01198/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Independentemente da consideração ou não das faltas como injustificadas, face à omissão, pela Administração, da notificação prevista no n° 4 do artº 33° do DL n° 100/99, de 31 de Março, a constatada ausência da arguida da sua residência quando ali procurada para verificação domiciliária da doença, tendo sido apurado, e confessado pela própria A., que a mesma se ausentara para o Brasil durante uma semana, acompanhando o seu marido a um congresso internacional de médicos, sem disso ter dado conhecimento prévio, ou imediatamente subsequente ao seu regresso, aos seus superiores hierárquicos, consubstancia efectiva violação do dever de permanência na sua residência, por estar em situação de baixa médica e não dispensada dessa permanência pelos médicos que lhe certificaram a doença, bem como do dever funcional de zelo (art. 3°, nos 4/b e 6 do anterior ED - vigente à data dos factos -, e agora previsto no art. 3°, n° 2/e) e 7 do ED aprovado pela Lei n.° 58/2008, de 9 de Setembro).

II- A aplicação da pena de transferência, ao abrigo do art. 182° do EMP, não se mostra desproporcionada aos fins visados pela lei, nem traduz imposição de um sacrifício excessivo e desproporcionado para a posição jurídica da arguida, não violando o princípio da proporcionalidade previsto nos arts. 266°, n° 2 da CRP e 5° do CPA.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A…, com melhor identificação nos autos, veio recorrer do acórdão da Secção que julgou improcedente a acção administrativa especial que propôs contra o CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO visando a anulação da sua deliberação, de 11.9.2009, que lhe impôs a sanção disciplinar de transferência, na sequência de processo disciplinar que lhe fora instaurado.

Para tanto alegou vindo a concluir, assim, a sua alegação:

I. O douto acórdão violou, por incorrecta aplicação, o disposto no artigo 33.°, n.°s 2 e 4 do Decreto Lei n.° 100/99, de 31 de Março;

II. Pois que ali se não contém qualquer dever de permanência em domicílio;

III. Já que, como decorre do n.° 4, o legislador consente que o funcionário esteja no seu domicílio ou noutro local;

IV. E permite que, não sendo encontrado no local que indique, justifique a sua ausência;

V. O preceito em causa é instrumental relativamente ao dever de assiduidade;

VI. E, no caso concreto as faltas dadas pela Recorrente entre 11 e 17 de Fevereiro de 2007, foram julgadas justificadas por doença;

VII. De onde, o desiderato das normas logrou ser atingido;

VIII. O artigo 182.° do EMP contém uma infracção de resultado e não de actividade;

IX. O que decorre do facto de, na redacção da norma, o legislador se referir ao magistrado concretamente em causa e ao desprestígio concretamente causado em determinado meio, e não “à magistratura” ou “aos magistrados”, como sucederia se se quisesse referir a uma mera actividade;

X. Pelo que o acórdão recorrido violou o artigo 182.° do EMP;

XI. Acresce ainda que, relativamente aos mesmos factos, considerou o Réu, num primeiro momento, configurarem mera negligência, propondo-se puni-los com pena de multa e, depois, e após impugnação administrativa julgada procedente, passou a entendê-los como implicando perda de prestígio, aplicando, por consequência, a pena de transferência;

XII. As operações de determinação da culpa e graduação concreta da pena são operações que postulam a interpretação e aplicação da lei e, como tal, não escapam ao controlo judicial, conforme resulta das disposições conjugadas dos artigos 202.°, n° 2, 20.°, n.° 4 da CRP e 6.° da CEDH;

XIII. Pelo que, entendimento diverso, isto é, a interpretação do artigo 30, n.° 1, do CPTA em termos de excluir a sindicância judicial de tais matérias afronta os preceitos acima indicados;

XIV. Finalmente, quer por se tratar de operações de mera interpretação e aplicação da lei, domínio específico dos tribunais, quer por, no caso concreto, se tratar da aplicação de pena disciplinar a magistrado, e, portanto, nos situarmos em ambiente relativamente ao qual os julgadores têm natural e especial sensibilidade, não poderia o Tribunal deixar de aferir da proporcionalidade da sanção;

XV. E, considerando a situação que nunca poderia ser vista como mais do que negligente, bem como a longa carreira da Recorrente, com ausência de antecedentes disciplinares e boas classificações de serviço, julgar violados os artigos 266.°, n.° 1, da CRP e 5.° do CPA, preceitos que, desaplicou, violando-os; Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o douto acórdão recorrido.

O CSMP contra-alegou, concluindo como segue:

1ª O Acórdão recorrido fez a acertada interpretação e aplicação da norma dos nºs 2 e 4, do artigo 33°, do D. L. n° 100/99, de 31 de Março.

2ª A matéria vertida na alínea B) da ALEGAÇÃO do presente recurso jurisdicional e nas CONCLUSÕES VIII e IX consubstancia um juízo sobre, designadamente, a quebra de prestígio, reportada ao relacionamento da Recorrente com a comunidade e com os Colegas.

3ª A decisão desta questão, nos moldes em que vem colocada, demanda uma (re)apreciação da MATÉRIA DE FACTO, vedada, por lei, ao Tribunal “ad quem”. Na verdade,

4ª O Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo só conhece de matéria de direito, nos termos do artigo 12º, n° 3, do ETAF.

5ª A proporcionalidade e a adequação da pena disciplinar imposta à Recorrente pelo acto punitivo FOI EXPRESSAMENTE SINDICADA pela decisão recorrida, dentro dos limites legal e constitucionalmente impostos. POR ISSO, ENTENDE O CSMP QUE DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE O PRESENTE RECURSO.”

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

a) A Autora é Procuradora-Adjunta, a exercer funções nos serviços do Ministério Público da comarca de … desde 15.09.2005;

b) Por despacho do Presidente do CSMP, de 19.03.2007, foi instaurado processo disciplinar contra a Autora (fls. 4 do PA);

c) A instrução do processo foi iniciada a 10.04.2007 (fls. 121 a 123 do PA);

d) A 11.02.2008 foi elaborado pelo Sr. Inspector “Relatório Final”, no qual propôs a aplicação à arguida da “pena única de dez dias de multa por infracção dos seus deveres profissionais de permanência no domicílio, zelo e de residência na sede do tribunal onde estava colocada..., suspensa na sua execução por um ano...” (fls. 231 e segs. do PA);

e) Por acórdão de 06.06.2008, da Secção Disciplinar do CSMP, foi aplicada à Autora a “pena única de transferência para comarca fora do Círculo Judicial de …”, com perda, “ope legis”, de 60 dias de antiguidade (fls. 267 e segs. do PA);

f) Por acórdão do Plenário do CSMP, de 07.10.2008, foi anulada aquela decisão da Secção Disciplinar, por considerar verificada a nulidade insuprível prevista no art. 204°, n° 1 do EMP - alteração, no acórdão reclamado, de matéria de facto e de direito sem precedência da possibilidade de defesa - (fls. 328 e segs. do PA);

g) Após nova acusação e instrução, foi elaborado pelo Sr. Inspector, a 11.05.2009, novo “Relatório Final”, no qual considerou provados todos os factos incluídos na acusação, e, por violação do dever de permanência no domicílio (art. 33º, n°s 2 a 4 do DL n° 100/99, de 31 de Março), do dever profissional de zelo (art. 3°, n°s 4/b e 6 do DL n° 24/84, de 16 de Janeiro - vigente à data dos factos - e agora previsto no art. 3º, n° 2/e) e 7 do ED aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro), e do dever de residência na sede do tribunal (art. 85° da Lei n°47/86, de 15 de Outubro), propôs a aplicação à arguida da “pena única de transferência para comarca fora do Círculo Judicial de … com a perda de 60 dias de antiguidade nos termos do art° 174° do EMP” (fls. 36 e segs. dos autos, 418 e segs. do PA, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

h) Os factos considerados provados naquele “Relatório Final” são, no essencial, os seguintes: (…)

A arguida, então colocada na comarca de …, esteve ausente do serviço desde 5 de Setembro de 2006, como a seguir se concretiza:

Tendo atingido 60 dias consecutivos de faltas por doença foi pedida pela Procuradoria-Geral Distrital do ... (doravante PGD do ...) a sua submissão a junta médica em 7.12.2006, tendo a mesma sido marcada para 22 de Maio de 2007, pelas 14 horas.

E tendo a arguida sido notificada em 9.2.2007 para a ela se apresentar.

Entretanto, tendo havido informação de que a arguida, em situação de baixa por doença a aguardar sujeição a junta médica, se havia ausentado para o Brasil, cuidou a PGD do ... de requerer ao Senhor Subdelegado de Saúde de ... a verificação domiciliária do estado de doença e a presença da mesma no respectivo domicílio, então indicado como sendo na Rua …, n° …. em

O delegado de Saúde do concelho de ... veio a informar, em 15.2.2007, de que não lhe fora possível verificar o estado de saúde da arguida, em virtude de a direcção mencionada corresponder à Clínica …, que se encontrava encerrada às 11h 35m daquele dia.

Voltou a PGD do ... a solicitar a verificação domiciliária da doença da arguida, mas desta feita indicando como domicílio da mesma a Rua …, n° …, Apartamento ..., na freguesia da ..., concelho de ….

O coordenador da sub-região de Saúde de … veio a informar, porém, que a arguida não se encontrava no domicílio às 16h 10m do dia 16 de Fevereiro de 2007.

Com efeito, veio a apurar-se que a arguida havia saído do País em 11 desse mês de Fevereiro, e viajando para o Brasil, acompanhando seu marido B…, médico na já aludida clínica de …, em ..., a um congresso internacional de médicos, que tinha lugar em S. Salvador da Bahia, onde esteve até ao dia 17 do dito mês.

Previamente a tal deslocação não curou, porém, a arguida, de informar os seus superiores hierárquicos do local ou locais estrangeiros para onde se deslocou, nem o fez em data imediatamente subsequente ao seu regresso.

Nenhum, dos atestados médicos que foram apresentados para justificação da doença da arguida a partir de 9.9.2007 continha a declaração de que a doença de que enfermava não implicava a sua permanência no domicilio.

Estando colocada e exercendo funções na comarca de … desde 15.09.2005, não pediu autorização hierárquica para residir na comarca de …, onde efectivamente residia ao tempo dos factos narrados neste processo. (...)

i) Por acórdão de 22.06.2008, da Secção Disciplinar do CSMP, foi aplicada à Autora a pena proposta no “Relatório Final” referido na alínea g) (fls. 479 e segs. do PA);

j) Por acórdão do Plenário do CSMP, de 11.09.2009 (acto impugnado), notificado à arguida a 18.09.2009, foi indeferida a reclamação por esta apresentada, e confirmada a decisão da Secção Disciplinar referida na alínea anterior, ou seja, a aplicação da pena proposta pelo Instrutor do processo - “pena única de transferência para comarca fora do Círculo Judicial de …, com a perda de 60 dias de antiguidade nos termos do art° 174° do EMP” (fls. 495 e segs. do PA);

III Direito

1. Na acção proposta neste STA, que a Secção apreciou, a autora imputou ao acto punitivo ilegalidades atinentes à prescrição do procedimento disciplinar (conclusões 1/6), violação do art. 33°, n.°s 2 e 4 do DL 100/99, de 31 de Março e do art. 182º, n.º 1, do EMP (conclusões 7/15) uma vez que as faltas por motivo de doença estão justificadas por atestado médico, não sendo pois faltas injustificadas, e violação do princípio da proporcionalidade, subjacente aos art.s 266º, n.º 2, da CRP e 5º do CPA, (conclusões 16 a 23) por ter entendido que a “pena de transferência que lhe foi aplicada é manifestamente desproporcionada, uma vez que no primeiro relatório do Instrutor, de 11/05/2009, foi proposta a pena única de 10 dias de multa, suspensa na sua execução por um ano, não havendo na “nova acusação” factos novos, pelo que não se justificava a aplicação de uma pena mais gravosa que a sugerida no 1º relatório do Senhor Instrutor”. Nas alegações deduzidas para este Pleno a recorrente abandonou a primeira das apontadas ilegalidades sustentando, todavia, que o acórdão recorrido, por ter desatendido o seu pedido, persiste nas outras duas. Vejamos, então, cada uma delas.

2. Sobre a primeira, no acórdão recorrido, vê-se o seguinte: “A Autora alega de seguida (conclusões 7 a 15) que as faltas por motivo de doença estão justificadas por atestado médico, não sendo pois faltas injustificadas, como, aliás, se considera no relatório do Instrutor do processo disciplinar. E que, por isso, não há, em relação a tais faltas, qualquer violação do “dever funcional de permanência no domicílio”, nem do “dever geral de zelo”, que apenas releva para efeitos do exercício da função (art.° 3°, n.° 1 e n.° 7, do novo Estatuto), admitindo-se tão só a violação do “dever de residência” na sede do tribunal, apenas por não ter comunicado e justificado essa ausência imediatamente após o regresso do Brasil, como o impõe o art. 87°, n° 1 do EMP, sendo certo que o facto de estar a residir em … era de todos conhecido e tinha sido objecto de autorização do CSMP, quando a A. esteve colocada no Tribunal de Trabalho de …. Conclui, assim, que não há suporte fáctico para a pena de transferência que lhe foi aplicada, e que reputa de inadequada, pois que a sua actuação não envolve “quebra de prestígio exigível ao magistrado” com reflexo “no meio em que exerce funções”, sustentando ter sido violado pela deliberação impugnada o art. 182° do EMP. Mais uma vez lhe não assiste razão. Desde logo, quanto à factualidade considerada, uma vez que todos os factos descritos na acusação, e considerados na decisão punitiva, encontram suporte suficiente na prova recolhida em instrução. Aliás, e se bem se atentar, nem a própria Autora consegue substanciar minimamente tal invocação, uma vez que confessa praticamente todos os factos que lhe são imputados, divergindo apenas na respectiva valoração jurídica. É evidente que as faltas ao serviço foram por ela justificadas por atestado médico, pelo que o próprio instrutor do processo as não considerou injustificadas à luz do art. 33°, n° 4 do DL n° 100/99. E assim o entendeu igualmente a própria deliberação impugnada, ao referir que, apesar da constatada ausência da A. da sua residência quando ali procurada para verificação domiciliária da doença, a Administração omitiu a notificação por carta registada com aviso de recepção, prevista naquele art. 33º, n° 4. Mas disso não pode retirar-se a conclusão, extraída pela A., de que a sua conduta não traduz violação dos aludidos deveres funcionais. Com efeito, e no que toca ao dever de permanência no domicílio em situação de baixa médica (art. 33°, n°s 2 a 4 do DL n° 100/99, de 31 de Março), foi efectivamente constatada a ausência da A. da sua residência, quando ali procurada para verificação domiciliária da doença, tendo sido apurado, e confessado pela própria A., que a mesma se ausentara para o Brasil de 11 a 17 de Fevereiro de 2007, acompanhando o seu marido a um congresso internacional de médicos realizado em S. Salvador da Baía, fazendo-o a título particular e sem disso ter dado conhecimento prévio, ou imediatamente subsequente ao seu regresso, aos seus superiores hierárquicos. Com essa conduta, a A. desrespeitou efectivamente o dever de permanência na sua residência, por estar em situação de baixa médica mas não dispensada dessa permanência pelos médicos que lhe tinham certificado a doença, nos termos do n° 2 do art. 33° do citado DL n° 100/99. A questão formal da omissão, pela Administração, da notificação aludida, mecanismo de defesa do funcionário em situação de doença domiciliária, ficou naturalmente esvaída de conteúdo, para efeitos de violação do dever funcional de permanência na habitação, a partir do momento em que foi constatada a ausência da A. para o Brasil e o concreto motivo dessa sua ausência, tudo confessado pela própria. E tal conduta, contrariamente ao alegado, consubstancia igualmente violação do dever profissional de zelo (art. 3º, n°s 4/b e 6 do anterior ED - vigente à data dos factos -, e agora previsto no art. 3º, n° 2/e) e 7 do ED aprovado pela Lei n° 58/2008, de 9 de Setembro), entendido este, como refere a deliberação impugnada, “como desrespeito da obrigação, que incumbe a qualquer magistrado, de conhecer as normas legais, regulamentares e as instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho, de modo a exercer as suas funções com eficácia e correcção - por se ter ausentado para o estrangeiro, por motivo distinto do cumprimento de missão oficial, sem ter dado prévio conhecimento do facto ao seu superior hierárquico com indicação do local para onde se deslocou, ao que estava obrigada pelo art. 1°, n° 2, do DL 284/72, de 11 de Agosto, aplicável “ex vi” do art. 108° do EMP, mesmo pelo art. 87°, n° 4 do mesmo Estatuto.”. E é por demais evidente, ao invés do sustentado pela A., que este dever de zelo violado é um dever profissional, por manifesta conexão funcional com o desempenho do serviço a que estava adstrita. É que, como sublinha a entidade demandada, a A. ausentou-se por uma semana para o Brasil, nas condições referidas, quando a mesma, a coberto de atestados médicos que apresentou, se declarara em situação de doença incapacitante da prestação efectiva de serviço. Por fim, mostra-se igualmente violado pela Autora o dever de residência na sede do tribunal (art. 85° do EMP), pois que, como ficou provado, estando colocada e exercendo funções na comarca de … desde 15.09.2005, não pediu autorização hierárquica para residir na comarca de … , onde efectivamente residia ao tempo dos factos narrados neste processo. O dever funcional foi pois violado pela A., ainda que, como a própria deliberação do Plenário do CSMP aqui impugnada concede, a culpa se revele, neste caso, de menor gravidade, “uma vez que esteve colocada sempre à volta da comarca de … e as distâncias geográficas não eram, em qualquer caso, de molde a pôr em crise o correcto exercício de funções”. Há, assim, que concluir que a deliberação impugnada, ao julgar violados os ditos deveres funcionais, não enferma da pretendida ilegalidade, não tendo violado os preceitos legais invocados pela Autora “.

O trecho acabado de transcrever aborda, em todas as suas dimensões, as questões colocadas pela recorrente, aqui repetidas, de forma clara e objectiva, fazendo a adequada interpretação da lei. Confirma-se, pois, o decidido. Sublinha-se, no entanto, dois aspectos. Em primeiro lugar, face ao que dispõe o n.º 2 do art. 32º do DL 100/99 (“Quando a doença não implicar a permanência no domicílio, o respectivo documento comprovativo deve conter referência a esse facto”) a regra é a da permanência no domicílio e só excepcionalmente o não será, impondo-se, nesse caso, uma tal menção expressa no atestado médico. De todo o modo, mesmo aí, isto é, podendo haver ausências do domicílio em situação de doença devidamente autorizadas – e não era esse o caso - convém ter em conta que a situação de doença persiste e, portanto, não é compatível com o afastamento prolongado do domicílio (salvo a necessidade de tratamento médico muito específico) e, muito menos, para o exterior longínquo como acompanhante de participante em congresso médico que, como se não desconhece, têm sempre associados intensos programas sociais. O quadro é especialmente grave por se tratar de uma Magistrada do Ministério Público, defensora da legalidade, a quem deve ser exigido um comportamento funcional, ético e cívico exemplares, incompatível com semelhantes práticas. A recorrente mostra não ter compreendido, ainda, a gravidade dos factos parecendo-lhe natural que alguém possa estar incapaz para trabalhar mas esteja plenamente apta para viajar numa longa viagem de avião para um país tropical. Em segundo lugar, deve também perceber que um comportamento destes, depois de conhecido numa comunidade, é devastador para o prestígio da instituição que serve (dentro e fora dela), instituição que tem como um dos seus objectivos fundamentais a perseguição do incumprimento das leis, onde se insere naturalmente a dos “falsos atestados médicos”, uma das calamidades do mundo laboral. O seu comportamento na situação relatada, tal como se decidiu, implica uma forte “quebra do prestígio exigível ao magistrado para que possa manter-se no meio em que exerce funções” (art. 182º do EMP). Improcede, pois, o recurso nesta parte.

3. Sobre a segunda ilegalidade escreveu-se ali: “Por fim, alega a Autora (conclusões 16 a 23) que a pena de transferência que lhe foi aplicada é manifestamente desproporcionada, uma vez que no primeiro relatório do Instrutor, de 11/05/2009, foi proposta a pena única de 10 dias de multa, suspensa na sua execução por um ano, não havendo na “nova acusação” factos novos, pelo que não se justificava a aplicação de uma pena mais gravosa que a sugerida no 1º relatório do Senhor Instrutor. Considera pois que a impugnada deliberação, ao aplicar a pena de transferência, violou o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (art.° 266, n.° 2, da CRP e art.° 5° do CPA). Mais uma vez carece de razão. O princípio da proporcionalidade, princípio de consagração constitucional (art. 266°, n° 2 da CRP) a que obrigatoriamente está sujeita a actividade administrativa, traduz-se em que “As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar” (art. 5º, n° 2 do CPA). Constitui “um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público - a alcançar os fins visados pelo legislador - mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares” (M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, “Código do Procedimento Administrativo”, Almedina, 2ª edição, pág. 103). E estes Autores - após sublinharem que o princípio da separação de poderes exclui o controlo jurisdicional sobre a oportunidade e mérito da actividade administrativa - sublinham que “a proposição pacífica da invalidade jurídica do acto desproporcionado (ou inadequado) tem, pois, de ser entendida cuidadosamente: é fácil asseverar que não se pode, para esses efeitos, confundir a proporcionalidade (jurídica) com o mérito (administrativo) de uma decisão, mas é muito difícil determinar através de cláusulas gerais onde acaba uma e começa o outro - salvo tratando-se de um caso de inadequação objectiva da medida tomada à finalidade proposta”. A este propósito, e em sede de direito disciplinar, expende-se no Ac. do Pleno de 29.03.2007 - Rec. 412/05, secundando jurisprudência reiterada deste STA, que “Ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de “justiça administrativa”, movendo-se a coberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis.”. É, pois, claro que essa margem de liberdade administrativa, reconhecida na conformação da actividade disciplinar da Administração, não afronta o princípio constitucional e legal da proporcionalidade (neste sentido, cfr. o recente Ac. STA de 23.09.2010 - Rec. 58/10). No caso dos autos, face à matéria de facto apurada, e atenta a gravidade do comportamento da Autora, não vemos que a entidade administrativa tenha incorrido em violação do referido princípio, não resultando dos autos que a pena concretamente aplicada, de entre as possíveis de serem aplicadas à luz do enquadramento legal sancionatório (art. 182° do EMP), seja desproporcionada aos fins visados pela lei, ou que traduza a imposição de um sacrifício excessivo e desproporcionado para a posição jurídica da arguida. É que, como bem sublinha a entidade demandada na deliberação impugnada, a violação dos referidos deveres funcionais (em especial os deveres de permanência no domicílio e de zelo), consubstanciada na deslocação da arguida ao Brasil para acompanhar o marido a um congresso médico, “quando se afirmara em situação de incapacidade física para exercer o serviço que lhe tinha sido confiado ..., é de acentuada gravidade e põe em causa o prestígio cuja preservação devia preocupar a Magistrada arguida no seu relacionamento com a comunidade e com os Colegas.”. (sublinhado nosso)”.

Também aqui a alegação da recorrente soçobra. Com efeito, a tese explanada no acórdão em apreço, que ora se reitera, corresponde a jurisprudência firme deste tribunal como resulta dos arestos ali identificados, adiantados como meros exemplos. Jurisprudência que nada tem de especial pois se limita a repetir a generalidade da doutrina que tem discorrido sobre o assunto. Por outro lado, a questão não é saber se é aceitável que o instrutor numa fase anterior tenha proposto uma sanção disciplinar mais leve e se mais tarde, sem alteração das circunstâncias, propôs outra mais dura; a questão é saber se a sanção posteriormente imposta é legal e se é proporcional e justa. Dentro dos parâmetros de apreciação consentidos aos tribunais nesta área (que foi exercida), tal como se decidiu, a conclusão correcta é que sim. A sanção imposta cabe perfeitamente na previsão legal. Como se vê no acórdão do Pleno de 14.4.11 proferido no recurso 567/09, embora no âmbito de um processo de inspecção, “O que a recorrente pretende, essencialmente, é substituir o olhar da Administração … pelo seu ou, de outra forma, que o tribunal adopte a sua perspectiva … em detrimento da apreciação administrativa. A própria natureza das coisas, o índice de subjectividade e fluidez desse olhar sobre o objecto conduz-nos, com naturalidade, a procurarmos sobrepor a nossa à perspectiva dos outros quando não existe conformidade de pontos de vista. Se aceitarmos que as coisas podem ser assim, que esse índice de apreciação subjectiva pode conduzir a que perante a mesma realidade se possam extrair conclusões diferentes, … , então teríamos de dar o passo seguinte, saber qual desses olhares deveria prevalecer sobre os demais. E aí, tanto a doutrina como a jurisprudência (Veja-se, entre muitos outros, o acórdão de 20.12.07 proferido no processo 607/07 e jurisprudência e doutrina aí citadas.) afirmaram, sem margem para quaisquer dúvidas, que situando-se a actividade em causa no âmbito da função administrativa era o olhar da Administração que deveria prevalecer sobre qualquer outro (exercendo aí a chamada “justiça administrativa”). Com um limite, que dele não resultasse o cometimento de erros patentes, intoleráveis perante a análise da realidade observada. Portanto, apenas se exige que, no contexto dos parâmetros existentes, essa avaliação seja plausível, aceitável, razoável”. No caso, até pelo que já se disse no número anterior, não se vê que a sanção disciplinar imposta tenha constituído uma decisão desproporcional, por insuficiente ou excessiva, ou injusta, por desequilibrada, face ao conjunto de factos provados, correspondendo a uma ponderação e valoração aceitáveis não ocorrendo, portanto, a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade (art. 266º, n.º 2, da CRP).

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 19 de Maio de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José – Luís Pais Borges – Américo Joaquim Pires Esteves – Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido conforme declaração junta) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Processo n.º 1198/09

«A pena de transferência é aplicável a infracções que impliquem quebra do prestígio exigível ao magistrado para que possa manter-se no meio em que exerce funções» (art. 182.° do Estatuto do Ministério Público).

Assim, a aplicação desta pena, não prevista nos estatutos disciplinares da função pública mas que tem vido a ser prevista nos estatutos disciplinares dos juízes e magistrados do Ministério Público, está reservada para casos em que a infracção tem a ver com o relacionamento do magistrado com o meio em que desempenha funções, isto é, situações em que a infracção tem a ver com circunstâncias próprias desse meio que não existam noutros meios, pois só nesses casos é de supor que, afastando o magistrado do meio em que o prestígio exigível foi quebrado e colocando-o noutro meio em que tais circunstâncias não existem, o prestígio mínimo quebrado será presumivelmente reconstruído.

No caso em apreço, de ausência ilegítima da residência, não se está perante uma situação desse tipo, pois a infracção nada tem a ver com o meio em que a Recorrente exerce funções, onde nem sequer residia.

Para além disso, não têm qualquer suporte na matéria de facto fixada e está fora dos poderes de cognição deste Pleno, restritos a matéria de direito (art. 12.°, n.º 3, do ETAF), formular juízos de facto no sentido de a ausência ilegítima da Recorrente ter sido conhecida na «comunidade» e tal conhecimento ter um efeito «devastador para o prestígio da instituição» que serve.

Por isso, entendo que a matéria de facto fixada não permite enquadrar a conduta da Recorrente na previsão daquele art. 182.° do Estatuto do Ministério Público, integrando, antes, a infracção prevista no art. 181.° do mesmo diploma, adequada a «casos de negligência ou desinteresse pelo cumprimento dos deveres do cargo».

Embora na aplicação das penas disciplinares haja uma margem para intervenção de alguma subjectividade, indissociável da reduzida densificação dos tipos legais de infracções, ela cessa quando é possível, como no caso em apreço, apesar da relativa fluidez do tipo legal, formular um juízo positivo seguro sobre a inadequação de um determinado enquadramento jurídico, à face da matéria de facto provada.

Num Estado de Direito, em que a Administração Pública tem de actuar em sintonia com o princípio da legalidade (arts. 266.°, n.° 2, da CRP e 3.° do CPA), a questão de saber se uma determinada pena disciplinar pode ser aplicada, não depende apenas nem primacialmente da sua proporcionalidade e justiça à face de pretensamente inspirados critérios subjectivos do aplicador da pena, mas da sua legalidade, à face dos tipos legais de infracções disciplinares.

Para além disso, a meu ver, sem qualquer elemento probatório sobre o que se terá ou não passado num congresso médico e sem qualquer suporte na matéria de facto, parece-me que não pode um Tribunal formular um juízo sobre a existência de «intensos programas sociais» supostamente «sempre associados» a todos os congressos médicos, o que, sem suporte probatório, não passará de um palpite, baseado apenas na eventualmente certa convicção de isso é algo que «não se desconhece», que, para além da obviamente preocupante abertura que dá à relevância processual de tudo o que o Tribunal está convencido que não desconhece, é incompaginável com um processo em que deve ser assegurado adequadamente o direito de defesa da arguida (art. 32.°, n.° 10, da CRP).

Por outro lado, mesmo que o congresso referido tivesse associados os programas sociais não especificados e eles tivessem a intensidade não definida que no presente acórdão se diz que «não se desconhece», não há qualquer indício de que a Recorrente tivesse neles participado nem a intensidade da sua hipotética participação, pelo que o principio in dubio por reo primordial em matéria sancionatória, sempre impediria que se fizesse ponderação de tais programas e sua intensidade que não se desconhecem quando se está a apreciar a legalidade, justiça e proporcionalidade da aplicação de uma pena disciplinar.

Para além disso, a inconveniência destas ponderações é patente quando se constata que a Recorrente não foi punida disciplinarmente por ter faltado injustificadamente ao serviço, pois as faltas foram consideradas justificadas, mas sim por se ter ausentado da comarca sem ter comunicado ao seu superior hierárquico a deslocação, antes ou depois de ela se realizar, e por não estar autorizada a residir onde residia.

Parece-me que o incumprimento destes deveres formais, num contexto em que as faltas foram consideradas justificadas, não implicará, normalmente, «quebra do prestígio exigível ao magistrado».

Consequentemente, daria provimento ao recurso jurisdicional quanto à questão da adequação da pena.

Jorge Manuel Lopes de Sousa.