0313/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 32º, n.º 2, do DL n.º 197/99, de 8/6, ao dispor que «cada uma das entidades que compõe o agrupamento de concorrentes deve apresentar os documentos que são exigidos para acompanhar as propostas ou candidaturas», desfavorece a interpretação de que tal dever possa ser eficazmente cumprido por uma só das entidades agrupadas e exclui-a mesmo nos casos em que a prevista prestação contratual seja de um único tipo.

II- Assim, consistindo a prestação contratual no fornecimento continuado de um certo género de refeições, dependendo o exercício dessa actividade de licenciamento administrativo e exigindo o programa do concurso a exibição de tal licença pelos concorrentes, sob pena de exclusão, justificava-se que o júri excluísse do procedimento o agrupamento de concorrentes em que só um deles era titular da licença.

III- Ademais, constando do programa do concurso que, «no caso de agrupamento de concorrentes, cada uma das entidades que o compõe deve apresentar os documentos referidos nos números anteriores» – em que se incluía a exigência da referida licença – o júri tinha de excluir os concorrentes ditos em II, sem o que ofenderia uma regra ordenadora do concurso.

IV- O art. 96º, n.º 2, do DL n.º 197/99 estende às entidades cuja subcontratação o concorrente proponha o dever de apresentar os documentos essenciais que ele mesmo deva exibir.

V- É inadmissível interpretar essa norma no sentido de que, sendo o subcontratado titular da licença dita em II, ficaria o concorrente dispensado de comprovar que ele próprio a detinha, pelo que se justificava a exclusão do concorrente desprovido da aludida licença ainda que o subcontratado por ele proposto a possuísse.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., SA, B... Ld.ª, e C..., SA, interpuseram recurso de revista do acórdão do TCA-Sul confirmativo da sentença do TAC de Sintra que julgara totalmente improcedente a acção administrativa especial em que as ora recorrentes, demandando o Município da Amadora e os demais concorrentes ao concurso público internacional para fornecimento diário de refeições nas escolas do ensino básico do 1.º ciclo e do pré-escolar daquele concelho durante o período compreendido entre 3/9/2007 e 31/7/2008, pretendiam a anulação do acto do júri do concurso que as excluíra do respectivo procedimento quanto aos lotes 2 e 3 e a condenação daquele município a admitir e a avaliar as suas propostas referentes a esses lotes.

As recorrentes terminaram a alegação de recurso formulando as seguintes conclusões:

1- A questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se, tendo o concurso dois objectos, para cada um dos quais a lei exija licenciamento específico, duas empresas podem concorrer sob a forma de agrupamento ou de subcontratação, apresentando cada uma das associadas apenas a licença para a actividade que se propõe exercer ou se tem que apresentar também a licença exigida para a actividade que vai ser exercida pela outra associada.

2- Esta questão envolve um considerável grau de dificuldade, ultrapassando a medida habitual nas controvérsias judiciárias.

3- Envolve uma operação exegética algo complexa em torno das normas de direito aplicáveis.

4- Porquanto a solução para esta questão não pode ser obtida por uma leitura simplista das normas aplicáveis, como, salvo o devido respeito, faz a douta sentença de 1.ª Instância e o douto acórdão de 2.ª Instância.

5- O seu relevo vai muito para além do caso concreto, podendo repetir-se num número indeterminado de futuros procedimentos de contratação pública, nomeadamente em todos aqueles que tenham múltiplos objectos.

6- A admissão da presente revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

7- A douta sentença de 1.ª Instância e o douto acórdão de 2.ª Instância entenderam que cada empresa associada tem que apresentar também a licença exigida para a actividade que vai ser exercida pela outra associada.

8- O entendimento da douta sentença de 1.ª Instância e do douto acórdão de 2.ª Instância não se insere no espectro das soluções jurídicas plausíveis.

9- Só a intervenção deste Supremo Tribunal permitirá corrigir este clamoroso erro de julgamento.

10- Pelo que deverá ser admitido o presente recurso de revista nos termos do disposto no art. 150° n.º 1 do C.P.T.A.

11- O entendimento das doutas decisões de 1.ª e 2.ª Instâncias contraria frontalmente o entendimento expresso nos doutos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 17-04-2002 (proc. 0191/02) e de 06-11-2002 (proc. 01394/02), de acordo com o qual basta que um dos associados satisfaça os requisitos exigidos para se poder concluir que o consórcio os satisfaz.

12- A A... e o C... vão prestar apenas o serviço de fornecimento de refeições confeccionadas no local.

13- Nem a A... nem o C... vão prestar o serviço de fornecimento de refeições confeccionadas no sistema de confecção diferida.

14- Pelo que não faz qualquer sentido exigir-lhes a apresentação de licença de sua titularidade para um serviço que não vão prestar!

15- A B... é que vai prestar o serviço de fornecimento de refeições confeccionadas no sistema de confecção diferida.

16- Pelo que só à B... é que é exigível a apresentação de licença para a prestação desse serviço.

17- Cada uma das concorrentes, sem excepção, reúne as habilitações legais para o serviço que cada uma vai prestar.

18- O artigo 11º n.º 5 do Programa do Concurso e os arts. 32° n.º 2 e 96° n.º 2 do DL 197/99 de 8/6 não podem ser interpretados da forma propugnada nas doutas decisões de 1.ª e 2.ª Instâncias.

19- A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento do legislador, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico (e o art. 9° n.º 1 do CCiv).

20- A «ratio» daquelas disposições é impedir que o serviço concursado seja prestado por quem não esteja legalmente habilitado a fazê-lo.

21- Mas esse risco não existe no caso «sub judice».

22- Nenhum dos concorrentes vai prestar serviço para o qual não esteja legalmente habilitado.

23- A vingar a interpretação feita pelas doutas decisões de 1.ª e 2.ª Instâncias, para nada serviria o agrupamento de concorrentes e a subcontratação.

24- Doravante, os concursos com objectos múltiplos e complexos, por exemplo, para construção de instalações, fornecimento de refeições, prestação de serviços de limpeza, de serviços de segurança, etc. (que, aliás, o novo Código da Contratação Pública pretende incrementar) ficariam desertos por falta de concorrentes, já que não existe nenhuma empresa que possua todas as licenças necessárias para o exercício daquelas actividades.

25- O entendimento expresso no douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18-06-2003 (proc. 0911/03), citado pela douta sentença de 1ª Instância, não tem aplicação ao caso «sub judice» já que não se trata aqui de admitir ao concurso concorrentes que não têm habilitação para o desempenho do serviço que vão prestar.

26- O douto acórdão recorrido fez uma errada interpretação dos arts. 32° n.º 2 e 96° n.º 2 do DL 197/99 de 8/6, violando o princípio da concorrência consagrado no art.10° do mesmo diploma legal.

27- Deverá a o douto acórdão recorrido ser revogado, assim se fazendo Justiça.

Não houve contra-alegação.

A revista foi admitida pelo acórdão de fls. 544 e ss. destes autos, da responsabilidade da formação prevista no art. 150º, n.º 5, do CPTA.

A Ex.ª Magistrada do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

As recorrentes pronunciaram-se sobre o conteúdo desse parecer, reafirmando então o que essencialmente já haviam dito na sua minuta de recurso.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub judicio», como ultimamente resulta do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A entidade demandada, e ora recorrida, abriu o sobredito concurso público para o fornecimento de refeições, que se subordinava ao regime jurídico ínsito no DL n.º 197/99, de 8/6, e que, segundo os ns.º 4 e 5 do seu caderno de encargos, se decompunha em três lotes susceptíveis de serem conjunta ou separadamente visados nas propostas dos concorrentes. A A...e a B... concorreram agrupadas aos três lotes, enquanto a C... concorreu aos lotes 2 e 3, indicando logo como sua subcontratada a B... Ora, a A... e a C... careciam de licença administrativa para prepararem as refeições com confecção diferida supostas nos lotes 2 e 3, razão por que o júri do concurso não admitiu as propostas das três recorrentes quanto a esses dois lotes, excluindo-as do procedimento nesse exacto âmbito. Contudo, a B... era titular da referida licença, crendo as recorrentes que tal facto bastava para tornar as suas propostas atendíveis – pelo que o acto de exclusão seria ilegal e, por via disso, impor-se-ia que o passos do concurso fossem reconstituídos «ex ante», ponderando-se também as suas propostas.

Mas a Mm.ª Juíza do TAC de Sintra não foi dessa opinião. Considerando que as regras aplicáveis ao concurso exigiam que todos os concorrentes agrupados ou que os concorrentes acolitados por entidades subcontratadas fizessem prova de disporem das capacidades tidas por essenciais – como seria o caso do aludido licenciamento – a Sr.ª Juíza entendeu que o acto de exclusão era inteiramente legal, pelo que julgou a acção improcedente «in toto». E a sentença veio a ser confirmada nos seus precisos termos pelo acórdão do TCA-Sul, agora recorrido.

A presente revista aborda duas «quaestiones juris», aliás muito próximas: «primo», a de saber se, no caso de agrupamento de concorrentes, todos eles devem possuir os requisitos tidos por essenciais ou se a possibilidade de eles serem admitidos ao concurso se basta com a presença desses requisitos nalgum dos concorrentes agrupados; «secundo», a de saber se tais requisitos são sempre exigíveis ao concorrente ou se tal não sucede quando forem detidos pela entidade que ele se proponha subcontratar.

Mas, antes de enfrentarmos essas questões, convém ver melhor qual o requisito sobre que versa o dissídio dos autos. O n.º 11.2.f do programa do concurso impunha que os concorrentes apresentassem «um documento comprovativo do licenciamento da firma para preparação de pratos pré-cozinhados com confecção diferida, sistema de catering, emitido pelo Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (segundo a Tabela de Classificação das Actividades Económicas e de acordo com o DR n.º 8/2003, de 11 de Abril, que aprovou o Regulamento do Licenciamento da Actividade Industrial)». Nenhuma dúvida pode haver quanto à essencialidade desse documento na economia do concurso quanto aos lotes 2 e 3, pois seria «contra legem» o fornecimento das refeições por quem não dispusesse da respectiva licença. Daí que o n.º 15.4.c do programa do concurso previsse que os concorrentes admitidos condicionalmente «in initio» por falta de apresentação do documento viriam a ser excluídos se o não apresentassem no prazo que, para o efeito, lhes fosse marcado. Aliás, foi isso que precisamente se passou com os aqui recorrentes; e essa solução, inserta naquele instrumento do concurso, era conforme ao que o DL n.º 197/99 genericamente previa no seu art. 103º para a falta de algum documento tido por «essencial».

Posto isto, consideremos de perto as referidas «quaestiones juris». Quanto à primeira delas, o art. 32º do DL n.º 197/99, depois de permitir, no seu n.º 1, os agrupamentos de concorrentes, dispunha no seu n.º 2 que «cada uma das entidades que compõe o agrupamento deve apresentar os documentos que são exigíveis para acompanhar as propostas ou candidaturas». Ora, já vimos que, «in casu», um desses «documentos» era o que comprovaria a titularidade da licença para o exercício da actividade a contratar no âmbito dos lotes 2 e 3. Daí que aquele art. 32º, n.º 2, apontasse claramente para a necessidade de também a A... e não apenas a B... exibir o dito licenciamento – sob pena de se seguir a exclusão de ambos os concorrentes. Contra este resultado, que a letra do preceito imediatamente sugere, as recorrentes invocam a «ratio» da norma e ensaiam uma sua interpretação que se pretenderá correctiva, mas que parece abrogante: pois acabam por concluir que o dever nela atribuído a «cada uma das entidades» agrupadas não é, afinal, o dever de «cada uma» – razão por que não teria de ser cumprido por todas.

Ora, a tese das recorrentes não é convincente ou, sequer, persuasiva. É normal que os concorrentes detenham as qualidades necessárias à realização da prestação a que se pretendem obrigar e é extravagante que alguém queira ser parte num contrato que não pode cumprir. E estas considerações são sobretudo operatórias sempre que a prestação seja de um único tipo – como sucede «in casu», em que ela consiste no fornecimento de um certo género de refeições (as dos lotes 2 e 3, sujeitas a um «sistema de confecção diferida»). A fazer fé na interpretação das recorrentes, teríamos que a A.., se voltasse ao concurso e acaso o vencesse, obrigar-se--ia a fazer algo que, por falta da referida licença, lhe é subjectivamente impossível – sendo precisamente esse género de consequências que a previsão do art. 32º, n.º 2, visa evitar.

Talvez se possa conceber uma interpretação restritiva desse art. 32º, n.º 2, nos casos em que, inclinando-se o concurso à celebração de um contrato com pluralidade de prestações, as entidades agrupadas repartam tarefas de índole diversa que suponham diferentes aptidões ou capacidades. Então, não seria absurdo ou despropositado pensar que a exigência legal de que se exibam documentos acompanharia aquela repartição – assim se recuperando a linha de entendimento das ora recorrentes. Mas essa não é com certeza a hipótese dos autos, em que a prevista prestação contratual, embora continuada, é de um tipo único e, portanto, insusceptível de uma tal divisão.

Deste modo, o art. 32º, n.º 2, do DL n.º 197/99 não admite «in casu» o sentido que as recorrentes lhe emprestam. Mas há mais. Ainda que concedêssemos que, a título excepcional, a norma consente a extensão a todo um agrupamento dos requisitos detidos por um único dos seus membros, continuaria a ser seguro que ela não proíbe que os instrumentos reguladores do concurso imponham o dever de comprovação dos requisitos a todas as entidades agrupadas – pois a dimensão permissiva que assim discerníssemos no preceito não implicava, «ea ipsa», uma consequência proibitiva. Ora, o n.º 11.5 do programa do concurso dispunha que, «no caso de agrupamento de concorrentes, cada uma das entidades que o compõe deve apresentar os documentos referidos nos números anteriores» – entre os quais se incluía o «documento comprovativo do licenciamento da firma para preparação de pratos pré-cozinhados». Aquela exigência, tão claramente formulada, não pode ser vista como uma transposição irreflectida e mecânica do art. 32º, n.º 2, do DL n.º 197/99, e antes significa o estabelecimento de uma regra apropriada à singularidade do concurso. Sendo assim, e ante a impossibilidade de se defender que o n.º 11.5 diz o contrário do que enuncia, mostra-se adquirido que a A... tinha, pelo menos à luz do programa do concurso, de comprovar o licenciamento referido – e que, não o tendo feito, ela e a B... deviam ser excluídas, como o júri deliberou. Nesta conformidade, o acto de exclusão do agrupamento formado pelas duas primeiras recorrentes mostra-se imune ao vício de violação de lei que elas lhe atribuíram «ab initio litis». Pelo que a sentença do TAC de Sintra, que julgou a acção improcedente nessa parte, e o aresto do TCA-Sul, que manteve o decidido na 1.ª instância, decidiram com acerto o assunto sobre que atrás nos debruçámos.

Passemos à segunda «quaestio juris», que concerne à exigibilidade da mesma licença administrativa em relação à C... Esta recorrente concorrera aos lotes 2 e 3, indicando logo como sua subcontratada a B...; e foi excluída do procedimento por não ser titular dessa licença, embora a B... o fosse. Na óptica das recorrentes, esse acto de exclusão é ilegal; mas, e para além do que já dissemos, é flagrante a sua falta de razão perante o que se estatui no art. 96º, n.º 2, do DL n.º 197/99.

Este preceito apresenta a redacção seguinte: «no caso de o concorrente propor a subcontratação de bens ou serviços, a proposta deve ainda ser acompanhada, relativamente às entidades a subcontratar, dos mesmos documentos exigidos no programa do concurso ao concorrente para comprovação da respectiva capacidade técnica». Assim, é racionalmente inadmissível ver na norma a afirmação de que o concorrente estaria dispensado de apresentar os documentos exigidos; pois o que ela inequivocamente prevê é uma extensão à entidade a subcontratar daquele dever de exibir os documentos – dever esse radicado e mantido na esfera jurídica do concorrente. Aliás, isto é tão claro que não necessita de qualquer argumentação em seu reforço, já que o sentido do preceito é evidente e as evidências constatam-se.

Sendo as coisas necessariamente assim, o júri andou bem ao excluir do procedimento a C..., que carecia de uma licença indispensável ao exercício da actividade a que se referiam os lotes 2 e 3 e cuja permanência no concurso não dependia do licenciamento de que a B... beneficiasse. E, por isso, a sentença da 1.ª instância e o acórdão recorrido mostram-se exactos também neste ponto, merecendo o aresto «sub judicio» inteira confirmação.

Assim, a presente revista soçobra por completo. À actual inutilidade das primeiras dez conclusões, relacionadas com a admissibilidade do recurso, somam-se a improcedência ou a irrelevância das seguintes. Nestas últimas, há a destacar a fragilidade dos argumentos usados, seja devido à precipitada transposição, para o caso em presença, de jurisprudência referente a outros diplomas e realidades, seja pela insistência infecunda na afirmação de que a A...e a C... não prestariam as refeições previstas para os lotes 2 e 3, seja ainda pelo simplismo com que as normas legais e regulamentares foram interpretadas pelas recorrentes. E resta dizer que está fora do «thema decidendum» desta revista a violação do «princípio da concorrência», alegada na conclusão 26.ª, pois que se trata de matéria nova, não invocada pelas recorrentes no TAC nem decidida pelas instâncias.

Nestes termos, acordam em negar a presente revista e em confirmar integralmente o acórdão recorrido.

Custas pelas recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 18 UC, embora reduzida a metade (art. 73º-E, n.º 1, al. d), do CCJ).

Lisboa, 26 de Junho de 2008. - Madeira dos Santos (relator) – Pais Borges – Rui Botelho.