Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado da Administração Local, de 31 de Agosto de 2001, que homologou a proposta do Inspector Geral da Administração do Território de recusa de prorrogação da requisição do recorrente, na Câmara Municipal de Lisboa.
Por acórdão de 30 de Junho de 2005, o Tribunal Central Administrativo negou provimento ao recurso contencioso.
1.1. Inconformado, o impugnante recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:
a) O acórdão recorrido não fez a adequada apreciação dos factos e a correcta aplicação das normas, pelo que não deverá ser mantido na ordem jurídica.
b) De facto, o acórdão é nulo por omissão de pronúncia e por violação do disposto no nº 2, primeira parte, do artigo 660º do CPCivil.
c) Na verdade, o recorrente propugnou para que o acto administrativo recorrido fosse julgado inválido, por erro de direito, baseando-se no facto de entender que houve deferimento tácito e no acórdão essa questão não foi decidida.
d) Assim verifica-se a nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do nº 1 do artigo 668º do C.P.Civil.
e) O acórdão padece, ainda, de erro de julgamento da matéria de facto; o recorrente alegou e provou que foi proferido um despacho do Sr. IGAT, em 3.7.2001, sobre o pedido de prorrogação da requisição e que esse despacho foi remetido ao Sr. Secretário de Estado da Administração Local em 5 de Julho de 2001, como consta do doc. junto à petição de recurso sob o nº 5.
f) Este erro de julgamento teve repercussões efectivas sobre o sentido da decisão, que seria outro se tal erro não se tivesse verificado, pois o acórdão recorrido parte do pressuposto da não existência de instrução para decidir a questão do vício de forma por preterição da audiência dos interessados;
g) O acto recorrido é nulo por falta de atribuições; entendendo em sentido diverso, o acórdão recorrido violou o artigo 68º/2/a) da Lei 169/99, de 18/9 e o art. 133º/2/b) do CPA;
h) O acto impugnado é juridicamente inexistente por falta de conteúdo; decidindo em sentido contrário, o acórdão sub judice violou o artigo 133º/2/c) do CPA;
i) Ao contrário do decidido, o acto impugnado enferma do vício de incompetência, por desrespeito das regras sobre a competência hierárquica, na medida em que era do Inspector Geral a competência para decidir, em primeira linha, a questão da requisição, sendo certo que, como vem amplamente demonstrado, o Inspector Geral não decidiu coisa nenhuma; entendendo de modo diverso, o douto acórdão recorrido violou as regras da hierarquia (v. Mapa II anexo à Lei nº 49/99, de 22 de Junho);
j) O acto impugnado padece de vício de forma por ter sido praticado sem audiência prévia do interessado, quando este poderia e deveria ter sido ouvido, facto que, a ter-se verificado, teria muito provavelmente determinado uma solução diferente do caso, mais favorável ao recorrente.
k) Interpretando a primeira parte do nº 1 do artigo 100º do CPA no sentido de que só haverá audiência dos interessados quando haja actos concretos de instrução, o acórdão recorrido viola o artigo 267º/5 da CRP e o referido artigo 100º do CPA.
1.2. Não foram apresentadas contra-alegações.
1.3. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:
“Em nosso entender, o Acórdão recorrido não enferma da arguida nulidade por omissão de pronúncia pelas razões que foram enumeradas no acórdão de fls. 160 e 161.
Também quanto aos demais vícios imputados ao Acórdão recorrido, afigura-se-nos que estes não ocorrem pelos fundamentos aduzidos pelo Ministério Público no Tribunal recorrido e que merecem acolhimento no acórdão.
Não se verifica a alegada inconstitucionalidade decorrente da restrição do exercício do direito de audiência aos casos em que, no procedimento administrativo exista instrução (art. 100º, nº 1, do CPA).
Isto, porque o direito de participação do interessado na formação da decisão que lhe diga respeito, consagrado no art. 267º, nº 5, da CRP, na medida em que constitui uma manifestação do princípio do contraditório, só encontra justificação se o procedimento contiver elementos que entretanto para ele tenham sido carreados”.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. OS FACTOS
No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
1. Em 31/5/00 o Presidente da CM de Lisboa requisitou o recorrente para prestar serviço na CML, pelo período de um ano, renovável até três.
2. Esta requisição foi autorizada em 30/7/00 pelo Ministro Adjunto da Administração do Território e teve início em 1/9/00.
3. Em 30/5/01 foi decidido pela Vereadora da CM de Lisboa, com competência na área dos Recursos Humanos, a renovação da prorrogação por mais 12 meses.
4. E esta, pelo ofício 286/GVMM/2001, vem requerer ao IGAT “se digne autorizar a prorrogação da requisição por mais um ano, nos termos do art. 27º, nº 3 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro …” e dado que, por despacho da Vereadora dos Recursos Humanos foi considerado o interesse na continuação da colaboração do recorrente.
5. O IGAT, em 31/8/01, dirige à entidade aqui recorrida comunicado junto ao p.a. e nos autos, a fls. 17, aqui dado por rep., onde se sugere a recusa da prorrogação da requisição, pelos seguintes fundamentos:
a) É pública e notória a escassez de recursos humanos da IGAT;
b) A execução do plano anual de inspecções encontra-se atrasada, situação que esta não poderá perdurar no tempo;
c) Acresce que a prevista integração de novos inspectores …só se fará em 2001, pelo que não poderá a IGAT prescindir dos seus inspectores mais experientes (como seria o caso do inspector A…) para ministração de estágio e acompanhamento dos novos elementos da carreira inspectiva.
6. Sobre este documento a entidade recorrida profere o seguinte despacho em 31/8/01:
“Homologo a recusa de prorrogação da requisição”
7. Conforme despacho de 23/11/01 do Presidente da CADA o recorrente foi requisitado para exercer funções de Apoio da CADA” por urgente conveniência de serviço”.
2.2. O DIREITO
2.2.1. O recorrente considera [conclusões a) a d)] que o acórdão recorrido incorreu na nulidade, por omissão de pronúncia, prevista no art. 668º/1/d) do CPC.
Segundo ele, de acordo com o alegado nos artigos 22º a 25º e 41º da petição inicial e nº 5, alínea e) das conclusões, “propugnou para que o acto administrativo recorrido fosse julgado inválido, por erro de direito, baseando-se no facto de entender que houve deferimento tácito e no acórdão essa questão não foi decidida”.
O tribunal a quo, no acórdão de fls. 160/161, tirado nos termos e para os efeitos previstos nos arts. 668º/4 e 744º do CPC, entendeu que não se verifica a invocada nulidade, dizendo, no essencial, que:
“Como é jurisprudência uniforme o âmbito do recurso são os vícios invocados na petição e mantidos nas conclusões das alegações.
Ora, quer nos artigos 22º a 25º da petição de recurso, quer no art. 41º da mesma, não foi invocado qualquer vício do acto que consista no deferimento implícito da prorrogação da requisição, como pretende o recorrente.
E, também no art. 5º das alegações e al. e) das conclusões não vem suscitado com autonomia tal vício.
Na verdade, quer no art. 5º das alegações, quer na al. e) da conclusão, apenas vem invocada a violação do art. 27º do DL 427/89 de 7/12 e do nº 2/2, als. a) e b) da Res. Cons. Ministros nº 12/2001 de 8/2, do que o tribunal conheceu no Acórdão recorrido.
De qualquer forma, mesmo que os mesmos tivessem sido alegados nas alegações, porque o não tinham sido na petição, não podia o tribunal conhecer dos mesmos”
Vistos os autos e confirmada a falta de alegação, concordamos inteiramente com esta posição e, por via disso, sem necessidade de outras considerações, julgamos improcedente a alegação de nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.
Passemos aos erros de julgamento.
2.2.2. Da inexistência jurídica
No recurso contencioso o impugnante invocou a inexistência jurídica do acto administrativo, por falta de conteúdo, já que a entidade recorrida não homologou acto algum, mas apenas mera sugestão ou parecer da IGAT.
O acórdão recorrido julgou improcedente a alegação, considerando, em síntese, que o acto tem conteúdo, por ter absorvido, por homologação, os motivos e conclusões da proposta do IGAT.
O recorrente considera que o aresto incorreu em erro de julgamento.
A sua argumentação é a seguinte, passando a citar:
“Ao invés do entendimento sufragado pelo acórdão recorrido, o acto impugnado em sede de recurso contencioso é juridicamente inexistente por falta de conteúdo, porque, sendo acto de homologação, não tem qualquer acto que o preceda e sobre o qual incida, como deve ter todo e qualquer acto decisório de segundo grau, sob pena de, como é o caso presente, se não homologar coisa nenhuma.
No acto recorrido refere-se, expressamente, “homologo a recusa”, mas não há recusa nenhuma para homologar.
De facto, nos termos da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, Anexo, Mapa II, nº 10, é do Director Geral (ou equiparado) a competência primária para autorizar (ou recusar) requisições. O Sr. Inspector Geral da Administração do Território não recusou coisa nenhuma, logo, o acto homologatório incidiu sobre coisa nenhuma, não tendo conteúdo”.
Não lhe assiste razão. A homologação é o acto administrativo que incorpora o sentido e os fundamentos de um acto opinativo (proposta) anterior Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral”, III, p. 103, sendo que o que fica a ser acto administrativo definitivo é a homologação Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, II, p. 266, tendo por conteúdo a proposta homologada. Ora, está provado (ponto 5. do probatório supra) que o IGAT sugeriu a recusa da prorrogação da requisição, pelos seguintes fundamentos:
a) É pública e notória a escassez de recursos humanos da IGAT;
b) A execução do plano anual de inspecções encontra-se atrasada, situação que esta não poderá perdurar no tempo.
c) Acresce que a prevista integração de novos inspectores …só se fará em 2001, pelo que não poderá a IGAT prescindir dos seus inspectores mais experientes (como seria o caso do inspector A…) para ministração de estágio e acompanhamento dos novos elementos da carreira inspectiva.
Está igualmente assente (ponto 6. do probatório) que este conteúdo da proposta, bem inteligível, foi absorvido pelo acto contenciosamente impugnado que homologou “a recusa de prorrogação da requisição.”
Improcede, pois, a alegação de invalidade por falta de conteúdo do acto.
2.2.3. Da nulidade por falta de atribuições
Na petição inicial o impugnante alegou a nulidade do acto recorrido, por falta de atribuições do Secretário de Estado da Administração Local, argumentando que a prorrogação da sua requisição “não estava sujeita a autorização por banda de nenhum, órgão da Administração Central e foi operada pelo despacho da Srª Vereadora, com competência delegada, proferido em 30/5/2001”
O acórdão impugnado julgou improcedente a alegação por ter considerado, no essencial, que (i) “o facto do art. 68º/2/a) da Lei 169/99 de 18/9 apenas aludir à requisição e não também à sua prorrogação, não significa que se pretendeu excluir a competência do dirigente do serviço de origem para se pronunciar sobre a prorrogação” e que (ii) “tem de se fazer uma interpretação extensiva de forma que, não obstante as normas de competência para a requisição não falarem na prorrogação das requisições, a mesma se aplica a estas por igualdade de razão, e já que a prorrogação dos períodos de requisição se enquadra no âmbito do mesmo conceito e com idêntica pertinência, sendo certo que tem toda a lógica que quem pode autorizar ou recusar a requisição, tem de ter o poder de autorizar ou recusar também a prorrogação.” (sic).
O recorrente alega que o acórdão, nesta parte, enferma de erro de julgamento. Do seu ponto de vista a autoridade recorrida não detém competência para recusar a prorrogação da requisição. Segundo ele, por um lado, o estatuto dos dirigentes aprovado pela Lei nº 49/99, de 22 de Junho atribui ao Director - Geral competência para autorizar requisições (cf. nº 10 do mapa anexo), mas já não a sua prorrogação e, na mesma linha, a Resolução do Conselho de Ministros nº 12/2001 (DR, I Série – B, de 8.2) prevê, na alínea a) do ponto 2.2., a disciplina a que deve obedecer a recusa de autorização de requisição de funcionários, mas não a prorrogação desse requisição. Por outro lado, a lei, “ao estipular que as requisições se fazem por períodos até um ano, prorrogáveis até três, criou um instrumento que permite aos organismos requisitantes resolver problemas de défices de pessoal recorrendo a funcionários de outros serviços até resolverem, no âmbito dos quadros próprios, as carências que sentem” e “não faria sentido que um organismo que autorizou a requisição de funcionário seu, no regime que a lei estabelece (por período de um ano, prorrogável até três anos – cfr. art. 27º do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro), viesse interromper as expectativas do organismo requisitante no tocante à utilização dos funcionários requisitados”.
Vejamos.
De acordo como o regime fixado no art. 27º do DL nº 427/89 de 7/12, a requisição consiste no “exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação do lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço do destino” (nº 1) e faz-se por um período até um ano prorrogável até ao limite de três anos (nº 3).
E, quando da administração central para um município, a requisição não depende, exclusivamente, de decisão do serviço do destino, da competência do presidente da câmara [art. 168º/2/a) da Lei nº 169/99 de 18/9]. É necessária a autorização do dirigente do serviço de origem da administração central (cf. art. 5º/4 do DL nº 409/91 de 17/10 e nº 10 do Mapa II anexo à Lei nº 49/99 de 22 de Junho), que, contudo, só a pode recusar “em função da sua imprescindibilidade para o serviço” (ponto 2.2. da Resolução do Conselho de Ministros nº 12/2001). Não há dúvida, portanto, que a requisição carece da concordância do serviço de origem e que o respectivo dirigente, ponderado o interesse público, tem o poder de a autorizar ou recusar consoante o funcionário se mostre dispensável ou imprescindível para a prossecução das tarefas que ao serviço estão cometidas.
Ora, esta modificação transitória da relação jurídica de emprego (cf. art. 22º/1/3 do DL 427/89), tem sempre carácter temporário, em princípio até um ano. E a lei, se admite que a requisição possa estender-se até ao limite de três anos, não diz que logo que decorrido um ano, a prorrogação se verifica ope legis, nem que a mesma fica na dependência exclusiva da vontade do serviço do destino, nem que o silêncio do serviço de origem vale como reconhecimento tácito de autorização para aditamento de novo prazo. Sinais claros, estes, que a lei não quis privilegiar os interesses do serviço do destino, mas conciliar os deste com os do serviço de origem, sendo a concordância deste igualmente determinante da continuidade da requisição.
Tudo conjugado, temos que a requisição está configurada como uma situação de alguma precariedade na qual, senão antes, decorrido que seja o prazo de um ano, o serviço de origem tem o poder – dever de reexercer o seu poder dispositivo nesta matéria, à luz da evolução do interesse público e de autorizar ou recusar a prorrogação consoante o funcionário continue a ser dispensável ou, entretanto, se tenha tornado imprescindível.
Assim, dada a teleologia da lei, se esta não prevê, expressamente a necessidade de autorização para a prorrogação, é apenas porque o legislador disse menos do que quis. Não há qualquer subsídio interpretativo que suporte a ideia de que o legislador, tenha querido beneficiar, porventura de modo irrazoável e desproporcionado, o interesse público a cargo do serviço do destino, à custa daquele outro interesse público prosseguido pelo serviço de origem.
Concordamos, pois, com o acórdão recorrido enquanto considerou que a lei se deve interpretar, ainda que extensivamente, com o sentido de que, no caso em apreço, cabia à administração central autorizar ou recusar a prorrogação da requisição e que, por consequência, o acto contenciosamente impugnado não está ferido de incompetência absoluta por falta de atribuições do respectivo autor.
2.2.4. Da incompetência
O acórdão recorrido considerou que o acto impugnado não violou qualquer norma de competência, pois que, conforme preceitua a alínea a) do ponto 2.2. da Resolução do Conselho de Ministros nº 12/2001, “a recusa de autorização para a efectivação da requisição e transferência por parte do serviço de origem do funcionário é, obrigatoriamente, fundamentada em função da sua imprescindibilidade para o serviço, homologada pelo ministro respectivo”.
O impugnante considera que o acto enferma do vício de incompetência argumentando, em síntese, que (i) a competência primária para autorizar ou denegar requisições pertence ao dirigente máximo dos Serviços (Director – Geral ou equiparado), como resulta da Lei nº 49/99, de 22/06 e seu mapa II, nº 10, que (ii) a Resolução do Conselho de Ministros nº 12/2001 não revogou, nem podia revogar essa disciplina, vindo exigir, apenas, que as decisões negativas sobre pedidos de requisições sejam obrigatoriamente apreciadas, em 2º grau, pelo membro do Governo, pelo que (iii) não tendo havido nenhuma decisão, explícita ou implícita do IGAT, que se alheou da decisão, foram violadas as regras da competência hierárquica.
Nesta parte, a nosso ver, o recorrente tem razão.
De acordo com a Jurisprudência do Pleno deste Supremo Tribunal, Acórdão de 1999.04.27 – recº nº 33557 em sintonia com a maioria da Doutrina Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, I, p. 644 e segs.
Marcelo Rebelo de Sousa, “Lições de Direito Administrativo”, I, p. 215
Paulo Otero, “ Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, p. 148
Esteves de Oliveira e outros in “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª ed., p. 255, em regra, a competência do superior hierárquico não engloba o poder de substituição primária do subalterno no exercício da competência própria deste directamente atribuída pela lei, mediante desconcentração originária. São excepcionais os regimes de substituição por avocação na delegação de poderes (art. 39º/2 do CPA) e no impedimento do titular do órgão ou agente (art. 47º/1 CPA) e de competência simultânea de superior e subalterno em processo disciplinar (art. 16º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D nº 244, de 16/1).
Significa isto que, se não existe uma faculdade geral de substituição, o superior, sob pena de desrespeitar as regras de competência em razão da hierarquia, não pode praticar actos primários em matéria da competência própria do subalterno, a não ser que, para tal esteja excepcional e legalmente habilitado.
Ora, a competência primária para autorizar/não autorizar a requisição, que se estende ao poder de autorizar/não autorizar a respectiva prorrogação, está atribuída por lei - ponto 10. do mapa II Anexo à Lei nº 49/99 de 22.6 – aos directores-gerais. No caso particular da IGAT, ao respectivo inspector-geral que é equiparado a director-geral (art.4º/1 do DL nº 64/87 de 6/2).
Resta saber se o determinado na alínea a) do ponto 2.2. da Resolução do Conselho de Ministros nº 12/2001 consubstancia a revogação daquelas normas ou a consagração de um regime excepcional de substituição ou de competência simultânea.
A resposta é negativa. As resoluções do Conselho de Ministros são actos cuja eficácia externa é duvidosa mas que, de todo o modo, haverão de conformar-se com a constituição e com a lei. Vide, a propósito:
Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6ª ed., pp. 854-856
Sérvulo Correia, “Noções de Direito Administrativo”, p. 100 Razão pela qual a Resolução nº 12/2001, não sendo um acto legislativo, de acordo com o princípio da hierarquia normativa consagrado no art. 112º da Constituição, não prevalece sobre a Lei 49/99 que lhe é anterior.
Temos, assim, que a Resolução nº 12/2001 não credencia validamente um regime de substituição e que, por consequência, o Secretário de Estado da Administração Local, praticou o acto contenciosamente impugnado, que era da competência primária do inspector da IGAT, com violação das regras de competência em razão da hierarquia.
Deste modo, a alegação do recorrente procede nesta parte.
2.2.5. Da audiência prévia.
O acórdão recorrido considerou que o acto impugnado não violou o direito de audiência prévia do interessado, louvando-se na jurisprudência firme deste Supremo Tribunal segundo a qual não há lugar a audiência prévia se a decisão final do procedimento não tiver sido precedida de instrução.
No caso concreto, julgou que não houve instrução, tendo ponderado que “o acto recorrido apenas teve por base um pedido de prorrogação da requisição a que se seguiu, de imediato, a decisão/sugestão e a homologação de recusa, sem que estivesse em causa algo mais do que a resposta a tal requerimento, nomeadamente pareceres, diligências ou qualquer outro elemento”.
O recorrente discorda e entende que “o acto impugnado padece do vício de forma por ter sido praticado sem audiência prévia do interessado, quando este poderia e deveria ter sido ouvido, facto que, a ter-se por verificado, teria muito provavelmente determinado uma solução diferente do caso, mais favorável ao recorrente” (sic).
A nosso ver, também nesta parte a razão está do seu lado, por duas ordens de razões.
Em primeiro lugar, porque a decisão foi precedida de instrução. Na verdade esta é a actividade que abarca todo o complexo de actos e operações destinado a captar e introduzir no procedimento “os factos e interesses relevantes para a decisão” (cfr. Acórdão do Pleno de 1998.05.21 – recº nº 40692). Ora, não há dúvida que a proposta do IGAT, transcrita no ponto 5. do probatório supra, que foi homologada pela autoridade recorrida, não se limitou a, sem mais, sugerir a recusa da prorrogação da requisição. Introduziu no procedimento factos novos e que vieram a constituir-se em pressupostos da decisão final (escassez de recursos humanos, atraso no plano anual de inspecções e imprescindibilidade de prescindir dos inspectores mais experientes para ministração de estágio e acompanhamento dos novos elementos da carreira inspectiva). Deste modo, este acto tem uma nítida vertente instrutória. Não pode, pois, dizer-se que, no caso em apreço, não houve instrução.
Em segundo lugar, porque, tendo sido omitida a audiência devida, não há razões para retirar eficácia invalidante à preterição da formalidade. O efeito útil da audiência prévia não foi alcançado por qualquer outra intervenção do interessado no procedimento que tenha assegurado o exercício cabal do seu direito a ser ouvido antes da decisão. E, tendo em conta que a norma de competência abre espaços de autonomia decisória a preencher pelo poder conformador próprio da Administração, o Tribunal não pode asseverar que, o sentido da decisão seria inelutavelmente o mesmo, independentemente das razões que o interessado, nessa fase, pudesse ter levado à ponderação da entidade decisora.
3. DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e ao recurso contencioso, anulando o acto contenciosamente impugnado.
Sem custas.
Lisboa, 23 de Janeiro de 2008. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Edmundo António Vasco Moscoso – João Manuel Belchior.