IIO DIREITO.
Resulta do antecedente relato que o Recorrido requereu, neste STA, a suspensão de eficácia da decisão do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público que o puniu com a pena de inactividade pelo período de um ano e três meses acrescida da sanção acessória de impossibilidade de promoção pelo período de dois anos, alegando não só a ilegalidade de tal sanção – por ofender o princípio da proporcionalidade, por erro nos seus pressupostos de facto e de direito, por violação do princípio do juiz natural e, ainda, por ter sido aplicada num procedimento iniciado após a prescrição do direito à sua instauração – como também que a sua imediata execução produziria prejuízos de difícil reparação já que, sendo o seu vencimento a única fonte de rendimento com que provê ao seu sustento e do seu agregado familiar (mulher e filho), a privação desse rendimento impossibilitá-lo-ia de assegurar a sua subsistência e a da sua família sendo certo, por outro lado, que a suspensão da execução daquela medida não determinaria grave prejuízo para o interesse público.
Tal pedido foi deferido e, consequentemente, a execução daquela punição foi suspensa por ter sido entendido que, não sendo manifesta a procedência da pretensão a formular no processo principal nem sendo óbvia a sua improcedência, haveria que averiguar se, por um lado, aquela execução iria provocar ao Requerente prejuízos de difícil reparação e, por outro, se a sua suspensão não causaria ao interesse público prejuízos superiores aos que resultariam da sua recusa e se, por isso, não se lhes deveria dar prevalência.
E, feita essa indagação, o Acórdão sob censura concluiu que se a pena fosse imediatamente executada o Requerente sofreria prejuízos de difícil, ou impossível, reparação isto porque sem o seu vencimento veria diminuir “drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social”. Estava, assim, verificado o requisito do periculum in mora.
Todavia, prosseguiu, “a providência só poderá ser decretada se, ponderados os interesses do requerente e o interesse público, os danos resultantes do deferimento não se mostrarem superiores ao da recusa da providência.” E, procedendo a essa ponderação, considerou que se era certo que a imagem e prestígio do MP tinham sido afectados pela conduta do Requerente e que tal configurava lesão relevante do interesse público, também o era que a continuação daquele ao serviço não afectaria esse interesse de forma tal que fosse obrigatória a imediata execução da pena. E a prová-lo estava o facto de, tendo as faltas sido cometidas num período que vai até … de …, o Requerente ter continuado ao serviço até … - apesar de, entretanto, lhe ter sido atribuída a classificação de Medíocre e de, em consequência, lhe ter sido instaurado o Inquérito previsto no art.º 110.º/2, do EMMP – o que só poderia significar que o CSMP não considerou que a continuação do Requerente ao serviço causasse prejuízos incomportáveis para o interesse público pois, de contrário, tê-lo-ia suspendido preventivamente ao abrigo do disposto no art.° 196.º do mesmo Estatuto. Não o tendo feito não faz sentido que se queiram salvaguardar agora os valores que poderiam ter sido protegidos, com muito maior eficácia, através da referida suspensão preventiva.
Finalmente, considerou que, muito embora o decurso do tempo não apagasse a falta, certo era que esbatia a premência da punição e, se assim era e se a conduta punida tinha cessado há vários anos, a imediata execução da pena não se apresentava como indispensável à protecção do interesse público. De resto, não colhia a alegação de que era inaceitável devolver ao efectivo exercício um Magistrado a quem foi atribuída a classificação de Medíocre “já que, ainda que a acção principal venha a ser julgada improcedente e o requerente venha a cumprir da pena e a inactividade, tal não obstará que, findo tal período, regresse ao efectivo exercício das funções de Magistrado do Ministério Público.”
Daí que tivesse concluído que “os prejuízos que a execução imediata do acto suspendendo causará ao particular requerente, sobrelevam as razões de interesse público invocadas pela entidade recorrida como impeditivas da suspensão de eficácia do acto punitivo aqui em causa, razão porque se não verifica o condicionamento impeditivo previsto no n.° 2, do artigo 120, do CPTA.”
Finalmente, rejeitou a sugestão feita pela Entidade Requerida no sentido de ser aplicada ao Requerente uma medida provisória que determinasse o seu afastamento imediato do serviço e, simultaneamente, o pagamento do respectivo vencimento até à obtenção de decisão na acção principal, por considerar que a mesma não tinha cobertura no EMMP “que determina que a pena de inactividade implica a perda da remuneração correspondente ao tempo em que dura (cfr. art.° 176.º, n.° 1, e 175.º, n.° 1, do Estatuto).”
É contra esta decisão que se dirige o presente recurso onde se considera que a mesma é errada por duas ordens de razões:
- -por um lado, porque subalternizava o interesse público “atribuindo-lhe uma relevância diminuída pelo tempo decorrido desde a falta (entre … e …) e pela manutenção do Sr. Magistrado em exercício de funções até ao momento da sua condenação e início do cumprimento da pena”, admitindo que o CSMP tivesse agido com inércia ou desinteresse, pelo que importava reavaliar a gravidade da conduta do Requerente e os prejuízos que a suspensão da execução da pena causaria ao interesse público (conclusões 1.ª e 2.ª).
- -por outro, porque nada impedia que, ao abrigo do disposto no art.º 120.º/3 do CPTA, a sanção pudesse ser imediatamente executada e, consequentemente, o Requerente pudesse ser suspenso do serviço sem prejuízo de poder continuar a receber o seu vencimento até ser proferida decisão no processo principal. Uma tal solução não só tinha cabimento legal como, simultaneamente e de uma forma equilibrada, contemplava os interesses do Requerente e do Requerido (conclusões 3.ª e 4.ª).
Vejamos, pois.
1. É sabido que o legislador do CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a sua inutilidade ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reversão à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. E daí que, com vista a assegurar a utilidade da sentença e a afastar tais perigos, autorize o decretamento de medidas cautelares, isto é, de medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, permitir que a legalidade ofendida seja reposta (vd. art.º 112.º do CPTA).
Todavia, tais providências só pode ser decretadas se ocorrem determinados pressupostos, designadamente - estando em causa a adopção de uma medida conservatória - não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal e haver “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou da “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar”. O que significa que sendo de admitir como plausível e razoável o deferimento do pedido formulado na acção principal e sendo também previsível que o indeferimento da providência possa determinar a constituição de uma situação incompatível com a futura sentença ou iria provocar prejuízos de difícil reparação para os interesses ou direitos que se querem acautelar, o julgador deverá decretar tal medida (art.º 120.º/1/b) do CPTA). Só assim não será se o julgador, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, concluir que “os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências” (n.º 2 do mesmo art.º 120.º do CPTA) Vd. Vieira de Andrade in "A Justiça Administrativa", 4.ª ed., pg. 300..
2. In casu, o CSMP admite que o pedido formulado na acção principal pode obter deferimento e que a imediata execução da punição cause ao Requerente prejuízos de difícil reparação. O que ele não aceita é que, no âmbito da ponderação dos interesses público e privado em confronto, o Acórdão tenha decidido que este último devia prevalecer por entender que a conduta sancionada revelava grave desinteresse do Requerente no cumprimento dos deveres funcionais e de que, por isso, a sua continuação ao serviço afectaria seriamente o interesse público. E isto porque exigindo o interesse público que os Magistrados do M.P. cumpram as suas obrigações profissionais e estando assente que, in casu, tal não tinha acontecido não se compreendia que o Requerente pudesse continuar ao serviço, uma vez que essa continuação comportaria para o interesse público prejuízos que, em muito, superariam os que resultariam da imediata execução da pena.
E, porque assim, a primeira, e decisiva, questão que se nos colocava era a de saber qual dos referidos interesses merecia prevalecer, o que importava uma reponderação dos factos e das consequências de facto que determinaram que o Acórdão recorrido tivesse optado pela prevalência do interesse do Requerente e, em consequência, pelo decretamento da providência aqui contestada.
Todavia, o Tribunal Pleno apenas conhece de matéria de direito (art.º 12.º/ 3 do ETAF) e que, por isso, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa está excluído do âmbito dos seus poderes de cognição (cfr. art.º 150º, 4, do CPTA e art. 722º, 2, do C. P. Civil). E como a jurisprudência deste Pleno já decidiu, unanimemente, “a ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o art.º 120.º, 2, do CPTA, sem apelo a critérios normativos é matéria de facto e, nessa medida excluída do âmbito do recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA.” – vd. Acórdão de 6 de Fevereiro de 2007, rec. 783/06.
Justificando este entendimento escreveu-se nesse Aresto:
“2.2.2. Não conhecimento das questões de facto As questões que se podem levantar relativamente aos danos causados nos interesses em conflito (ponderação de interesses), são questões sobre a matéria de facto e, por isso fora do objecto da revista.
(.......)
Quer a selecção de tais factos, quer a sua imputação ao arguido, quer a sua relação de causalidade com a lesão do interesse público, feitos no acórdão recorrido, são juízos sobre a definição da matéria de facto. Ainda que nestes juízos exista alguma ponderação, tal não é suficiente para transformar a questão de facto em questão de direito.
Na verdade, deve considerar-se matéria de facto não só aquela que se refere a ocorrências concretas da vida real (onde se incluem os acontecimentos e os estados, qualidade ou situação das pessoas e coisas, bem como realidades puramente psicológicas e eventos virtuais – lucros cessantes, vontade conjectural, credibilidade de uma testemunha, uma certa intenção, dolo, etc., os exemplos são de MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 194), mas também os juízos formulados a partir dos factos, sempre que nessa ponderação ou valoração intervenha apenas um critério retirado das máximas da experiência comum, ou do homem médio, sem apelo a máximas ou ponderações só existentes na ordem jurídica.
Ora, o recorrente não diverge do acórdão invocando o erro na aplicação de qualquer critério ou ponderação normativa ou jurídica, sendo certo que os danos ou prejuízos causados no regular funcionamento da Administração da justiça com a permanência em funções do recorrente, traduzem uma ponderação (avaliação) feita de acordo com as regras da experiência comum. O relevo que nesta ponderação tem a circunstância da lei fazer depender a suspensão de funções da classificação de Medíocre não foi posto em causa pelo recorrente.
VIEIRA DE ANDRADE “A Justiça Administrativa” (Lições, 4.ª edição, Coimbra, 2003, pág. 303.) refere, a este propósito: «…o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos reais». As questões sobre a identificação e delimitação dos danos ou prejuízos, bem como o nexo de causalidade entre tais danos e a imediata execução (ou suspensão de eficácia) do acto são em regra questões de facto. Tanto é assim, de resto, que nos termos do art.º 120.º, 5, do CPTA a falta de contestação ou de alegação de que a adopção da providência prejudica o interesse público implica que o tribunal julgue verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou extensiva. Esta cominação só é explicável, por ter subjacente uma confissão, só admissível relativamente a factos – cfr. art.º 352.º do C. Civil. A excepção legalmente prevista a esta cominação, ou seja, os casos em que o julgador apesar da falta de contestação se pode considerar manifesta ou ostensiva a lesão do interesse público, não modifica a natureza da questão, pois os factos notórios «não carecem de prova nem de alegação» (art. 514.º do CPC).
Este Supremo Tribunal, no acórdão de 29-6-2005, proferido no processo 0608/05 a respeito da ponderação de interesses a que alude o art.º 132.º, n.º 6 do CPTA (providências cautelares no domínio do contencioso pré-contratual especialmente previsto) também concluiu que «…a ponderação de interesses prevista no art.º 132.°, n.º 6, do CPTA é uma questão de facto» com a seguinte argumentação: «(…)a formulação de um juízo comparativo — seja ele problemático, assertório ou apodíctico — sobre a magnitude relativa dos prejuízos que em concreto advenham da adopção ou do indeferimento de certa medida cautelar é uma nítida questão de facto. Pois, ao impor que o tribunal pondere ou sopese «danos» e «prejuízos» prováveis, o art.º 132°, n.º 6, do CPTA obriga à emissão de um juízo triplo, sempre sobre factos — dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado (ou de deferimento, ou de indeferimento) da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que, comparando-se essas consequências, se concluirá quais são os «danos» ou «prejuízos» inferiores e «superiores». Ora, este simples cotejo — que, repetimos, é sobre factos — faz-se à margem do núcleo das leis substantivas e de processo e, encarado em si próprio, é alheio às disposições legais que exijam certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixem a «vis demonstrativa» de determinados meios de prova (cfr. o art.º 150º, n.ºs. ° 2 e 4, do CPTA e, ainda, o art.º 722° do CPC).».
O acórdão do Pleno da 1ª Secção de 12-11-2003, proferido no processo 41291, este Supremo Tribunal acolheu e aplicou a distinção entre factos e juízos de facto e, nestes, fez uma divisão entre aqueles cuja valoração é feita com apelo a critérios normativos e aqueles em que tal não acontece. Daí que colocado perante o conceito de “prazo suficiente para o exercício do direito de audiência”, tenha concluído: “Este juízo em concreto sobre a suficiência do prazo fixado para o exercício do direito de audiência para os interessados no procedimento em causa é um puro juízo de facto, pois traduz-se no apuramento da realidade sem ter como suporte a interpretação de qualquer norma legal nem apelar à aplicação da sensibilidade jurídica do julgador, antes tem de ser formulado com base em regras da vida e da experiência, retirando ilações dos factos que se consideraram provados”.
O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA também tem seguido linha de orientação semelhante, como resulta, além de outros, dos seguintes acórdãos: de 6-10-66, BMJ, 160/245; 26-10-66, BMJ 160/214; 23-2-72, BMJ 214/75 e de 12-7-72, BMJ 219/111 considerando matéria de facto a suficiência dos indícios; 29-2-96, proc. 46740; 2-10-96, proc. 46679; 6-11-96, proc. 724/96; 13-11-96, proc. 48510; 25-6-97, proc. 294/97, considerando que a intenção criminosa é matéria de facto; de 1-4-70, BMJ 196/173 e de 22-11-72, BMJ 221/101 considerando que a determinação da velocidade e condições do local é matéria de facto; de 5-5-75, BMJ 197/274; de 1-7-70, BMJ 199/107; 15-10-71, BMJ 210/116 e de 23-7-74, BMJ 239/153, considerando que o nexo causal entre a conduta e o evento bem como a adequação daquela à produção deste é matéria de facto; e mais expressivamente o ac. de 18-10-2001, proc. 2147/01, 5ª, considerando que as conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do tribunal de revista. Cfr. SIMAS SANTOS, Recursos em Processo Penal, 5ª Edição, Lisboa, 2002, pág. 133. Relativamente à culpa, por exemplo, a linha de fronteira é recortada através do critério normativo, ou não, usado na valoração: é matéria de facto a falta de atenção ou inconsideração (violação do dever objectivo de cuidado) quando o critério apela ao homem prudente (bom pai de família); é matéria de direito quando essa falta de atenção acompanhe a violação de regras legais ou regulamentares, pois o conteúdo destas regras é obtido segundo os métodos da interpretação da lei. Em suma, desde que o fundamento da decisão seja uma apreciação ou um juízo de valor sobre a matéria de facto, que não envolva uma verdadeira questão de direito, o acórdão da Relação constituirá a última palavra sobre o caso, visto serem os tribunais de instância que estão mais perto, quer do facto, que do juízo de valor sobre o facto É a conclusão a que chega ANTUNES VARELA citando a propósito os acórdãos do STJ de 5-3-74, Bol. 235/253 e de 4-6-74, Bol. 238/211 segundo os quais «só constitui matéria de direito, da jurisdição do tribunal de revista, a culpa decorrente da inobservância de preceitos legais ou regulamentares, sendo matéria de facto, a culpa que derive da inconsideração ou falta de atenção, isto é, fundada na inobservância dos deveres gerais de diligência» (nota 1 da pág. 224).
No caso concreto destes autos, em suma, a decisão identificou o prejuízo ou dano, isto é, o interesse lesado com a “paralisação” dos efeitos do acto que atribuiu ao recorrente a classificação de Medíocre implicando a imediata suspensão de funções (o regular funcionamento da administração da justiça e confiança e credibilidade dos cidadãos na Magistratura do Ministério Público) e considerou que os prejuízos resultantes de tal lesão eram superiores aos danos (morais) causados ao requerente com a imediata execução desse mesmo acto. Formulou juízos sobre factos, com apelo às regras da experiência comum e sensibilidade geral da comunidade, relativos a danos ou prejuízos, comparou tais danos ou prejuízos entre si, e considerou um deles maior que o outro.
O Tribunal Constitucional sempre considerou que o art.º 103.º, d) da LPTA (considerando irrecorrível a decisão do STA sobre suspensão de eficácia de actos contenciosamente impugnados) não sofria de qualquer inconstitucionalidade, apesar de não garantir o “direito ao recurso” (duplo grau de jurisdição) – cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional de 4-3-98, Acórdão nº 98-232-1, n.º 125/98, nºs 249/94 - D.R., II Série, de 27 de Agosto de 1994, 447/93 - D.R., II Série, de 23 de Abril de 1994 e 202/90 - Acórdãos do Tribunal Constitucional, 16º volume, 1990, pg. 505 e ss. Os fundamentos do TC foram os seguintes: «Pode, assim, afirmar-se que a Constituição não exige um duplo grau de jurisdição no âmbito do contencioso administrativo, nomeadamente nas providências de suspensão de eficácia de actos administrativos. Tenha-se presente que, neste âmbito, o duplo grau de jurisdição é apenas suprimido nos processos em que a decisão de que se recorre é proferida por uma das subsecções da Secção de Contencioso Administrativo do STA (instância que funciona como tribunal de recurso para as decisões proferidas pelos Tribunais Administrativos de Círculo). Sublinhe-se que em tais casos, não obstante a inadmissibilidade do recurso para o pleno, é garantida a apreciação da decisão impugnada por um órgão colegial de elevada hierarquia na pirâmide dos tribunais administrativos. E refira-se, também, que nestes processos está assegurado o recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA, quando seja invocada a oposição de julgados. Tais aspectos de regime permitem afirmar que a inadmissibilidade do recurso para o pleno, no caso dos autos, não colide com o preceituado nos artigos 18.º e 20.º da Constituição. Com efeito, ao recorrente foi conferida a possibilidade de submeter à apreciação do STA (tribunal para o qual se pretendeu recorrer) a decisão impugnada. Foi-lhe, assim, assegurado o acesso à justiça administrativa, por via do reconhecimento do direito ao recurso contencioso (artigos 20º e 268º, nºs 4 e 5, da Constituição), pelo que não se vislumbra qualquer restrição dos seus direitos, liberdades e garantias. Como se referiu, a Constituição não exige a consagração de um sistema de recursos sem limites, ad infinitum. Da Constituição apenas resulta a exigência do reconhecimento do direito de acesso à justiça e aos tribunais, direito que, no presente caso, foi reconhecido, respeitado e exercido, pelo que a norma contida no artigo 103º, alínea d), da LPTA não viola o disposto nos artigos 18º, nº 3 e 20º, nº 1, da Constituição».
Em casos como o presente (decisões da 1ª Secção do STA em 1ª instância) está garantido o recurso (duplo grau de jurisdição) sobre questões de direito, bem como o recurso para fixação de jurisprudência, pelo que, tendo em conta a jurisprudência acima referida, o não conhecimento pelo Pleno da 1ª Secção das questões que versem obre matéria de facto, não viola os art.ºs 18.º e 20.º da Constituição.
Assim, não tomaremos conhecimento do acerto dos referidos juízos de facto a que chegou o acórdão recorrido, por os mesmos não terem decidido questões de direito A definição das questões de facto e questões de direito, bem como a enunciação de um critério para tal é uma questão de direito e por isso abordamos as questões levantadas no recurso, com vista à sua qualificação como questões de facto ou de direito.”
Ora estas considerações, que ora se adoptam, são inteiramente transponíveis para o caso dos autos.
Com efeito, também aqui o Tribunal a quo, ponderados os interesses públicos e privados em presença, concluiu que se a pena fosse imediatamente executada o Requerente sofreria prejuízos de difícil, ou impossível, reparação os quais superariam os danos que daí decorriam para o interesse público. E daí que tivesse decretado a providência requerida. Ao formular esse juízo comparativo sobre a magnitude relativa dos prejuízos que, em concreto, adviriam para o interesse público e para os interesses do Requerente da adopção da medida cautelar e ao sopesar os danos prováveis para uma e outra parte não fez apelo a leis substantivas ou de processo. Ou seja, o Acórdão recorrido, sem necessidade de apelar para a sensibilidade do jurista ou para a formação especializada do julgador, mas apenas com recurso aos critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum, concluiu que os prejuízos da adopção da medida cautelar para o interesse público superariam os sofridos pelo Recorrente com a sua rejeição. O que significa que o Acórdão sob censura formulou apenas um juízo de facto sobre a factualidade fixada nos autos.
E, porque assim, e pelas razões acima transcritas, não tomaremos conhecimento do acerto dos referidos juízos de facto, por ser matéria excluída do âmbito dos poderes de cognição do Tribunal.
Termos em que se decide não tomar conhecimento desta parte do recurso
3. O Conselho Superior do Ministério Público recorre, ainda, do indeferimento da sugestão que havia feito no sentido da providência adoptada pelo Tribunal recorrido ser substituída por uma outra que se traduzisse no afastamento do Requerente do serviço durante o período de duração da sua pena e, simultaneamente, no pagamento do respectivo vencimento a qual, tendo fundamento no art.º 120.º/3 do CPTA, permitia que se acautelassem, de forma equilibrada e proporcional, os interesses públicos e privados em presença.
Indeferimento que teve por fundamento o facto de uma tal solução carecer de cobertura legal visto, nos termos do art.º 175.º/1 do EMMP, a pena de inactividade implicar, necessariamente, a perda da remuneração pelo tempo correspondente. Com efeito, entendeu-se que - como se afirmara no Acórdão deste STA, de 24/09/2009 (rec. 821/09) - a pretensão do CSMP era de “impossível realização já que culminaria num resultado «contra legem» ou «sine lege». Com efeito, e «ex vi» do art. 175.º do EMMP, a pena de suspensão de exercício implica sempre a perda de remunerações pelo tempo correspondente; logo, uma ordem de pagamento delas colidiria de modo frontal com a referida norma. Para tornear tal colisão, o CSMP aventa que as importâncias a pagar não sejam tidas como vencimentos, atribuindo-se-lhes outra natureza. Porém, não existe um qualquer título jurídico capaz de suportar e justificar esses hipotéticos pagamentos; donde inevitavelmente se segue que uma ordem de prestação deles careceria de base legal e não pode ser emitida.”
Todavia, não nos parece que assim seja.
Por um lado, porque o citado art.º 175.º do EMMP se dirige ao cumprimento definitivo da pena e, por isso, não ser seguro que o mesmo possa ser aplicado aos casos em que o que está em causa não é esse cumprimento mas, apenas e tão só, a possibilidade do Requerente ser suspenso em resultado da sua imediata execução da pena aplicada; depois, porque na sede em que nos encontramos – a da ponderação dos interesses público e privado em presença - importa dar especial relevo aos princípios da justiça, da tutela judicial efectiva e da proporcionalidade e da aplicação destes princípios poder resultar a possibilidade de atendimento da sugestão do CSMP.
Deste modo, e muito embora seja anormal pagar o vencimento a alguém que, por razões disciplinares, está impedido de fazer o serviço que justifica esse pagamento e que, por isso, a aplicação da medida sugerida pelo CSMP só deva ser encarada em circunstâncias excepcionais, é também certo que, atenta a previsão do art.º 120.º do CPTA e a regra da atipicidade das providências cautelares (art.º 121.º/1 do CPTA), inexiste fundamento legal para rejeitar in limine a sugestão formulada pelo CSMP.
Ou seja, e dito de forma diferente, resultando da lei a possibilidade de decretamento de providências de qualquer tipo desde que elas sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença e se limitem ao estritamente necessário para evitar a lesão, permitindo até que o Tribunal decrete outras providências para além das requeridas, a margem de decisão do Tribunal nesta matéria é muito ampla sendo que as únicas limitações com que ele se tem de ater são as que resultam da natureza das coisas e dos limites funcionais da jurisdição administrativa.
3. 1. A sugestão formulada pelo Conselho Superior do Ministério Público pode, porém, traduzir na adopção de uma providência de natureza diferente – ou, se se quiser, de uma outra providência - da que foi solicitada pelo Requerente. O que tem como consequência que a mesma não pode ser decidida sem que ele seja, expressamente, notificado para se pronunciar sobre essa alteração e sem que se proceda a uma ponderação das razões de facto e de direito invocadas por uma e outra parte.
Ora, a verdade é que o Requerente não foi ainda notificado para esse efeito, apesar do CSMP ter requerido essa audição.
Nesta conformidade, impõe-se revogar a decisão recorrida para que os autos baixem à Secção para o Requerente ser notificado para o referido efeito e, obtida a sua resposta, se proceda àquela ponderação com vista à adopção da providência sugerida pelo Conselho.
Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso e, revogando o Acórdão recorrido, ordenar a remessa dos autos à Secção para que se procede à apontada audição do Requerente e, nada obstando, se aprecie e decida a providência sugerida pelo Conselho Superior do Ministério Público.
Sem custas.
Lisboa, 25 de Março de 2010. – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis (relator) - Rosendo Dias José - Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bernardino Peixoto Madureira – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho – António Bento São Pedro – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido nos termos da declaração do Sr. Cons. Madeira dos Santos) – Jorge Manuel Lopes de Sousa (com a declaração em anexo) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido nos termos da declaração que junto)
VOTO DE VENCIDO
A providência diferente que a posição vencedora crê possível é ilegal, como decorre das razões que passo a expor.
O acto impugnado tem uma única estatuição - a aplicação de uma pena de suspensão de exercício; e esta pena disciplinar, «ex vi legis», tem dois efeitos reciprocamente incindíveis - a suspensão da actividade e a suspensão do vencimento.
Ora, dada tal incindibilidade, manter a suspensão de exercício e pagar o vencimento constitui uma solução «contra legem»; e pagar, na vez do vencimento, a quantia pecuniária que lhe seja equivalente redunda, de modo ínvio, no mesmo fim proibido — o que constitui fraude à lei.
E não se diga que o problema se altera por estarmos antes da estabilização do acto punitivo. Esse é um argumento obscuro, frustre e inconsequente, pois a execução dos actos é igual, estejam eles consolidados ou não. Ora, é precisamente contra essa execução imediata, buscando a paralisia do duplo efeito (o afastamento do serviço e a privação dos vencimentos) inerente ao actual cumprimento da pena, que o aqui recorrido deduziu o seu meio cautelar.
A posição vencedora também olvida que o tribunal só pode ordenar pagamentos se, para tanto, houver o correspondente título jurídico, sob pena de decidir «sine lege» — visto que a criatividade da jurisprudência não opera maravilhosamente «ex nihilo». Sabedor de que não existe um título do género, o CSMP absteve-se de, «motu proprio», ordenar o pagamento dos vencimentos ou do equivalente; e remeteu para o STA a responsabilidade de ordenar pagamentos sem causa, pois o acórdão que os ordenasse já constituiria, para o CSMP, um título (abstracto) bastante.
A inadmissibilidade da solução vencedora detecta-se melhor do seguinte modo: que viabilidade teria o procedimento cautelar se o requerente pedisse que — não obstante o seu não exercício de funções por via da pena aplicada — o CSMP lhe fosse pagando os vencimentos ou a «quantia equivalente»? Certamente nenhuma pois, mesmo em sede cautelar, não é possível que os requeridos sejam condenados a adiantar importâncias pecuniárias sem uma efectiva razão de ser, distinta das meras necessidades do requerente. E ainda não consta que o CSMP tenha obrigações alimentares.
Ora, se a providência diferente não podia ser pedida «in initio», também não pode ser decretada «in fine» — mesmo que o CSMP se disponha a despender dinheiros públicos fora das circunstâncias autorizadas por lei. A solução vencedora é injustificável e, na prática, abre a porta à execução de penas do género sem perda de remuneração.
Mas há mais. Em rigor, a providência substitutiva ou diferente que o CSMP teria sugerido não existe. O que o CSMP evidentemente deseja é um deferimento apenas parcial da providência, de modo que a eficácia do acto só seja suspensa na parte relativa à perda das remunerações. Mas, porque esta solução, ao cindir efeitos incindíveis, logo se mostra ilegal, o CSMP ocultou-a sob o expediente previsto no n.° 3 do art. 120º do CPTA.
Por último, a posição vencedora silencia dois pontos importantes; afinal, a providência que crê possível já envolve, ou não, um começo de cumprimento da pena? E em que termos o ora recorrido haverá, porventura, de devolver as importâncias que o CSMP lhe adiante? Não se sabe, porque não se definiu nem se aprofundou a providência preconizada, remetendo-se para conflitos futuros um acerto de ideias que, já hoje, deveria funcionar como pressuposto do acórdão.
Deste modo, negaria provimento ao recurso e confirmaria o acórdão recorrido.
Jorge Artur Madeira dos Santos
Votei a decisão, mas discordo da fundamentação, na parte em que se afirma que só em circunstâncias excepcionais é que se pode encarar a aplicação da medida sugerida pelo Conselho Superior do Ministério Público de suspensão do exercício de funções sem suspensão do pagamento de remuneração.
Os efeitos da aplicação da pena de inactividade estão previstos nos Estatuto do Ministério Público, nos arts. 170.°, n.° 1, 175.°, n.° 1 e 3, e 176.°, n.°s 1 e 2: são o afastamento completo do serviço durante o período da pena e a perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação, podendo também ter como efeitos a impossibilidade de promoção ou acesso durante dois anos a contar do termo do cumprimento da pena.
O efeito da pena que é o afastamento do serviço é perfeitamente autonomizável dos restantes para fins de tutela cautelar, como evidencia o facto de o art. 170.°, n.° 5, do Estatuto dos Magistrados Judiciais não só admitir, mas até impor essa autonomização ao estabelecer que «a suspensão da eficácia do acto não abrange a suspensão do exercício de funções». O regime previsto no art. 170.°, n.° 5, do EMJ, que, ao fim e ao cabo é o que o CSMP propugna ao propor que a suspensão de eficácia do acto não abranja a suspensão do exercício de funções, é potencialmente aplicável à globalidade das relações de emprego público, pois pode configurar a solução provisória mais adequada à salvaguarda de todos os interesses em conflito: os do interesse público que pode impor o afastamento imediato do magistrado do exercício das funções e o do magistrado que pode ficar colocado numa situação de carência económica aflitiva.
Esta solução mais adequada é, decerto, a preferida constitucionalmente ao falar da tutela cautelar adequada, que deve ser assegurada no contencioso administrativo (art. 268.°, n.° 4, da CRP) e não encontra obstáculo (nem poderia encontrá-lo à face da CRP) no CPTA, pois o art. 112.°, n.° 2, ao elencar as medidas cautelares específicas do contencioso administrativo, não fecha a porta à adopção de qualquer outra que se mostre adequada, como evidencia o uso do advérbio «designadamente».
Por isso, entendo que a referida medida até poderia ser de adopção obrigatória, como é para os magistrados judiciais, mas, não o sendo à face da lei, deverá ser adoptada sempre que seja adequado, independentemente de quaisquer circunstâncias excepcionais, que, aliás, no caso presente nem se vê quais sejam e o acórdão não identifica.
Lisboa, 25-3-2010
Jorge Manuel Lopes de Sousa
