos considerar que o Regulamento de utilização do Domínio Hídrico (Decreto-Lei 46/94 de 22 de Fevereiro) contem disposições que substituam o disposto nos diplomas que regem o licenciamento de obras particulares".

Na verdade, nos diplomas que visam regular o ordenamento da faixa costeira e as utilizações do domínio público hídrico (DL 309/93 e DL 46/94, designadamente), não se estabelecem, directamente ou por remissão, as normas técnicas a respeitar para obter o eventual licenciamento de construções; nem existem, nos aludidos diplomas, normas legais definidoras dos critérios de apreciação a seguir, dos prazos a respeitar e demais requisitos próprios de um licenciamento desse tipo."

Aliás, acrescentamos nós, os casos de licenciamentos por mais do que uma entidade, nomeadamente da Administração Central e Local são frequentes. Por exemplo, o licenciamento de postos de abastecimento de combustíveis (cfr. acórdãos deste STA de 16/3/99, proferidos no recurso n.ºs 44 452) ou de estabelecimentos similares dos hoteleiros (cfr. Decreto-Lei n.º 328/86, de 30/09 e Decreto Regulamentar n.º 8/89, de 21/3).”

A sentença recorrida entendendo de modo diverso não pode manter-se nesta parte, isto é, não podemos considerar que o equipamento em causa não estava sujeito a licenciamento municipal, por força do regime jurídico do uso privativo do domínio hídrico – que foi o vício conhecido pela sentença.

iii) prosseguimento dos autos

Outra questão é a de saber se a obra da ora recorrida não estava sujeita a licenciamento por outras razões, também invocadas no recurso contencioso – inaplicabilidade do Dec. Lei 445/91 por ser aplicável o Dec. lei 166/70, de 15-3, e a construção do estabelecimento da recorrente ter sido autorizado – cfr. conclusão 5ª das alegações do recurso contencioso (fls. 52 verso). Porém, este vício do acto não faz parte do objecto do recurso jurisdicional, uma vez que sobre ele não se pronunciou a decisão recorrida – cfr. art. 110º, c) da LPTA na interpretação que tradicionalmente lhe tem sido dada, segundo a qual o tribunal de recurso, salvo em questões de conhecimento oficioso, apenas pode conhecer vícios que tenham sido conhecidos no tribunal “a quo” e postos em causa nas alegações do recurso jurisdicional .(- VIERA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, pág. 209, dá conta das dúvidas e perplexidades sobre a interpretação do referido artigo.)

Impõe-se, assim, o prosseguimento dos autos para apreciação dos demais vícios imputados ao acto contenciosamente impugnado.

3. Decisão

Face ao exposto, os juizes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em revogar a decisão recorrida e ordenar o prosseguimento dos autos para julgamento dos outros vícios imputados ao acto recorrido.

Sem custas, por o recorrente ser isento, o recorrido não ter tido intervenção neste recurso e, na primeira instância o processo prosseguir.

Lisboa, 7 de Outubro de 2003

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior