Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
S. .... - SEGURANÇA, SA. (devidamente identificada nos autos), instaurou em 03/06/2014 no Supremo Tribunal Administrativo o presente Processo de Contencioso Pré-contratual contra o CONSELHO DE MINISTROS, identificando ainda como contra-interessada a P.................. – EMPRESA DE SEGURANÇA, SA (igualmente devidamente identificada nos autos) visando a impugnação do despacho de 08/05/2014, do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (PCM), proferido no âmbito do Procedimento nº 054AQ-SGPCM/2013, para aquisição de Serviços Combinados de Vigilância e Segurança e de Ligação a Central e Monitorização de Alarmes, a que corresponde o lote 24 ao abrigo do Acordo Quadro nº 3 da ANCP, que excluiu a sua proposta do mesmo procedimento e adjudicou-o à P.................. – Empresa de Segurança, S.A., cuja anulação peticionou, bem como a condenação da Entidade Demandada, Conselho de Ministros a admitir a proposta da Autora e, consequentemente, a adjudicar à Autora os serviços objecto do referido procedimento, celebrando com ela o contrato correspondente, assim como a abster-se de celebrar o contrato com a P.................. ou, caso o mesmo venha a ser celebrado, ser anulado
Por decisão do Colendo Juiz Conselheiro relator, de 10/09/2014 (fls. 448 ss.) foi julgada procedente a exceção de incompetência, em razão da hierarquia, daquele Tribunal para conhecer da presente ação, declarando competente o TAF de Sintra. A autora reclamou para a conferência do STA (fls. 458), que por acórdão de 23/10/2014 (fls. 498 ss.) julgou improcedente a reclamação confirmando o despacho do relator.
Remetidos os autos ao TAF de Sintra em 24/11/2014 (fls. 509) pela Mmª Juíza daquele Tribunal foi proferido o despacho-saneador de 12/12/2014 (fls. 513 ss.) no qual julgando procedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva do demandado CONSELHO DE MINISTROS absolvendo-o da instância. Daquela decisão a autora reclamou para a conferência, ao abrigo do artigo 27º nº 2 do CPTA, reclamação que foi desatendida pelo coletivo de juízes daquele Tribunal por acórdão de 26/01/2015 (fls. 598). Inconformada a autora interpôs recurso para este Tribunal Central Administrativo Sul (fls. 614 ss.), que por acórdão de 25/06/2015 (fls. 693 ss.), concedendo provimento ao recurso jurisdicional, considerou incorrer o acórdão recorrido na nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alínea b) do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA, ordenando a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que a conferência (formação coletiva de juízes), deduzida que foi a reclamação prevista no artigo 27º nº 2 do CPTA, apreciasse a questão, segundo o disposto nos nºs 3 e 4 do artigo 652º do CPC novo, observando o disposto no 154º do CPC novo, todos ex vi do artigo 1º do CPTA. Tendo os autos baixado ao TAF de Sintra em 23/07/2015 (fls. 714) foi então ali proferido o Acórdão de 10/09/2015 (fls. 712 ss.) em sede de reclamação para a conferência do decidido pela Mmª Juíza daquele Tribunal no despacho-saneador de 12/12/2014 (fls. 513 ss.), manteve o decidido, julgando procedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva do demandado CONSELHO DE MINISTROS absolvendo-o da instância.
Daquele Acórdão do TAF de Sintra a autora interpôs recurso (fls. 743 ss.) para este TCA Sul, ao qual foi concedido provimento por acórdão de 07/04/2016, tendo os autos baixado ao Tribunal a quo para que nele fosse proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento, para a correta identificação da entidade que deveria ser a demandada.
No seguimento do despacho de convite ao aperfeiçoamento (de 17/05/2016, a fls. 913) a autora apresentou Petição Inicial corrigida (de fls. 924 ss.) identificando como réus a (1) PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, (2) o ALTO COMISSARIADO PARA A IMIGRAÇÃO E DIÁLOGO INTERCULTURAL, IP (3) a CINEMATECA PORTUGUESA – MUSEU DO CINEMA, IP, (4) o INSTITUTO DO CINEMA E DO AUDIOVISUAL, IP (5) o INSTITUTO FINANCEIRO PARA O DESENVOLVIMENTO REGIONAL, IP (6) o INSTITUTO NACIONAL DE ESTATÍSTICA, IP e (7) o INSTITUTO PORTUGUÊS DO DESPORTO E JUVENTUDE, IP., e como contra-interessada a P.................. – EMPRESA DE SEGURANÇA, SA (todos devidamente identificados nos autos), os quais foram citados para a ação e a contestaram, e que foram considerados partes legítimas pelo Tribunal a quo em sede por sentença (saneador-sentença) proferida em 21/09/2016 (fls. 1184 ss.), sentença que, em sede de pronúncia quanto ao mérito da ação, a julgou procedente, anulando o ato de exclusão da proposta da autora e determinando a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta).
Inconformada com a decisão de procedência da ação proferida por aquela sentença de 21/09/2016 (fls. 1184 ss.) a Ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS dela interpôs o presente recurso (fls. 1245 ss.), pugnando pela revogação, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1ª No presente processo está em causa a cláusula legal estabelecida para a contratação pública proibindo a existência de preços anormalmente baixos (art.º 70º, nº 2, e), do Código dos Contratos Públicos;
2ª É entendimento firmado que tal cláusula tem por objetivo normalizar os mercados, que serão gravemente distorcidos se for admitido o aparecimento de concorrentes que apresentem “preços predatórios”, que não são compatíveis com os custos mínimos referentes às prestações a realizar;
3ª E, na verdade, deverá ter-se sempre em conta que a proposta de melhor preço nem sempre é uma boa proposta ou uma proposta séria;
4ª A cláusula da proibição ou do estabelecimento de restrições à admissibilidade de propostas com preços anormalmente baixos pretende evitar danos graves ao interesse público, já que, se não houver justificação para um tal preço, a proposta não é séria e vem, deste modo, prejudicar o interesse público;
5ª A lei (art.º 71º, nº 3 do CCP) impõe a obrigatoriedade de o concorrente que propôs um preço anormalmente baixo ser ouvido para poder apresentar as suas justificações para a apresentação de um tal preço, o que foi feito pela autora e ora recorrida;
6ª A única justificação apresentada pelo concorrente foi o de que teria custos com o pessoal afeto ao serviço em causa (serviço de segurança e vigilância) reduzido em 50%, já que iria concorrer aos incentivos financeiros previstos no Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e na Portaria nº 106/2013, de 14/3;
7ª É pacífico o entendimento (cf. Acórdão do STA de 7/1/2016, Processo nº 01021/15) de que os incentivos financeiros previstos na referida legislação (Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e Portaria nº 106/2013, de 14/3) não são automáticos, não são ope legis, estando dependente de candidatura que poderá, ou não, vir a ser aprovada;
8ª Em face desta resposta dada pela concorrente, o júri considerou que, na medida em que o preço anormalmente baixo só se justificava com base em benefícios financeiros cuja obtenção era incerta, a proposta devia ser excluída em face do disposto na alínea e) do nº 2 do art.º 70º do CCP;
9ª Na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente;
10ª Ora, na apreciação que a douta sentença ora recorrida fez, por um lado, da justificação apresentada pelo concorrente e, por outro, da decisão e da fundamentação do júri na exclusão da proposta, não se tomou em consideração que a aceitação de incentivos financeiros futuros, incertos e hipotéticos equivale à aceitação de uma proposta sem justificação para a existência de um preço anormalmente baixo;
11ª Na verdade, qual é, na substância, a diferença entre não justificar uma tal proposta e justificar com incentivos financeiros em relação aos quais não há qualquer grau de certeza na sua obtenção? Nenhuma!
12ª É por isso que, sempre salvo o muito respeito, a sentença recorrida fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea e) do nº 2 do art.º 70º do CCP;
13ª A interpretação feita pela douta sentença recorrida tem esta inapelável consequência: tornar “letra morta” a cláusula legal que impede a existência de propostas com preço anormalmente baixo;
14ª É que basta, à luz dessa interpretação, apresentar como justificação para um preço anualmente baixo a obtenção futura, incerta, hipotética, de determinados benefícios – se estes não se obtiverem, a proposta já foi adjudicada e, portanto, está em vigor um preço anormalmente baixo, contra a vontade, plenamente justificada, do legislador;
15ª É por isso que a douta sentença recorrida fez, repete-se, uma errónea interpretação e aplicação da alínea e), do nº 2 do art.º 70º do CCP;
16ª Como o fez, também, em relação à alínea f) do nº 2 do mesmo art.º 70º do CCP, disposição legal que impõe a exclusão de propostas em relação às quais se possa concluir que “… o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”;
17ª É que em face da justificação apresentada pela concorrente para o preço anormalmente baixo, justificação essa, recorde-se e repete-se, baseada em determinados apoios financeiros, a inexistência destes implicaria que, na execução do contrato público em causa, o concorrente atuaria em violação de normas legais e regulamentadas aplicáveis ao sector em causa, nomeadamente, quanto a custos obrigatórios do fator trabalho;
18ª Ora, é indiscutível que a proposta feita pela autora não cobre todos os custos salariais e sociais obrigatórios, se não obtiver os incentivos financeiros, sendo que estes são, como se viu, incertos, o que é suficiente para que a proposta tivesse sido – e bem – excluída;
19ª Por isso, e sempre salvo o devido respeito, a sentença recorrida interpretou e aplicou erroneamente o disposto na alínea f) do nº 2 do art.º 70º do CCP.
Também a autora S..... - SEGURANÇA, SA. inconformada com a sentença, na parte em que nela foi determinada a repetição do procedimento concursal (desde a fase do Relatório Preliminar - exclusão da proposta), dela interpôs recurso (fls. 1223 ss.), formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1) Tendo sido cumulados pedidos de anulação do acto que determinou a exclusão da proposta da S..... e de condenação da entidade demandada a admitir e a adjudicar a proposta da S....., tendo o tribunal a quo decidido que o fundamento de exclusão da proposta da S..... não se verifica e procedido à anulação do acto de exclusão, resultando dos factos provados que, se a proposta for admitida, ficará ordenada em primeiro lugar (por o critério de adjudicação ser o do mais baixo preço e a S..... ter apresentado o preço mais baixo) , o Tribunal a quo devia ter decidido pela procedência de todos os pedidos nos precisos termos em que foram formulados pela S.....;
2) Porquanto, nessas circunstâncias, a admissão e a adjudicação da proposta da S..... e a celebração do contrato apresentam-se como actos vinculados ou, pelo menos, como a única solução legalmente possível.
3) No caso concreto, a S..... cumulou os pedidos de:
• Anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da Autora e que adjudicou à P.................. os serviços objecto do procedimento n.º 05AQ-SGPCM/201 3;
• Condenação da Presidência do Conselho de Ministros a admitir a proposta da Autora e, consequentemente, a adjudicar à Autora os serviços objecto do identificado procedimento;
• Anulação dos contratos celebrados entre as Entidades Demandadas e a P.................. no âmbito do identificado procedimento;
• Condenação das entidades demandadas a celebrar os contratos com a Autora.
4) Foram dados como provados os seguintes factos:
• O critério de adjudicação é o do mais baixo preço [cf. alínea D) da fundamentação de facto)
• A S..... propôs o preço de €6.932.863,20 [cf. alínea H) da fundamentação de facto)
• As restantes concorrentes propuseram os seguintes preços:
• 2………Gália - Consórcio ……. - Serviços de Vigilância e Segurança 7.465.952,08
• C............. - Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, S.A. €7.067.042, 17
• Grupo …. - Vigilância e Prevenção Electrónica, Lda. €7.866.71 2,65
• P.................. - Empresa de Segurança, S.A. €7.050.1 59, 15
• P......... - Companhia de Segurança, Unipessoal, Lda. €7.067.042, 17
• S........ - Serviços e Tecnologias de Segurança, S.A. €7.067.042, 17 [cf. alínea G) e J) da fundamentação de facto)
• A proposta da S..... foi excluída com fundamento nas alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP [cf. alínea J ) e L) da fundamentação de facto)
5) Como resulta dos factos provados, se a proposta da S..... for admitida, ficará ordenada em primeiro lugar já que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço e a S..... propôs o preço mais baixo.
6) Uma vez anulado o acto de exclusão da proposta da Autora, constitui acto vinculado o da admissão da proposta.
7) No momento procedimental próprio, o júri analisou as propostas nos termos e para os efeitos previstos no artigo 70º do CCP e, consequentemente, aferiu, relativamente a cada uma, se se verificava alguma das causas de exclusão previstas em tal disposição;
8) Tendo entendido que se verificava relativamente à proposta da S..... a causa de exclusão prevista na alínea e) e na alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP;
9) O que significa que entendeu igualmente que não havia outra causa para a exclusão da proposta da S
10) É, pois, patente que a análise das propostas que competia ao júri fazer já teve lugar no decurso da fase instrutório do procedimento administrativo;
11) Procedimento que culminou com a decisão de exclusão impugnada nos presentes autos.
12) Pelo que, tendo o tribunal a quo decidido pela ilegalidade e consequente invalidade dessa decisão, teria que ter determinado a admissão da proposta da S
13) Com efeito, Tendo sido Invalidado o acto de exclusão da proposta a qual teve como fundamento uma única causa, afastado tal fundamento, a Administração apenas pode tomar a decisão contrária - a da admissão da proposta (cfr. arts. 70º, nºs 1 e 2, 122°, nºs 1 e 2, 124°, 146°, nºs 1, 2 e 3 e 148º, nº 1, todos do CCP) (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Setembro de 2016, proferido no processo 0568/16).
14) E teria que ter determinado a adjudicação da proposta da S
15) Com efeito, E admitida a proposta, ficando a Recorrente graduada em primeiro lugar, uma vez que o critério estabelecido no concurso é o do mais baixo preço (sendo o por ela apresentado o mais baixo), o acto de adjudicação constitui-se como um acto legalmente devido, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar (cfr. arts. 36° e 76° do CCP) (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Setembro de 2016, proferido no processo 0568/16)
16) Quando é adaptado o critério de adjudicação do mais baixo preço as propostas são avaliadas, comparadas e classificadas apenas de acordo com o atributo preço [artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 74.º n.º 2 do CCP).
17) A aplicação deste critério e a determinação do preço mais baixo entre os diversos preços oferecidos envolve apenas uma comparação objectiva entre os preços apresentados nas propostas admitidas, não implicando a apreciação de conceitos indeterminados, nem a formulação de qualquer juízo de maior ou menor subjectividade sobre mérito, de conveniência ou oportunidade, nem qualquer escolha subjectiva nem quaisquer especiais conhecimentos técnicos.
18) Como o critério do mais baixo preço é totalmente objectivo, sendo possível determinar-se, sem margem para dúvidas, qual é a proposta de preço mais baixo, a adjudicação desta proposta assume um caracter necessário e automático, constituindo um acto vinculado, ou pelo menos um acto em que apenas é possível identificar uma solução como legalmente possível [Acórdãos do TCAS de 12-05-2011, processo 07382/11 e do TCAN de 04-12-2015, processo 00467/15.2BEAVR)
19) Pelo que se conclui que o Tribunal a quo, para além de ter anulado o acto de exclusão da proposta da S....., devia ter:
- anulado o acto de adjudicação à P..................;
- condenado a Entidade Demandada a admitir a proposta da S..... e, consequentemente, a adjudicar à S..... os serviços objecto do procedimento
- anulado os contratos celebrados entre as Entidades Demandadas e a P..................; E
- condenado as entidades demandadas a celebrar os contratos com a S
20) Ao ter determinado a repetição do procedimento concursal, a sentença recorrida violou os artigos 66.º n.º 2, 71 .º n.º 2 e 95.º n.º 1 e 3 do CPTA, os artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 2, 74.º n.º 1 al. b) e 2, 76.º , 104.º e 146.º n.º 2 do CCP, os artigos 552º, n.º 1, al. e) e 609.º n.º1 do CPC, e os princípios da tutela jurisdicional efectiva, do dispositivo e do pedido.
21) Pelo que deverá ser revogada e substituída por Acórdão que condene as Recorridas nos termos peticionados pela Recorrente com o que se fará JUSTIÇA!
A ré CINEMATECA PORTUGUESA – MUSEU DO CINEMA, IP, aderiu ao recurso interposto pela ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, ao abrigo do disposto no artigo 634º nºs 2 alínea b) do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA, tendo apresentado contra-alegações relativamente ao recurso interposto pela autora STRING – SEGURANÇA, SA (fls. 1269 ss.), pugnando pela improcedência desse recurso, formulando o seguinte quadro conclusivo:
A) O acto impugnado não é ilegal, devendo proceder o recurso interposto pela Ré PCM, a que se adere;
B) Sem conceder, caso assim não se entenda, da anulação do acto impugnado não resulta efeito diferente dos que constam da douta sentença recorrida,
C) A anulação do acto de exclusão, nos termos em que foi praticado, tem por efeito imediato a repetição do relatório preliminar que inicialmente a projectou, no âmbito do qual pode a proposta da Recorrente ser excluída novamente - apenas não o podendo ser com o mesmo fundamento;
D) E, ainda que se decida, como pretende a Autora, que a proposta deveria ser necessariamente admitida e graduada em primeiro lugar naquele relatório, daí não decorre automaticamente a celebração do contrato;
E) Entre o novo relatório preliminar e a celebração do contrato existem formalidades a cumprir - audiência prévia, apresentação dos documentos de habilitação, prestação de caução -- das quais podem decorrer a não adjudicação ou a sua caducidade;
F) Nesta medida, não se pode aceitar como actos estritamente vinculados dos demandados, a que devessem ser incondicionalmente condenados, a adjudicação e a celebração dos contratos.
G) Por outro lado, caso se entenda que da anulação do acto de exclusão da Recorrente decorre, obrigatoriamente, a obrigação de celebrar os contratos a que se dirigia o procedimento - no que não se concede -, sempre teria de se considerar verificada a circunstância que a lei prevê no artigo 45º-A do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, porquanto os contratos já se encontram integralmente executados.
H) Não é possível, também por este motivo, retirar da anulação do acto os efeitos que vem pedidos no recurso interposto pela Recorrente.
Relativamente ao recurso interposto pela ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS contra-alegou a autora SRONG – SEGURANÇA, SA (fls. 1287 ss.), pugnando pela sua improcedência, tendo concluído formulando o seguinte quadro conclusivo:
I. A jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal Administrativo já decidiu que:
· O preço pode ser inferior ao valor que resulta dos encargos legalmente impostos, porquanto "não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património." (cf. Acórdão do STA de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo 0912/12)
· "LII. Note-se que da análise das propostas de cada concorrente, mormente, do seu preço, não deriva ou não decorre, lógica e necessariamente, que aquele vá cumprir ou não as suas obrigações legais e contratuais, se o conseguirá vir a fazer ou não, tanto mais que, isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pela simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele." (cf. Acórdão do STA de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15)
· A previsão da alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP não integra a situação da proposta de preço inferior aos encargos legalmente impostos porque "o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho" (cf. Acórdão do STA de 3 de Dezembro de 2015, proferido no processo 0657/15 - e, no mesmo sentido, Acórdão do STA de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15)
· "A alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP prevê apenas a exclusão de propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares imperativamente aplicáveis ao contrato em si mesmo e já não às relações do concorrente com outras entidades terceiras e estranhas ao contrato", como é o caso da Segurança Social, dos trabalhadores ou da Autoridade Tributária e Aduaneira (cf. Acórdão do STA de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15).
II. Não há no CCP qualquer disposição no sentido da obrigatoriedade de o preço da proposta dever cobrir necessariamente todos os custos legais necessários à realização da prestação a contratar e/ou qualquer disposição a mandar excluir uma proposta cujo preço não cubra esses custos.
III. É ilegal e, como tal, inaceitável, a exclusão de propostas de preço com fundamento na sua alegada insuficiência para suportar os encargos legalmente impostos porquanto não existe na lei disposição que imponha que o preço duma prestação de serviços deva incluir todos os custos inerentes à prestação do serviço em causa ou que proíba a prestação de serviços com prejuízo.
IV. O cumprimento das obrigações legais e regulamentares em matéria de custos laborais e sociais não é assegurado através da imposição de um preço mínimo alegadamente suficiente para cobrir estes custos:
V. O cumprimento das obrigações laborais e sociais já está acautelado por outros meios adequados, a saber, pela exigência prevista no CCP de demonstração documental da regularidade da situação da empresa e pela fiscalização pelas entidades competentes.
VI. Está vedado às entidades adjudicantes, fora do âmbito da verificação da idoneidade dos concorrentes, aferida através da verificação da existência dos impedimentos previstos no artigo 55º e dos documentos de habilitação exigidos pelo artigo 81º do CCP, a formulação de juízos a respeito do incumprimento da legislação social e laboral que derivem do montante do preço proposto.
VII. Do preço proposto, seja ele superior ou inferior ao valor dos encargos impostos pela legislação laboral, social ou outra não decorre o cumprimento ou o incumprimento pelo concorrente desses encargos.
VIII. Não estamos perante um problema de proposta mas perante uma questão de cumprimento ou incumprimento de obrigações futuras do adjudicatário para com terceiros, questão para a qual concorrem outras variáveis.
IX. A sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação correcta da alínea f) do n.º 2 do artigo 70° do CCP porquanto a proposta violadora desta disposição não é aquela cujos preços alegadamente não reflectem os custos salariais e sociais mas antes a que contém elemento contrário aos normativos legais e regulamentares, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar esse elemento, desrespeite tais normativos, o que tem de ressaltar de imediato da proposta apresentada, situação na qual, como bem decidiu o tribunal a quo, não se enquadra a proposta da S
X. Improcede, pois, o alegado pela Recorrente nas conclusões 16ª a 19ª das alegações de recurso.
XI. A previsão de um preço anormalmente baixo como lactar de exclusão das propostas destina-se a evitar o risco de incumprimento do contrato pelo adjudicatário;
XII. E não para garantir o cumprimento futuro pelo adjudicatário das obrigações para com entidades terceiras ao contrato, como é o caso dos trabalhadores ou da segurança social;
XIII. Pois, para tal existem, como vimos, outros mecanismos legalmente previstos e adequados para o efeito.
XIV. Sendo, por conseguinte, absolutamente errada a alegação feita pela Recorrente na conclusão 2ª das suas alegações de que a norma do artigo 70º n.º 2 alínea e) do CCP se destina a impedir "o aparecimento de concorrentes que apresentem "preços predatórios", que não são compatíveis com os custos mínimos referentes às prestações a realizar".
XV. O Supremo Tribunal Administrativo já decidiu pela admissibilidade de repercussão no preço a propor em procedimentos de contratação pública do valor resultante das medidas de apoio à contratação ainda que, à data de apresentação das propostas, tais medidas ainda não tenham sido concedidas ou sequer requeridas (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15, de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15 e de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15)
XVI. A margem de livre decisão administrativa é objecto de controlo judicial por via dos aspectos vinculados dessa actuação, os quais configuram os limites da actividade autodeterminada da Administração e que resultam, desde logo, da sujeição de toda a actividade administrativa ao bloco de legalidade, o qual abrange as normas e princípios constitucionais, o direito comunitário, a lei no sentido formal do artigo 112º n.º 1 da CRP, os regulamentos administrativos e os princípios gerais a que se encontra sujeita a actividade administrativa, em especial, o princípio da concorrência que determina predominantemente a proibição de práticas procedimentais susceptíveis de impedir, limitar ou restringir a concorrência.
XVII. O tribunal pode sindicar a decisão de exclusão da proposta de preço anormalmente baixo no sentido de verificar se se mostra violadora do princípio da concorrência e do princípio da proporcionalidade nas suas vertentes de adequação, necessidade e equilíbrio.
XVIII. No caso concreto, a exclusão da proposta da S..... viola de forma grosseira o princípio da concorrência e o princípio da proporcionalidade.
XIX. A circunstância da concessão das medidas de apoio à contratação depender da verificação dos requisitos previstos na lei não torna a proposta de preço que as contemple uma proposta irrealizável ou impossível, hipotética ou aleatória e, consequentemente, não justificada como alega a recorrente.
XX. Os requisitos legais estão formulados em termos objectivos pelo que é possível a um empregador saber se a sua candidatura vai ou não ser aprovada.
XXI. Uma vez preenchidos os requisitos, as medidas são concedidas, não podendo o Estado recusá-las por motivos de conveniência, oportunidade ou outros.
XXII. A circunstância de a S..... ter formado o preço proposto com base nas medidas de apoio à contratação resulta do facto de a mesma saber que preenche os requisitos para a sua obtenção.
Mais,
XXIII. A S..... não declarou na sua proposta que o preço era apresentado na condição de tais medidas serem concedidas ou que apenas celebraria e/ou executaria o contrato se tais medidas fossem concedidas;
XXIV. Como salienta o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, preterido no processo 01021/15 cujo entendimento é aqui inteiramente aplicável:
"XL. não se extrai, dos seus termos e no contexto do procedimento e demais factualidade lograda provar, que hajam sido definidas prestações ou assumidos compromissos irrealizáveis e impossíveis, que hajam sido enunciados pressupostos ou apostas quaisquer condições hipotéticas, aleatórias, resolutivas e/ou excepcionais, nem que, pelo teor indeterminado e vago dos seus termos, se haja aberto o campo à incerteza, à falta de clareza.
XLI. O preço proposto pela A./recorrente não se mostra dependente ou condicionado à verificação ou realização de qualquer condição, mormente, em momento algum se surpreende dos termos da proposta que o preço ali aposto seja não aquele mas outro ( ...) mercê da dependência do mesmo em face ou função do que viesse a ser obtido ou decidido no quadro dos procedimentos relativos às "medidas de apoio à contratação", ou que existisse lugar à sua revisão ou alteração em função do desfecho de tais procedimentos, irrelevando, neste contexto e para o julgado, a questão relativa ao facto da concessão daquelas medidas de apoio estar dependente da apresentação de candidatura e da obtenção de aprovação, não existindo aquisição de direito aos mesmos ope legis por sem necessidade da intermediação de qualquer acto administrativo.
XXV. A tese da recorrente não tem enquadramento legal no artigo 56º do CCP.
XXVI. Na sua proposta, a S..... assumiu o compromisso de afectar vigilantes ao abrigo do DL 89/95 e da P 106/2013;
XXVII. E fê-lo de forma clara e firme, sem ambiguidades nem condições;
XXVIII. Não podendo, pois, entender-se que a sua proposta está formulada em termos dubitativos ou hipotéticos, vagos ou indeterminados.
XXIX. A proposta é uma promessa de contratar; não é contratar nem é executar as prestações contratuais.
XXX. O que o CCP exige é que a assunção do compromisso de contratar seja séria, firme e certa e que isso seja apreensível da proposta apresentada;
XXXI. Não exige que o proponente prove que dispõe já das condições e dos meios para realizar as prestações contratuais a que se comprometeu em caso de adjudicação.
XXXII. E por isso é que a exigência de demonstração da concessão das medidas de apoio à contratação (e portanto da contratação dos trabalhadores) não tem suporte legal.
XXXIII. Apenas após a celebração do contrato e aquando do início da sua execução é que o co-contratante da Administração está obrigado a afectar os meios (materiais e humanos) à prestação de serviços a que se obrigou nos termos propostos;
XXXIV. Nada mais lhe podendo ser exigido em fase de apresentação de proposta.
XXXV. Veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19 de Junho de 2015, processo 01646/14.SBESNT:
"não assiste razão à Recorrente quando sustenta que as medidas de apoio à contratação têm de estar já concedidas à data da apresentação da proposta contratual a concurso ou a outro procedimento pré-contratual, sob pena de a proposta em causa não poder ser tomada como séria e firme, devendo, por isso, ser excluída do procedimento concursal, no caso, a da adjudicatória Sg
Com efeito, o alegado não tem enquadramento legal, desde logo, porque a proposta da ora Recorrida Sg… harmoniza-se com o disposto no artigo 56.º n.º 1 do CCP enquanto declaração mediante a qual manifestou à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo como se dispôs a fazê-lo, dela não resultando qualquer condição de os incentivos à contratação serem concedidos, nem que o preço proposto o foi com essa condição.
Depois, o facto de a concorrente adjudicatória ter declarado na sua proposta a susceptibilidade de beneficiar de um incentivo à contratação traduz um risco que recai sobre a sua esfera jurídica: dentro da respectiva liberdade de organização empresarial, a concorrente optou por apresentar a proposta nos moldes em que o fez - correndo assim por sua conta o risco de obter, ou não, o benefício à contratação - estratégia que não lhe estava vedada nem aos demais candidatos: se o benefício não vier a ser concedido, a única consequência que daí advém é a obrigatoriedade da concorrente manter o preço da proposta e cumprir os encargos salariais e sociais correspondentes, pagando a taxa social única ou a retribuição do trabalhador por inteiro.
XXXVI. Improcede, pois, todo o alegado nas conclusões 8ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª e 15ª das alegações da recorrente.
Sendo que a Ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS apresentou também contra-alegações relativamente ao recurso interposto pela autora S..... – SEGURANÇA, SA, pugnando pela sua improcedência, expendido a final o seguinte quadro conclusivo:
1ª Num procedimento concursal referente à aquisição de serviços combinados de vigilância e de segurança e, ainda, de ligação à Central e Monitorização de Alarmes, a proposta apresentada pela ora recorrente foi excluída por ter apresentado um “preço anormalmente baixo” e a justificação aduzida pela recorrente não ser de aceitar;
2ª Não se conformando com essa decisão, a recorrente intentou uma ação administrativa especial com processo urgente relativo a Contencioso Pré- Contratual, nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 101º e 46º do CPTA;
3ª Nessa ação, impugnou o despacho de exclusão da sua proposta e de adjudicação dos serviços a uma outra entidade, por considerar ilegal a referida exclusão com fundamento no “preço anormalmente baixo”;
4ª Nessa ação, foi pedida também a condenação da entidade adjudicante a admitir a proposta da concorrente e, consequentemente, a adjudicar-lhe os serviços objeto do referido procedimento, celebrando com ela o contrato ou, caso viesse a ser celebrado o contrato com a outra entidade, a anular tal contrato;
5ª A sentença recorrida julgou ilegal a exclusão da proposta da ora recorrente com base na existência de “preço anormalmente baixo”;
6ª Porém, a sentença recorrida não julgou procedentes os restantes pedidos da recorrente, isto é, a condenação da entidade demandada a admitir a sua proposta, bem como o pedido de anulação de ato de adjudicação final ou do contrato entretanto celebrado com outra entidade;
7ª É contra estes últimos segmentos da sentença que foi intentado o presente recurso;
8ª Porém, ao invés do defendido pela recorrente, a sentença recorrida, quanto a esses aspetos, não merece qualquer censura.
9ª É que, quer a decisão do júri, quer a análise feita pela sentença recorrida, assentou, apenas e só, na questão do “preço anormalmente baixo”;
10ª Ora, a eventual admissão da proposta da recorrente, e a eventual anulação do acto de adjudicação ou do contrato entretanto celebrado com outro concorrente, depende da consideração de que não existem outros elementos para a exclusão da proposta ou, numa outra perspetiva, que estão reunidos todos os pressupostos legais para a admissão da proposta da recorrente e para a sua consideração como a melhor proposta;
11ª Tal apreciação não foi feita, nem pelo júri do concurso, nem pela sentença recorrida, razão pela qual, e bem, a sentença não julgou procedentes tais pedidos.
Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificada, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu Parecer (fls. 1330 ss.) no sentido de não dever ser dado provimento a nenhum dos recursos interpostos, nos seguinte termos:
«Analisando os factos e aplicando o direito decidiu o tribunal a quo julgar procedente por provada a acção e
I. Anular o acto de exclusão da proposta da ora Autora;
II. Determinar a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta da ora Autora (inclusive).
Com o decidido não se conformou, nem a A., nem a Entidade Demandada, as quais interpuseram o competente Recurso Jurisdicional, pugnando, ambas, pela alteração de decidido.
Os recursos trazem à reapreciação deste TCA Sul a decisão de mérito proferida na acção, sendo certo que são as conclusões da Alegação dos Recorrentes que delimitam o objecto e o âmbito do recurso ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso que encontrem nos autos os elementos necessários à sua consideração (cf. artº 635º nº 4 do CPC, ex vi artº 1º do CPTA).
É nosso entendimento que aos recorrentes não assiste razão e que devem improceder todas as conclusões.
Considerou a Sentença recorrida, apoiando-se em jurisprudência já existente que “… estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos…”, considerando que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95 e na Portaria n.º 106/2013 que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP.
Acolhendo a aludida jurisprudência, considerou o tribunal a quo que a decisão impugnada é ilegal ao considerar que com o preço proposto a ora Autora não respeitou os custos mínimos relacionados com o trabalho (alínea N) do probatório), por não ter feito prova de que, em virtude da contratação do pessoal com o qual iria celebrar os contractos com vista à prestação de serviços em causa, já lhe haviam sido efectivamente atribuídos os apoios previstos no DL 89/95 e na Portaria nº106/2013. É que, como considerou, “ a atribuição daquelas medidas de apoio à contratação naõ é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão”; a norma referida é assim contrariada, de acordo com o decidido no Acórdão do STA.
Nesta perspectiva, o entendimento do júri do concurso, confirmado pela decisão impugnada ao não aceitar a justificação dada pela ora Autora, quanto ao preço anormalmente baixo nos termos e para efeitos do art. 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, al. e) e do art. 71º do CCP, contraria as citadas normas ao considerar, como se refere no Relatório Final que “ a exclusão da proposta do concorrente S..... se deveu ao facto “em si mesmo, de a proposta apresentada ter implícitas a concessão das medidas de apoio á contratação legalmente previstas, mas sim ao facto de a proposta se basear nessa mera possibilidade, podendo as medidas em causa serem ou não concedidas ”.
É, aliás, ponto assente, como considerou o STA (Rec. 1021/15, acessível in www.dgsi.pt) que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/factores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013. Até porque se trata de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas.
Sendo assim, concordamos com o decidido quando se julgou que não podia o Júri considerar que a proposta apresentada não observava os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e das demais normas regulamentares invocadas, sem justificar o que, face aos preços e encargos apresentados na proposta, o determinaram nessa conclusão, porquanto o único argumento de que “o apoio invocado na Nota suplementar” ainda não se encontrava efectivamente concedido, não pode ser aceite nos termos e para efeitos de exclusão da proposta nos termos da alínea e) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Pensamos também que o Júri deveria ter aceite a justificação da A., no tocante à sua proposta de preços “anormalmente baixos” o que não é proibido pelo artº 71º nº 3 do CCP.
Quanto à invocada violação do princípio da igualdade por ter sido exigido à A. a prova da contratação dos trabalhadores que seriam afectos à prestação de serviços, exigência que, não sendo feita aos restantes concorrentes, se traduz, também, na violação do princípio da concorrência porque, na prática, se impede o acesso ao procedimento da generalidade dos operadores económicos capazes de oferecer preços mais vantajosos para a entidade adjudicante com base na utilização de mecanismos que a lei prevê.
Sendo assim, como entendemos que é, afigura-se-nos que o pedido de anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da Autora, com fundamento nas alíneas e) e f) do nº 2 do art. 70º do CCP não podia deixar de ser, como foi, anulada.
Tal não significa, porém que essa anulação tenha como consequência directa, a adjudicação dos trabalhos à A., uma vez que a sua inclusão – ao invés da exclusão – no concurso não a posiciona automaticamente em primeiro lugar; como bem se decidiu anulada a exclusão da A. importa apreciar a sua posição face ao concurso e averiguar se ela satisfaz os restantes requisitos para poder ser posicionada no primeiro lugar e nessa posição poder ser a adjudicatária. Foi, assim, correcta a anulação do procedimento a partir do momento em que se verificou a exclusão da A. e correcta foi a determinação de que o mesmo deve ser retomado nesse ponto e repetido até final, improcedendo todas as conclusões (cf. fls 1233 a 1240) do recurso da A .
Quanto ao recurso da Entidade Demandada, também diremos que o mesmo não merece provimento pelas razões supra aduzidas, quer quanto ao tratamento da proposta da A., a qual não deve ser vista, apenas, como uma proposta de preço anormalmente baixo, quer quanto à circunstância de a mesma acabar por ser impedida de utilizar mecanismos de apoio ao emprego, a que têm acesso a generalidade dos agentes económicos - acabando ela própria por ser discriminada e prejudicada por violação do princípio da igualdade e da livre concorrência - o que não está previsto em nenhuma disposição do CCP.
Sendo assim tanto basta para que este Tribunal deva manter a Sentença recorrida, uma vez que a mesma se mostra correcta, está bem fundamentada e ancorada em jurisprudência existente, não merecendo qualquer censura designadamente a que lhe faz o recorrente.
Aos recursos interpostos não deve, em nosso entender, ser concedido provimento.»
Sendo que dele notificadas as partes do mesmo, apenas a recorrente S..... – SEGURANÇA, S.A. se apresentou a responder (fls. 1349 ss.) argumentando que, ao contrário do afirmado no douto parecer, deveria ser graduada em primeiro lugar no procedimento sindicado.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea c) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, vêm interpostos dois recursos independentes dirigidos ambos à sentença de sentença de 21/09/2016 (fls. 1184 ss.) do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra:
- um interposto pela ré PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS (a fls. 1245 ss.), pugnando pela revogação da decisão que anulou o ato de exclusão da proposta da Autora, por errada interpretação e aplicação, do artigo 70º nº 2 alíneas e) e f) do CCP, e sua substituição por decisão que julgue improcedente a ação, mantendo-se o ato impugnado;
- outro interposto pela autora S..... - SEGURANÇA, SA. (a fls. 1223 ss.), pugnando pela revogação da sentença na parte em que nela foi determinada a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta), pugnando pela revogação da sentença recorrida, nessa parte, por violação dos artigos 66.º n.º 2, 71 .º n.º 2 e 95.º n.º 1 e 3 do CPTA, os artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 2, 74.º n.º 1 al. b) e 2, 76.º , 104.º e 146.º n.º 2 do CCP, os artigos 552º, n.º 1, al. e) e 609.º n.º1 do CPC, e dos princípios da tutela jurisdicional efetiva, do dispositivo e do pedido, e sua substituição por outra que anule o ato de adjudicação à contra-interessada P.................. e os contratos com ela celebrados, condene a Entidade Demandada a admitir a proposta da S..... e, consequentemente lhe adjudique os serviços objeto do procedimento pré-contratual, celebrando com ela os respetivos contratos.
Importa, assim, começar por conhecer, do primeiro recurso, com apreciação do invocado erro de julgamento.
E só caso o mesmo venha a ser improcedente, mantendo-se, por conseguinte, o julgamento de procedência da pretensão anulatória dirigido ao ato de exclusão da proposta da autora feito na sentença recorrida, haverá que conhecer do segundo dos recursos, apreciando e decidindo os invocados erro de julgamento.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A- De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
A- A Secretaria-Geral lançou o procedimento nº 054AQ-SGPM/2013 para aquisição de Serviços Combinados de Vigilância e Segurança e de Ligação a Central e Monitorização de Alarmes, a que corresponde o lote 24 ao abrigo do Acordo Quadro nº 3 da ANCP, que se rege pelo Convite e Caderno de Encargos juntos como doc. 1 e 2 à p.i. e ambos materializados no processo administrativo (PAA) cujos conteúdos aqui se dão por integralmente reproduzidos;
B- Do Caderno de Encargos resulta que o Procedimento tem por objecto a prestação de serviços de vigilância e segurança ao abrigo do lote 24 do acordo quadro (cf. cláusula 2ª), destacando-se o seguinte:
“(…) Cláusula 4ª – DURAÇÃO DOS CONTRATOS
1. A duração dos contratos das prestações de serviços a celebrar com cada entidade adquirente depende da respectiva data de outorga, a qual funcionará como data de entrada em vigor do contrato.
2. Independentemente da data efectiva de início de cada prestação, a cessação de todos os contratos ocorrerá, em simultâneo, a 31 de Dezembro de 2015.
(…)
«Texto no original»
C- O “preço anormalmente baixo” mediante a aplicação dos preços unitários atrás estabelecidos e face às necessidades identificadas no Anexo II do Caderno de Encargos, é o que for inferior a €7.067.042 – acordo;
D- Do Convite destaca-se o seguinte:
“(…)
I- ENTIDADE ADJUDICANTE
A entidade adjudicante é o ESTADO PORTUGUÊS através da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros na qualidade de entidade agregadora dos organismos indicados no Anexo I do Caderno de Encargos (…)”.
(…)
VI- CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO
O critério de adjudicação será o do mais baixo preço. VII - ….
VIII- PREÇO BASE E PREÇO ANORMALMENTE BAIXO
Como definidos nas cláusulas 5ª e 6ª do Caderno de Encargos do Procedimento. “ ” – cf. fls. 35 a 40 do processo administrativo apenso;
E- O início do procedimento foi decidido por despacho do Secretário -Geral da Presidência do Conselho de Ministros, de 14.01.2014, ao abrigo da delegação de competências do nº 7 e como o disposto no nº 6, da Resolução do Conselho de Ministros nº 93/2013, de 12 de Dezembro - cf. fls. 14 e segs. do processo administrativo apenso;
F- Foram convidadas a apresentar proposta 2…… - G……– Consórcio …… – Serviços de Vigilância e Segurança; C............. – Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, S.A.; Grupo ……. –Vigilância e Prevenção Electrónica Unipessoal; P.................. –Empresa de Segurança SA; P......... – Companhia de Segurança Lda; S........ – Serviços e Tecnologia de Segurança, SA e a S..... – Segurança SA (ora Autora) – cf. processo administrativo apenso;
G- O que fizeram nos termos constantes das respectivas propostas juntas ao processo administrativo apenso;
H- A ora Autora indicou como preço da sua proposta o Valor de € 6.932.863,20 – cf. processo administrativo apenso;
I- A ora Autora formulou a sua proposta, tendo apresentado a Lista de preços Unitários (fls. 139 do PAA), Nota Justificativa de preço (fls. 140 do PAA), e ainda NOTA SUPLEMENTAR PARA EFEITOS DA ALÍNEA D) DO Nº 1 DO ART. 57º DO CCP, da qual se destaca
A S..... - SEGURANÇA, S.A. vem, nos termos do disposto na alínea d) do n." 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), apresentar esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo que está a propor para os seguintes itens:
PHNd - Preço Hora/Homem, Normal Diurna
PHNn - Preço Hora/Homem, Normal Nocturna
PHNdf - Preço Hora/Homem, Normal Diurna em dia feriado
PHNnf - Preço Hora/Homem, Normal Nocturna em dia feriado
Em primeiro lugar, importa esclarecer o Júri de que da informação constante da proposta da S..... não resulta qualquer incompatibilidade com a lei ou com Instrumento de Regulamentação Colectiva de Trabalho aplicável .
Muito pelo contrário, dela resulta o cumprimento da lei e do Instrumento de Regulamentação Colectiva aplicável, como o Júri poderá avaliar através da Nota Justificativa de Preço que integra a proposta da S
De facto, o preço apresentado respeita integralmente os critérios de custos fixados na Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para o sector de atividade de vigilância e segurança (Recomendação de 12 de Abril de 2012, actualizada com as alterações ao Código do Trabalho), bem como é um preço que permite à empresa o cumprimento, em matéria de remunerações, da legislação laboral e da regulamentação constante da Convenção Coletiva de Trabalho aplicável. Adicionalmente, para além dos custos atrás referidos, o preço apresentado inclui também as seguintes componentes:
i) A comissão a pagar à ESPAP: 1% (linha 23 da Nota Justificativa de Preço);
ii) A Margem comercial (linha 24 da Nota Justificativa de Preço);
iii) Medidas de Apoio à Contratação, nos termos do Decreto-Lei 89/95 de 6 de Maio e da Portaria 106/2013 de 14 de Março (linha 22 da Nota Justificativa de Preço), decorre antes da contratação de 20 (vinte) trabalhadores.
Sendo certo que a utilização da medida em causa nada tem de inadmissível, porque é legalmente prevista e aplicável, sendo inclusive suportada por jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul.
Com efeito, atente-se no recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 07-02-2013, proferido no processo n." 09611/13, disponível no site www.dgsi.pt:
(…)
Assim, como salientado pelo citado aresto, o preço proposto pela S..... espelha simplesmente a estratégia comercial da proponente de contratar desempregados para reduzir os seus custos de pessoal, sem que se possa concluir pela violação de vinculações legais ou regulamentares
De facto, é a própria lei que prevê medidas de apoio à contratação para combater o desemprego, como sejam as previstas no Decreto-Lei nº 89/95, de 6/05 e na Portaria nº 106/2013, de 14 de Março.
As quais se consubstanciam em dispensa do pagamento de contribuições para segurança social ou apoio financeiro do empregador correspondente a (pelo menos) 50% da retribuição mensal do trabalhador.
(…)
Não pode, pois, a S..... ser penalizada por estar em condições de auferir de incentivo previsto na lei.
De facto:
1) A S..... viu já concedidos diversos incentivos previstos nos vários diplomas de Medidas de Apoio à contratacão (Decreto-Lei 89/95, de 6 de Maio; Portaria 106/2013, de 14 de Março; e Portaria 204 -A/13, de 18 de Junho), correspondentes a 204 pedidos que apresentou e foram deferidos (junta-se a título meramente exemplificativo 10 decisões de aprovação - Ver Anexo I).
2) A S..... preenche todos os requisitos para beneficiar dos três incentivos legalmente previstos
3) A decisão das entidades competentes (Instituto da Segurança Social e Instituto do Emprego e Formação Profissional) é totalmente vinculada.
Em conclusão, tendo em conta que estas Medidas de Apoio à Contratação se enquadram no disposto da alínea e) do n.o 4 do Artigo n.º 71 - "À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido" - apesar dos preços propostos se encontrarem abaixo do limiar de anomalia fixado na Cláusula 6.° do Caderno de Encargos do presente concurso, pode-se concluir que o preço proposto pela S..... é sério, congruente e cumpridor, em matéria de remunerações, da legislação laboral e da regulamentação constante da Convenção Coletiva de Trabalho aplicável.
- cf. fls. 139 a 143, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
J- Em 12 de Fevereiro de 2014, o Júri reuniu para elaborar o Relatório Preliminar onde a final propõe a (a) exclusão da proposta apresentada pelo concorrente S..... ao abrigo do disposto na alínea e) do nº 2 do art. 70º, nº 2, al. b) aplicável ex vi a alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP e (b) admissão das demais propostas; e após análise das propostas segundo a aplicação do modelo previsto nas Cláusulas 6ª e 7ª do Convite propõe a ordenação em primeiro lugar da P.................. (ora contra-interessada), do qual se destaca, na parte que importa:
“(…) No caso do concorrente S.....:
o preço proposto pelo concorrente foi de 6.932.836,20 euros, montante inferior ao preço mínimo estabelecido no caderno de encargos, por remissão do Convite - 7.067.042,17 EUR. O concorrente S..... apresentou, integrados na sua proposta, dois documentos intitulados "Nota Suplementar para Efeitos da Alínea d) do n. o 1 do Art. o 57. o do CCP" e "Nota Justificativa de Preço".
Na referida "Nota Suplementar" o concorrente S..... vem indicar que o preço apresentado reflete a dedução aos custos de trabalho da quantia relativa ao apoio financeiro correspondente a 50% da retribuição mensal do trabalhador, a atribuir nos termos da Portaria n.º 10612013, de 14 de março e/ou Decreto-Lei n." 89/95, de 6 de maio, sendo este mesmo apoio financeiro calculado em função da contratação de 20 trabalhadores.
Em resumo, o preço anormalmente baixo apresentado pelo concorrente S..... deriva, como se refere nos argumentos apresentados, do facto de esta concorrente ser alegadamente beneficiária de medidas de apoio à contratação de trabalhadores, atribuídos nos termos da legislação referida supra, e que, por esse facto, se encontra em posição de poder praticar um significativo desconto nos salários-base dos vigilantes a contratar para a execução dos serviços objetos do contrato a celebrar.
Em apoio da sua posição o concorrente S..... defende que tais medidas de apoio à contratação se enquadram na alínea e) do n. º 4 do art.º 71.º do CCP que refere que "Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d} do n.01 do art. o 57.0 ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes à possibilidade de obtenção de um auxilio do Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido".
Refira-se que a atribuição das mencionadas medidas de apoio à governação não é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e os trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão.
Com efeito, e como reafirma o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 09.07.2003, aplicável, por identidade de razões, à situação em apreço, "A concessão de incentivos regulada no DL 89/95 depende da apresentação de uma candidatura, a qual, depois de analisada, será, ou não, deferida em função do cumprimento, ou incumprimento, dos requisitos legalmente exigidos. A concessão de tais incentivos não decorre, pois, ope tegis", E, conforme decorre da alínea e) do n.ºo 4 do art. º 71.ºo do CCP, o concorrente tem de provar que o apoio financeiro efetivamente "lhe foi concedido".
Ora, na presente situação, e não obstante a documentação apresentada, a proposta apresentada pelo concorrente S..... não provou que (1) contratou 20 trabalhadores para afetar à prestação dos serviços objeto do presente procedimento e (2) que, em virtude dessa contratação, lhe foram efetivamente atribuídos os apoios previstos no Decreto-Lei n.? 89/95 e na Portaria n." 106/2013.
Pelo contrário: dos documentos apresentados pela concorrente S..... resulta claro que o apoio pela mesma invocado na "Nota Suplementar" ainda não se encontra efetivamente concedido.
E, nesse sentido, a proposta agora apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e necessários ao cumprimento das prestações que estão associadas à execução do contrato e ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares aplicáveis ao setor em causa (Código de Trabalho, aprovado pela Lei n. o 99/2003, de 7 de maio, e correspondente Contrato Coletivo de Trabalho: Boletim de Trabalho e Emprego, 1a série, N.O 7, de 22 de fevereiro de 2008, Boletim de trabalho e Emprego, 1 a série, N. o 27, de 22 de julho de 2010 e Boletim de Trabalho e Emprego, 1 a série, N. ° 8, de 28 de fevereiro de 2011).
Sobre esta matéria importa então ter presente a sentença, proferida em 11.11.2013, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (Proe.° n." 1010/13.3BESNT) que, em caso em tudo idêntico ao presente, decidiu do seguinte modo: "Assim, pese embora a consideração de beneficias decorrentes de medidas de apoio financeiro não se mostre, em abstrato, violadora do princípio da concorrência (...) a dedução desse montante, ainda não concedido na proposta de preço apresentada, quando determinante do incumprimento dos custos mínimos relacionados com o trabalho constantes do CCT, integra a causa de exclusão da proposta prevista no art. o 70º/2/f) do CCP na medida em que, sem esse beneficio o contrato a celebrar implicará a violação das disposições vinculativas do Instrumento de Regulação Colectiva" . (negritos nossos).
É certo que na referida "Nota Suplementar" o concorrente S..... vem invocar, em defesa da sua posição, o Acórdão de 07.02.2013 do Tribunal Central Administrativo do Sul (Proe. n." 09611/13). No entanto, e uma vez analisado o acórdão em causa, constata-se que o caso ali em apreço em nada se identifica com a presente situação: encontrava-se ali em causa a contratação de serviços de secretariado clinico pelo prazo de seis meses, no qual a cocontratante poderia recorrer a empresas de trabalho temporário para executar a prestação de serviços. Ora a situação agora em apreço configura uma contratação por 24 meses sendo que a eventual concessão, à concorrente, dos benefícios previstos na Portaria n. o 106/2013, de 14 de março implica necessariamente a celebração de um vínculo laboral diferente com os trabalhadores em causa.
Nesse sentido, o júri decidiu pela exclusão da proposta apresentada pelo concorrente S...... “
- cf. fls. 190 a 196 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
K- Notificados os concorrentes para se pronunciarem em sede de audiência prévia, a ora Autora fê-lo nos termos constantes de fls. 199 a 209 do processo administrativo apenso, concluindo pela manifesta ilegalidade da exclusão da sua proposta e pela absoluta necessidade de admissão;
L- Em 30 de Abril de 2014, o Júri reuniu para elaborar o Relatório Final, analisando as intervenções em sede de audiência prévia, destacando-se o seguinte
“(…)
I. ANÁLISE DAS PRONÚNCIAS APRESENTADAS PELOS CONCORRENTES
A- PRONÚNCIA DO CONCORRENTE S..... – SEGURANÇA, S.A.
«Texto no original»
A2. Relativamente ao segundo argumento:
8. No âmbito do presente procedimento foi fixado um preço base, nos termos do art." 47.º do CCP.
Compete, não obstante e nos termos do artigo 71.º do CCP, ao Júri do Procedimento o dever de excluir propostas de preço anormalmente baixo relativamente ao qual não tenha sido prestada e aceite justificação.
Face às justificações apresentadas pelo concorrente S..... quanto ao preço da sua proposta, o Júri do Procedimento concluiu pela sua insuficiência tendo decidido pela sua rejeição.
Rejeição essa que se encontra devidamente fundamentada como decorre do artigo 124. o do Código do Procedimento Administrativo.
Relativamente aos demais concorrentes, cujas propostas foram aceites, procedeu-se à respetiva ordenação de acordo com o critério de adjudicação proposto (preço mais baixo). Pelo que não se vislumbra como se pode concluir, como o faz o concorrente, que desta atuação do Júri do Procedimento resulte qualquer "fixação do preço de venda do serviço de segurança privada".
9. O segundo ponto assenta, em primeiro lugar, na constatação efetuado pelo concorrente de que os referidos "custos mínimos" constam da recomendação ACT, recomendação essa que não tem força jurídica pelo que a mesma "não vincula ninguém";
Sendo certo que as recomendações da ACT constituem-se como meras diretrizes ou princípios programáticos sem verdadeiro carácter normativo, não deixa de ser igualmente verdade que as mesmas refletem, necessariamente, o espirito da legislação aplicável constituindo-se, nesse sentido, como um meio legítimo do qual o Júri do Procedimento se socorreu para formar a sua convicção.
Importa, contudo, esclarecer que a decisão do Júri do Procedimento não se baseou, ao contrário do que resulta da argumentação agora apresentada pelo concorrente, unicamente na recomendação em causa.
Como se referiu em sede do Relatório Preliminar "( ... )a proposta agora apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e necessários ao cumprimento das prestações que estão associadas à execução do contrato e ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares" (sublinhado nosso).
Donde resulta que aquilo que o concorrente designa como "custos mínimos" nada mais são do que os custos legalmente exigíveis face às "obrigações legais e regulamentares", aplicáveis àquele setor de atividade.
Refira-se, do mesmo modo, que em nenhum ponto do mesmo relatório preliminar o Júri do Procedimento estabeleceu qualquer presunção no sentido de que "a oferta de preço inferior ao fixado implica a violação da lei, designadamente da legislação laboral, fiscal e da segurança social. "
Até porque o único "preço fixado" foi, como já anteriormente referido, o "preço-base" nos termos do art. º 47. º do CCP.
Como decorre do referido pelo concorrente a páginas 17 da sua pronúncia "( ... )0 preço proposto pela S..... - SEGURANÇA, S.A., considerou os custos diretos do trabalho ( ..) ponderados em função de medidas de apoio à contratação de trabalhadores desempregados jovens e de longa duração que afetará à prestação dos serviços em caso de adjudicação".
Concluindo, nesse sentido, não estar "em causa o não cumprimento pela S..... dos encargos legais, simplesmente estes mostram-se diminuídos em função de benefícios também legais". Donde resulta que, em caso da não concessão dos referidos benefícios, não se verifica a correspondente redução dos encargos legais aplicáveis.
Situação esta que não se encontra refletida nos preços apresentados pelo concorrente em sede da sua proposta.
10. Vem, por último, o concorrente defender que a "imposição de preços mínimos" "Interfere de forma inadmissível na liberdade de iniciativa económica privada, na sua vertente de liberdade de organização, gestão e atividade da empresa, porque inculca a obrigatoriedade de imputação de determinado tipo de custos no preço a propor em cada concurso."
Sobre esta matéria reitera-se aqui o exposto nos pontos anteriores, o qual que se reputa suficiente.
(….)
Conclusão:
Face ao exposto, propõe-se o seguinte:
a) ….
b) A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente S.....;
c) A adjudicação á empresa P.................. – Empresa de Segurança, S.A., dos serviços de vigilância humana e de ligação à central de recepção e monitorização de alarmes em todo o território nacional, pelo valor de 7.050.159,15 EUR (…)”
- cf. fls. 324 a 321 do processo administrativo apenso:
M- Por despacho de 08.05.2014 do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros foi autorizado o proposto no Relatório Final precedente (acto impugnado) – cf. fls. 324 do processo administrativo apenso;
N- No dia 15 de Maio de 2014, a ora Autora dirigiu ao Conselho de Ministros impugnação administrativa sob a forma de recurso hierárquico do despacho precedente, nos termos constantes de fls. 399 e segs. do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
O- Com data de 28.05.2014 foi emitido Parecer pelo Centro Jurídico da Presidência do Conselho de Ministros, onde concluiu:
“(…)
39º Concluímos, assim, que a impugnação deduzida pela S..... deve ser indeferida.
40º Na medida em que o procedimento concursal foi decidido por Resolução do Conselho de Ministros, a decisão sobre a presente impugnação administrativa cabe ao Conselho de Ministros.
41º Assim, e tendo em conta o prazo fixado na lei para a decisão da impugnação que termina (…) tal decisão deverá ser tomada por S. Excelência o Senhor Primeiro-Ministro após deliberação favorável pelo Conselho de Ministros” – cf. fls. 508 a 519 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
P- Em 29 de Maio de 2014, foi Deliberado pelo Conselho de Ministros aprovar o Parecer precedente e as suas conclusões – cf. fls. 507 do processo administrativo apenso.“
B- De direito
1. Da sentença recorrida
Pela sentença recorrida, o Tribunal a quo julgou procedente a acção intentada, anulando o ato de exclusão da proposta da Autora e determinando a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar, sendo o seguinte o respetivo segmento decisório, que se passa a transcrever:
«Pelo exposto decide este Tribunal julgar a ação procedente e assim:
a) Anular o ato de exclusão da proposta da ora Autora – alínea m) do probatório;
b) Determinar a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta da ora Autora (inclusive) – alínea J) do probatório.»
Decisão que tendo por base a factualidade que nela foi dada como provada assentou no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«Veio a Autora S..... – SEGURANÇA, S.A., intentar contra inicialmente o CONSELHO DE MINISTROS, e após correcção a Presidência de Conselho de Ministros, a presente acção administrativa especial com processo urgente relativo a Contencioso Pré-Contratual, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 101.º e 46.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), de impugnação do Despacho, de 08.05.2014, do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (PCM), proferido no âmbito do Procedimento nº 05AQ-SGPCM/2013, para aquisição de Serviços Combinados de Vigilância e Segurança e de Ligação a Central e Monitorização de Alarmes, a que corresponde o lote 24 ao abrigo do Acordo Quadro nº 3 da ANCP, que excluiu a sua proposta do mesmo procedimento e adjudicou-o à P.................. – Empresa de Segurança, S.A., ora contra-interessada.
Em cumulação com os pedidos de condenação da Entidade Demandada, Conselho de Ministros, a admitir a proposta da Autora e, consequentemente, a adjudicar à Autora os serviços objecto do referido procedimento, celebrando com ela o contrato correspondente, assim como a abster-se de celebrar o contrato com a P.................. ou, caso o mesmo venha a ser celebrado, ser anulado.
O pedido principal é a anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (alínea M) do probatório).
A Autora alega a ilegalidade da decisão da sua exclusão, por considerar que os argumentos invocados pelo Júri do procedimento e depois confirmados na decisão final, ora impugnada, são ilegais.
Em primeiro lugar há que atentar que o Relatório Final onde foi proposta a exclusão da proposta da ora Autora, na sequência do Relatório preliminar, justifica a exclusão da ora Autora com fundamento na alínea e) do nº 2 do art. 70º do CCP, embora acrescente que ainda assim sempre seria de excluir com fundamento na alínea f) do mesmo preceito.
Comecemos pela exclusão com fundamento na alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Segundo o júri do concurso e a entidade adjudicante, a ora Autora, para apresentar uma proposta pelo valor que fez e indicou na “justificação de preço anormalmente baixo”, os montantes apurados para os preços unitários incluem benefícios decorrentes da contratação de pessoal que pode vir a ser abrangido pelas Medidas de Apoio à Contratação previstas no Decreto-Lei nº 89/95, de 6 de Maio, e na Portaria 106/2013, de 14 de Março.
Esta questão tem sido alvo de alguma controvérsia, e não tem sido decidida de forma uniforme, como se dá conta no Acórdão do STA proferido em 28.01.2016, no Rec. 1255/15, após admissão de recurso de revista especificamente a este propósito - como aí se alude na admissão do recurso de revista, em AC. de admissão de revista, de 29.10.2015, “ Trata-se de problemática que se apresenta, enquanto tal, como muito complexa, assumindo forte importância jurídica e social, havendo, como os casos indicados atestam, possibilidade de reiteração. Essa problemática justifica, por si só, a admissão da revista, estando a ela coligadas as demais questões suscitadas.….
No citado acórdão de 28.01.2016 foi decidido:
“
Então vejamos.
Dispõe o art. 70º nº 2 al. f) do CCP aqui em causa que “… excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
O que significa que o que cumpre aferir é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.
Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.
Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada.
Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.
Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado.
Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.
O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP).
Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor. Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.
Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da B............ incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor.
Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento.
Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida.
Sendo assim, não tinha a B............ nem qualquer outro concorrente que demonstrar, como lhe foi requerido pelo Júri do concurso, se e quando beneficia de medidas legais que permitem que não tenha de suportar alguns custos.
Para além disso não existe no procedimento concursal aqui em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.
Pelo que, não se impõe qualquer justificação pela B............ de estar, ou poder estar, legalmente dispensada de fazer face a alguns custos com o pessoal.
Com relevância para a situação em análise disse-se no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, do STA que: “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património” (...) É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.
Em suma, estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos, pelo que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6/5 e Portaria n.º 106/2013, de 14/3, que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP, como bem entendeu a decisão recorrida.”
Pelo que acolhendo a citada jurisprudência a decisão é ilegal ao considerar que com o preço proposto a ora Autora não respeitaria os custos mínimos relacionados com o trabalho (vide alínea N) do probatório), por não ter feito prova de que em virtude da contratação do pessoal com o qual iria celebrar os contratos com vista à prestação de serviços em causa, já lhe haviam sido efectivamente atribuídos os apoios previstos no DL 89/95, e na Portaria nº 106/2013. Uma vez que “ a atribuição daquelas medidas de apoio à contratação não é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão”, contraria a citada norma em conformidade com o decido no Acórdão do STA, em recurso de revista, o qual se acolhe.
Nesta medida, o entendimento do júri do concurso, confirmado pela decisão impugnada ao não aceitar a justificação dada pela ora Autora, quanto ao preço anormalmente baixo nomeadamente, nos termos e para efeitos do art. 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, al. e) e do art. 71º do CCP, contraia as citadas normas ao assentar como se refere no Relatório Final que “ a exclusão da proposta do concorrente S..... se deveu ao facto “em si mesmo, de a proposta apresentada ter em linha de conta as medidas de apoio á contratação legalmente previstas, mas sim ao facto de a proposta se basear nessa mera possibilidade, podendo as medidas em causa serem ou não concedidas ”.
Fundamento que em conformidade com o supra decidido não pode ser acolhido.
Como tem sido igualmente entendido pela jurisprudência, vg, o Acórdão do STA, de 7.01.2016, Rec. 1021/15, acessível in www.dgsi.pt
“Refira-se, por outro lado, que dúvidas não existem de que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/fatores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013.
LIX. Estamos em presença do uso legítimo e legal de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas, sem que, pelo simples facto destes delas lançarem mão, decorram ou se possam inferir quaisquer consequências negativas para a legalidade e valia das propostas que sejam apresentadas ao nível da contratação pública no quadro de procedimentos concorrenciais que venham a ser abertos.
LX. De referir que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012, dirigida às “empresas de segurança privada” e às “empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras desses serviços e informação aos trabalhadores”[disponível em «www.act.gov.pt/(pt- PT)/Campanhas/Campanhasrealizadas/Paginas/default.aspx»] e que se fez referência nos autos, são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento.
LXI. Temos, ainda, que os valores recomendados, de referência, que nela se mostram apostos foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não podem fazer parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuem todos os outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de segurança privada.
LXII. Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP através do apelo simples à Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possuir carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante .”
Por isso não podia o Júri, sem mais, considerar que a proposta apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e das demais normas regulamentares invocadas, sem justificar o que face aos preços e encargos apresentados na proposta o levaram a assim concluir, porquanto o único argumento de que “o apoio invocado na Nota suplementar” ainda não se encontra efectivamente concedido, não pode ser aceite nos termos e para efeitos de exclusão da proposta nos termos da alínea e) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Alega ainda a Autora que o Júri deveria ter aceite a sua justificação, o que contraria o disposto no art. 71º, nº 3, do CCP. Ora tendo sido fixado um preço base, tal normativo não é aplicável, devendo antes ser apresentado o justificativo do preço “anormalmente baixo” com a proposta nos termos da al. d) do nº 1 do art. 57º do mesmo Código, como a Autora fez.
Cita-se o Acórdão do TCA Sul, de 28.04.2011, proferido no rec. nº 7299/11, acessível in www.dgsi.pt
“(…) Por um lado, importa salientar o conteúdo do Acórdão deste TCAS de 19 de Janeiro de 2011, in
Proc. nº 7039/10, nos termos do qual, “ (…) aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode pois haver quaisquer duvidas de que o nº 1 do artigo 55º da Directiva 2004/18/CE não obsta à al. d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, na parte em que esta sanciona com a exclusão da proposta que não se encontre constituída, como impõe a al. d) do nº 1 do artigo 57º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo ; sendo certo que, como já se referiu, esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecida (…)”. Refira-se a propósito que o dever de fazer preceder a decisão de rejeição da proposta de convite ao proponente para justificar esse preço existe somente nas legislações do espaço comunitário europeu nas quais não existe um conceito legal de preço anormalmente baixo nem critério da sua fixação.
Sublinha-se assim, pese embora o nº 3 do artigo 71º do CCP estipular que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente que preste esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta, ou seja, das razões justificativas do um preço anormalmente baixo, tal disposição legal deve ser interpretada em conjugação com a al. d) do nº 1 do artigo 57º do CCP, nos termos do qual a nota justificativa do preço anormalmente baixo tem que integrar a própria proposta quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento, deixando de ter sentido exigir novo esclarecimento em momento prévio à rejeição da proposta (in casu, o Programa do Concurso estabelece o valor abaixo do qual o preço é anormalmente baixo). Assim o nº 3 do artigo 71º do CCP apenas terá aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, nas situações em que das peças do procedimento concursal não seja de considerar o preço anormalmente baixo (cfr. neste sentido o citado Acórdão deste TCAS de 19/1/2011 in Rec. nº 7039/10). Por conseguinte, uma vez fixado preço base, como ocorreu no caso em apreço, o proponente tem logo a possibilidade de concluir se a sua proposta é de preço anormalmente baixo – face à prévia fixação nas peças do procedimento de valor abaixo do qual o preço é considerado anormalmente baixo, fixação prévia essa que vincula quer os concorrentes quer a entidade adjudicante – motivo pelo qual deve, de antemão, integrar, na sua proposta, documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.”
Alude ainda a Autora que a decisão impugnada viola de forma ostensiva o princípio da igualdade, porquanto semelhante exigência – prova da contratação dos trabalhadores que serão afectados à prestação de serviços – não foi feita aos restantes concorrentes. Além de que impedir os concorrentes de beneficiar daquelas medidas traduz-se numa violação grosseira do princípio da concorrência, porquanto se estará a impedir o acesso ao procedimento dos operadores económicos capazes de oferecer preços mais vantajosos para a entidade adjudicante com base na utilização de mecanismos que a lei prevê.
Ora tais argumentos foram já resolvidos com a citada jurisprudência, referindo-se somente que a exigência dessa prova foi feita de forma indirecta, ao não ser aceite pelo júri a justificação dada pela Autora na Nota Justificativa do Preço.
Termos em que procede o pedido de anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da ora Autora, com fundamento nas alíneas e) e f) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Consequentemente o procedimento deverá ser retomado uma vez que não é possível aferir que a proposta da ora Autora devesse ser admitida, nem consta do Relatório Final nem a Autora refere, que se encontram reunidos os demais requisitos de admissão e de apreciação da proposta, ou que não possam existir outras causas de exclusão, designadamente a constante na cláusula 5ª, nº 3, do CE ou outras constantes das demais alíneas do art. 70º, nº 2 do CCP.
E nesta medida, atento o disposto nos artigos 3º, 71º, nº 2, ex vi art. 100º, nº 1, do CPTA, os pedidos de condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta da ora Autora, ou ainda da anulação do acto de adjudicação final ou do contrato entretanto celebrado com a Contra-Interessada, P.................. dependem da análise integral da proposta que deve ser feita pelo júri, tendo em conta, que não pode ser excluída com aqueles fundamentos que foram considerados ilegais e, se assim for, inexistindo outros fundamentos de exclusão ou de impossibilidade de avaliação da proposta a mesma deverá ser admitida, com as legais consequências.
Logo aqueles pedidos, só poderão efectivamente ser “apreciados” e decididos em sede de execução de sentença, porque dependem da (re)instrução do procedimento e do resultado e decisão final que vier a ser tomada.»
2. Do recurso interposto pela PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS
2. 1 No caso presente caso o júri do procedimento entendeu dever a proposta da autora ser excluída nos termos que expressou no respetivo relatório preliminar (vide J) do probatório), do que se extrai, designadamente, o seguinte:
«Em resumo, o preço anormalmente baixo apresentado pelo concorrente S..... deriva, como se refere nos argumentos apresentados, do facto de esta concorrente ser alegadamente beneficiária de medidas de apoio à contratação de trabalhadores, atribuídos nos termos da legislação referida supra, e que, por esse facto, se encontra em posição de poder praticar um significativo desconto nos salários-base dos vigilantes a contratar para a execução dos serviços objetos do contrato a celebrar.
Em apoio da sua posição o concorrente S..... defende que tais medidas de apoio à contratação se enquadram na alínea e) do n. º 4 do art.º 71.º do CCP que refere que "Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d} do n.01 do art. o 57.0 ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes à possibilidade de obtenção de um auxilio do Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido".
Refira-se que a atribuição das mencionadas medidas de apoio à governação não é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e os trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão.
Com efeito, e como reafirma o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 09.07.2003, aplicável, por identidade de razões, à situação em apreço, "A concessão de incentivos regulada no DL 89/95 depende da apresentação de uma candidatura, a qual, depois de analisada, será, ou não, deferida em função do cumprimento, ou incumprimento, dos requisitos legalmente exigidos. A concessão de tais incentivos não decorre, pois, ope tegis", E, conforme decorre da alínea e) do n.ºo 4 do art. º 71.ºo do CCP, o concorrente tem de provar que o apoio financeiro efetivamente "lhe foi concedido".
Ora, na presente situação, e não obstante a documentação apresentada, a proposta apresentada pelo concorrente S..... não provou que (1) contratou 20 trabalhadores para afetar à prestação dos serviços objeto do presente procedimento e (2) que, em virtude dessa contratação, lhe foram efetivamente atribuídos os apoios previstos no Decreto-Lei n.? 89/95 e na Portaria n." 106/2013.
Pelo contrário: dos documentos apresentados pela concorrente S..... resulta claro que o apoio pela mesma invocado na "Nota Suplementar" ainda não se encontra efetivamente concedido.
E, nesse sentido, a proposta agora apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e necessários ao cumprimento das prestações que estão associadas à execução do contrato e ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares aplicáveis ao setor em causa (Código de Trabalho, aprovado pela Lei n. o 99/2003, de 7 de maio, e correspondente Contrato Coletivo de Trabalho: Boletim de Trabalho e Emprego, 1a série, N.O 7, de 22 de fevereiro de 2008, Boletim de trabalho e Emprego, 1 a série, N. o 27, de 22 de julho de 2010 e Boletim de Trabalho e Emprego, 1 a série, N. ° 8, de 28 de fevereiro de 2011).
Sobre esta matéria importa então ter presente a sentença, proferida em 11.11.2013, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (Proe.° n." 1010/13.3BESNT) que, em caso em tudo idêntico ao presente, decidiu do seguinte modo: "Assim, pese embora a consideração de beneficias decorrentes de medidas de apoio financeiro não se mostre, em abstrato, violadora do princípio da concorrência (...) a dedução desse montante, ainda não concedido na proposta de preço apresentada, quando determinante do incumprimento dos custos mínimos relacionados com o trabalho constantes do CCT, integra a causa de exclusão da proposta prevista no art. o 70º/2/f) do CCP na medida em que, sem esse beneficio o contrato a celebrar implicará a violação das disposições vinculativas do Instrumento de Regulação Colectiva" . (negritos nossos).
É certo que na referida "Nota Suplementar" o concorrente S..... vem invocar, em defesa da sua posição, o Acórdão de 07.02.2013 do Tribunal Central Administrativo do Sul (Proe. n." 09611/13). No entanto, e uma vez analisado o acórdão em causa, constata-se que o caso ali em apreço em nada se identifica com a presente situação: encontrava-se ali em causa a contratação de serviços de secretariado clinico pelo prazo de seis meses, no qual a cocontratante poderia recorrer a empresas de trabalho temporário para executar a prestação de serviços. Ora a situação agora em apreço configura uma contratação por 24 meses sendo que a eventual concessão, à concorrente, dos benefícios previstos na Portaria n. o 106/2013, de 14 de março implica necessariamente a celebração de um vínculo laboral diferente com os trabalhadores em causa.
Nesse sentido, o júri decidiu pela exclusão da proposta apresentada pelo concorrente S......»
2. 3 O que foi mantido pelo Júri do procedimento, após pronúncia da autora em sede de audiência prévia, nos termos vertidos no respetivo Relatório Final (vide K) e L) do probatório), do qual se extrai, designadamente, o seguinte:
«Texto no original»
(…)
«Texto no original»
(…)
8. No âmbito do presente procedimento foi fixado um preço base, nos termos do art." 47.º do CCP.
Compete, não obstante e nos termos do artigo 71.º do CCP, ao Júri do Procedimento o dever de excluir propostas de preço anormalmente baixo relativamente ao qual não tenha sido prestada e aceite justificação.
Face às justificações apresentadas pelo concorrente S..... quanto ao preço da sua proposta, o Júri do Procedimento concluiu pela sua insuficiência tendo decidido pela sua rejeição.
Rejeição essa que se encontra devidamente fundamentada como decorre do artigo 124. o do Código do Procedimento Administrativo.
Relativamente aos demais concorrentes, cujas propostas foram aceites, procedeu-se à respetiva ordenação de acordo com o critério de adjudicação proposto (preço mais baixo). Pelo que não se vislumbra como se pode concluir, como o faz o concorrente, que desta atuação do Júri do Procedimento resulte qualquer "fixação do preço de venda do serviço de segurança privada".
9. O segundo ponto assenta, em primeiro lugar, na constatação efetuado pelo concorrente de que os referidos "custos mínimos" constam da recomendação ACT, recomendação essa que não tem força jurídica pelo que a mesma "não vincula ninguém";
Sendo certo que as recomendações da ACT constituem-se como meras diretrizes ou princípios programáticos sem verdadeiro carácter normativo, não deixa de ser igualmente verdade que as mesmas refletem, necessariamente, o espirito da legislação aplicável constituindo-se, nesse sentido, como um meio legítimo do qual o Júri do Procedimento se socorreu para formar a sua convicção.
Importa, contudo, esclarecer que a decisão do Júri do Procedimento não se baseou, ao contrário do que resulta da argumentação agora apresentada pelo concorrente, unicamente na recomendação em causa.
Como se referiu em sede do Relatório Preliminar "( ... )a proposta agora apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e necessários ao cumprimento das prestações que estão associadas à execução do contrato e ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares" (sublinhado nosso).
Donde resulta que aquilo que o concorrente designa como "custos mínimos" nada mais são do que os custos legalmente exigíveis face às "obrigações legais e regulamentares", aplicáveis àquele setor de atividade.
Refira-se, do mesmo modo, que em nenhum ponto do mesmo relatório preliminar o Júri do Procedimento estabeleceu qualquer presunção no sentido de que "a oferta de preço inferior ao fixado implica a violação da lei, designadamente da legislação laboral, fiscal e da segurança social. "
Até porque o único "preço fixado" foi, como já anteriormente referido, o "preço-base" nos termos do art. º 47. º do CCP.
Como decorre do referido pelo concorrente a páginas 17 da sua pronúncia "( ... )0 preço proposto pela S..... - SEGURANÇA, S.A., considerou os custos diretos do trabalho ( ..) ponderados em função de medidas de apoio à contratação de trabalhadores desempregados jovens e de longa duração que afetará à prestação dos serviços em caso de adjudicação".
Concluindo, nesse sentido, não estar "em causa o não cumprimento pela S..... dos encargos legais, simplesmente estes mostram-se diminuídos em função de benefícios também legais". Donde resulta que, em caso da não concessão dos referidos benefícios, não se verifica a correspondente redução dos encargos legais aplicáveis.
Situação esta que não se encontra refletida nos preços apresentados pelo concorrente em sede da sua proposta.
10. Vem, por último, o concorrente defender que a "imposição de preços mínimos" "Interfere de forma inadmissível na liberdade de iniciativa económica privada, na sua vertente de liberdade de organização, gestão e atividade da empresa, porque inculca a obrigatoriedade de imputação de determinado tipo de custos no preço a propor em cada concurso."
Sobre esta matéria reitera-se aqui o exposto nos pontos anteriores, o qual que se reputa suficiente.»
2. 3 A concorrente S..... - SEGURANÇA, SA, impugnou então o ato que excluiu a sua proposta invocando a sua ilegalidade, por violação dos princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade e das disposições dos artigos 56º nº 1, 70º nº 2 e 71º do CCP (Código dos Contratos Públicos), dizendo, entre o demais, que a exigência feita pela entidade adjudicante de que a autora, proponente, tivesse já contratado os trabalhadores ao abrigo dos incentivos à contratação não tem enquadramento legal, por o concorrente assumir apenas, nos termos do artigo 56º do CCP, o compromisso de que em caso de adjudicação vai obter os meios e afetá-los à prestação de serviços; que apenas após a celebração do contrato e aquando do início da sua execução é que o co-contratante está obrigado a afetar os meios, materiais e humanos, à prestação de serviços a que contratualmente se obrigou, nada mais lhe podendo ser exigido em fase de apresentação de proposta; que a sua proposta não foi feita sob a condição a condição de os incentivos à contratação serem concedidos, não tendo assim sido assumidos como condição da aceitação da adjudicação ou da celebração do contrato; que se limitou a declarar que é suscetível de beneficiar de um incentivo à contratação, assumindo o inerente risco; que se o benefício não vier a ser concedido é obrigada a manter o preço da proposta e a pagar a taxa social única ou a retribuição do trabalhador por inteiro; que sem prejuízo de, tal como os outros concorrentes, ter que suportar as retribuições mínimas do trabalho ou as contribuições para a segurança social, na fixação do preço da proposta, não há no CCP norma que delimite os termos em que o preço deve ser formado, competindo a cada concorrente, em função da sua capacidade e das regras do mercado e da concorrência, determinar livremente o seu; que não há no CCP qualquer disposição que exija que o preço da proposta deva refletir todos os custos salariais e sociais obrigatórios ou que o concorrente tenha que refletir no preço proposto uma estrutura de custos pré-definida; que também não há no CCP qualquer disposição que determine a exclusão de uma proposta cujo preço não cubra esses custos ou a que falte essa demonstração, não sendo a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP essa disposição, por os deveres de pagar as remunerações aos trabalhadores e a contribuição para a segurança social não terem a sua causa no contrato a celebrar com a entidade adjudicante; que o CCP não ignorou a problemática do cumprimento das obrigações legais referentes aos trabalhadores, tendo estabelecido uma forma de controlo do efetivo cumprimento de tais obrigações junto das autoridades competentes e não através da delimitação dos termos em que o preço deve ser formado; que a filosofia do CCP é ade que os concorrentes são responsáveis pelos preços por que se propõem contratar e que será esse o preço a que a entidade adjudicante lhes pagará pela execução do contrato; que nenhuma proposta pode ser excluída por o concorrente não ter refletido no preço este ou aquele custo, desta ou daquela forma (vide, designadamente, artigos 91º, 92º, 93º, 95º, 96º, 97º, 107º, 108º, 111º, 112º, 119º, 120º, 121º, 122º, 125º, 132º, 133º e 135º da PI).
2. 4 Enfrentando essa invocação, a sentença recorrida, apoiando-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, que citou (designadamente nos acórdãos de 28-01-2016, Proc. nº 1255/15; de 07-01-2016, Proc. nº 1021/15; de 28-04-2011, Proc. nº 7299/11), julgou fundado o pedido impugnatório dirigido ao ato de exclusão da proposta da autora, anulando-o com fundamento na violação do disposto nas alíneas e) e f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
2. 5 Pugna a entidade demandada PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS pela revogação da sentença recorrida, invocando que a mesma incorre em erro de julgamento, de direito, com violação das alíneas e) e f) do nº 2 do art.º 70º do CCP.
Alega, para tanto, em suma, que a única justificação apresentada pelo concorrente S.....- Segurança, SA para o preço anormalmente baixo da sua proposta foi o de que teria custos com o pessoal afeto ao serviço em causa (serviço de segurança e vigilância) reduzido em 50%, porque iria concorrer aos incentivos financeiros previstos no Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e na Portaria nº 106/2013, de 14/3; que perante tal resposta o júri considerou que, na medida em que o preço anormalmente baixo só se justificava com base em benefícios financeiros cuja obtenção era incerta, a proposta devia ser excluída em face do disposto na alínea e) do nº 2 do art.º 70º do CCP; que a sentença não tomou em consideração que a aceitação de incentivos financeiros futuros, incertos e hipotéticos equivale à aceitação de uma proposta sem justificação para a existência de um preço anormalmente baixo; que a interpretação feita pela sentença recorrida tem a inapelável consequência de tornar “letra morta” a cláusula legal que impede a existência de propostas com preço anormalmente baixo, tendo feito uma errónea interpretação e aplicação da alínea e) do nº 2 do art.º 70º do CCP; que à luz do entendimento feito na sentença recorrida basta apresentar como justificação para um preço anualmente baixo a obtenção futura, incerta, hipotética, de determinados benefícios, mas, se estes não se obtiverem, a proposta já foi adjudicada e, portanto, está em vigor um preço anormalmente baixo, contra a vontade, plenamente justificada, do legislador; e que assim, fez também, simultaneamente uma errónea interpretação e aplicação da alínea f) do nº 2 do mesmo art.º 70º do CCP, que impõe a exclusão de propostas em relação às quais se possa concluir que “… o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, porque em face da justificação apresentada pela concorrente para o preço anormalmente baixo, baseada em apoios financeiros, a inexistência destes implicaria que, na execução do contrato público em causa, o concorrente atuaria em violação de normas legais e regulamentadas aplicáveis ao sector em causa, nomeadamente, quanto a custos obrigatórios do fator trabalho; que assim é indiscutível que a proposta feita pela autora não cobre todos os custos salariais e sociais obrigatórios, se não obtiver os incentivos financeiros, sendo que estes são, como se viu, incertos, o que é suficiente para que a proposta tivesse sido – e bem – excluída.
2. 6 Vejamos.
2.6. 1 Atentemos no quadro normativo relevante.
De harmonia com o disposto no artigo 74º do CCP a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios, (i) o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, (ii) o do mais baixo preço (nº 1).
Sendo que só pode ser adotado o critério de adjudicação do mais baixo preço “…quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele.” (nº 2).
Neste caso o preço é o único elemento do contrato submetido à concorrência, sendo, assim o único atributo das propostas, já que se entende por «atributo da proposta» para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. artigo 56º nº 2 do CCP).
Foi o que sucedeu na presente situação, em que o critério de adjudicação era o do preço mais baixo (vide D) do probatório)
De acordo com o artigo 56º do CCP a proposta “…é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (nº 1) entende-se por atributo da proposta “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (nº 2).
E decorre do artigo 42º do CCP que as cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência “…podem fixar os respetivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas” (nº 3)], que “…os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspetos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objeto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (nº 4) e que o caderno de encargos “…pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas” (nº 5).
Nos termos do disposto no artigo 70º nº 2 do CCP “…são excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.”
Por sua vez o artigo 71º do CCP, estatui, a respeito do preço anormalmente baixo, o seguinte:
“Artigo 71.º
Preço anormalmente baixo
1- Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:
a) 40 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;
b) 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.
2- Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.
3- Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito.
4- Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido.”
E nos termos do disposto no artigo 146º nº 2 alínea o) do CCP o júri deve, no relatório preliminar, “…propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70º”.
2.6. 2 O tema em dissídio não é novo, tendo a jurisprudência sido já chamada a pronunciar-se, em situações semelhantes, ainda que não em sentido unívoco. Assim,
- no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29-01-2015, Proc. 11661/14, in, www.dgsi.pt/jtcas, considerou-se, que «(…)VIII - O preenchimento da previsão da al. f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP exige que resulte demonstrado que a proposta permitia detetar uma qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor em termos tais que possibilite à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão da mesma. IX - Resultando o preço proposto da consideração de inúmeros fatores que são ponderados pelo concorrente, os quais condicionam de forma decisiva o respetivo valor, e não estando o mesmo obrigado a revelá-los, não se mostra possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.»
- no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 25-06-2015, Proc. 12170/15, in, www.dgsi.pt/jtcas, considerou-se, que «1.Incorre em violação dos princípios da concorrência, igualdade e imodificabilidade das propostas, devendo ser excluída, a proposta cujo preço incorpora um efeito redutivo fundado em benefício de medidas públicas de apoio ao emprego, previstas no DL 89/95 de 6.5 e Portaria 106/2013, de 14.3, cuja concessão o concorrente não demonstra 2. O preço proposto incorporado de redução não justificada quanto à sua efetividade não é suscetível de configurar um atributo estável da proposta, v.g. no quadro do critério de adjudicação do mais baixo preço, se do procedimento não constam quaisquer elementos objetivos que, em abstrato, confluam em favor do juízo de certeza quanto à concessão dos incentivos que suportam o efeito redutivo do preço proposto»;
- no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24-02-2016, Proc. 12771/15, in, www.dgsi.pt/jtcas, considerou-se, por unanimidade, que «I – Deve ser excluída proposta cuja análise revele, por assim ter sido confessado, que o valor/hora suportado pela adjudicatária não é apto a cobrir os encargos com a execução do contrato, em sede de subsídio de alimentação, por incumprimento dos encargos legais constantes de Contrato Coletivo de Trabalho pelo que o ato de adjudicação de alguns lotes objeto do concurso à referida proposta violou as alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos. II – Quando o Tribunal se depara com uma situação de “discricionariedade zero”, face à graduação da proposta apresentada pela A., impõe-se condenar a Administração a adjudicar tais lotes à proposta da A.»;
- no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19-01-2017, Proc. 13540/16, in, www.dgsi.pt/jtcas, considerou-se, com um voto de vencido, que «1. O CCP confere expressamente às Entidades Adjudicantes margem de livre decisão em matéria de liberdade de conformação do procedimento adjudicatório, v.g., mediante autovinculação a um limiar de valor de preço anormalmente baixo, a publicitar nas peças do procedimento e com efeitos excludentes das propostas que apresentem um preço inferior ao indicado - cfr. artºs. 132º/2 (concurso público) 115º/3 (concurso limitado) 189º/3 (ajuste directo) ex vi artº 71º/1, CCP. 2. Os preços anormalmente baixos com efeito anti-concorrencial (preços predatórios e preços não remuneratórios) são proibidos, tanto pelo artº 102º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) como pelos artºs 11º/2/ a) ex vi 12º/2/a) da Lei 19/2012 de 08.05 (Lei da Concorrência). 3. A oferta de 14% de desconto sobre o preço normal resultante da estrutura de preços especificada nas notas justificativas, configura uma situação de proposta de venda do serviço por preços abaixo dos custos no patamar de sector deficitário de negócio, caso traduza uma oferta de preços predatórios ou de preços não remuneratórios da execução do contrato com vista a eliminar a concorrência à adjudicação no concreto procedimento.», sendo a seguinte a declaração de voto de vencido: «Votei vencido na parte em que no acórdão se julgou procedente a questão suscitada nas conclusões sob os itens 22 a 86 e 87 a 103, no tocante aos pontos IX, VI e VII nº1 c) e d) do Convite, na parte em que tomam por padrão de referência a Recomendação da ACT de 12.Abril.2012, revogando a sentença proferida no segmento decisório da alínea a) em que declarou a ilegalidade das mencionadas disposições. A motivação subjacente à posição que não obteve vencimento é a constante do acórdão de 22.09.2016, proc. n.º 12989/16, relatado pelo signatário, cujo sumário se transcreve: i. O preço indicado numa proposta por cada concorrente é fruto da análise e ponderação daquilo que é a sua vontade de ganhar o procedimento face à concorrência, considerando o objecto/custos do procedimento concorrencial a que se apresenta e daquilo que é o conhecimento da sua estrutura de custos (variáveis e fixos/impostos legal e contratualmente) e da margem de lucro com que opera/funciona. ii. Uma proposta só poderá ser alvo de exclusão no quadro da al. f) do n.º 2 do art. 70º do CCP se resultar demonstrado que a mesma não permite ao concorrente dar cumprimento às suas obrigações impostas por lei. iii. Os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (cuja revogação foi entretanto recomendada pela deliberação de 7.01.2016 da Autoridade da Concorrência) são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade. iv. O legislador apenas estabeleceu um limiar de anormalidade do preço que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar e, ainda assim, não em termos absolutos mas sob condição da falta de uma justificação racional, como resulta dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º do CCP. v. Do princípio da concorrência extrai-se uma regra de viabilização do mais amplo acesso de concorrentes à contratação pública, o que igualmente impede a prática de actos susceptíveis de obstar à optimização das condições propostas por aqueles, designadamente em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros legalmente relevantes. De igual modo, em razão do princípio da concorrência, o nosso recente acórdão de 12.01.2017, proc. n.º 1333/16.
Posição que está em sintonia com a jurisprudência do STA, segundo a qual “o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados” – cfr. o ac. do STA de 14.12.2016, proc. n.º 579/16; idem, os ac.s de 14.02.2013, proc. n.º 912/12, e de 7.01.2016, proc. n.º 1021/15.
Também como se disse no ac. do STA de 3.12.2015, proc. n.º 657/15: “O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho”. Nessa parte, portanto, confirmaria a sentença recorrida.»;
- no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 08-04-2016, Proc. 02322/14.4BEPRT, in, www.dgsi.pt/jtcan, considerou-se, por unanimidade, que «I — Prevendo-se no caderno de encargos e no programa de concurso público para o fornecimento de refeições escolares que, no preço unitário das refeições, a componente associada à matéria-prima alimentar não pode ser inferior a €0,80, acrescido de IVA, devendo necessariamente constar da nota justificativa do preço, esse reduto mínimo de €0,80 por refeição não consubstancia um atributo da proposta, pois está subtraído à concorrência pelo caderno de encargos e, nessa medida, as propostas, na componente do preço associada à matéria-prima alimentar, podendo apresentar valores superiores, não podem ser instruídas com valor inferior àquele mínimo. II — Ao operar um desconto financeiro incidente sobre esse preço, passando aquele mínimo de €0,80 para um valor inferior, a proposta viola as normas do concurso que no caderno de encargos e no programa de concurso prevêm que, no preço unitário das refeições, a componente associada à matéria-prima alimentar não pode ser inferior a €0,80, e alcança pela janela de um auto proposto desconto financeiro, aquilo a que o limite mínimo definido pelo caderno de encargos havia fechado a porta em sede de preço unitário e consequente valor da proposta. III — À aparente inocuidade da tese altruísta da concessão de um desconto financeiro à entidade adjudicante, transferindo para esta o benefício alegadamente alcançado pela concorrente junto dos seus fornecedores nas compras que efetua, opõe-se a objetividade das consequências e do impacto de tal desconto no âmbito concursal, que foi precisamente — em violação de um aspeto da proposta não submetido à concorrência no seu reduto mínimo — transformar o valor da proposta, que no cumprimento das normas regulamentares do concurso se apresenta mais elevado, num valor muito mais baixo e, com isso, obter ganho concorrencial na sua avaliação. IV — Nos aspetos subtraídos à concorrência, pode o caderno de encargos definir limites máximos ou mínimos a que as propostas estão vinculadas — artigo 42º, nº 5, do CCP — e, nesse caso, a pronúncia constante das propostas vale para efeitos de compromisso do concorrente em caso de adjudicação, mas não vale para efeitos de avaliação da proposta. V — “Há aspetos subtraídos à concorrência, seja no sentido de que os concorrentes, as suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que sobre eles aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflete na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do art. 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar”.»
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03-12-2015, Proc. nº 0657/15, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, com um voto de vencido, que «I - A exclusão de uma proposta por violação do disposto na alínea f) do nº2 do artigo 70º apenas se reporta a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título. II - O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho.».
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16-12-2015, Proc. nº 01047/15, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, por unanimidade, que «I - A al. f), do nº 2, do artº 70º do CCP prevê apenas a exclusão de propostas, cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares imperativamente aplicáveis ao contrato em si mesmo e já não às relações do concorrente com outras entidades terceiras e estranhas ao contrato. II - Não viola o disposto no nº 1 do artº 56º e, alínea c) do nº 2 do artº 70º ambos do Código dos Contratos Públicos, a proposta apresentada pelo concorrente que apresente redução do preço proposto com fundamento na atribuição de apoios à contratação que não se encontre documentalmente justificada, desde que o caderno de encargos ou o programa do concurso não o exijam. III - A redução do preço proposto fundada na atribuição de apoios à contratação, constitui um risco que recai única e exclusivamente sobre a concorrente adjudicatária, situando-se na sua esfera de liberdade de organização empresarial e de risco ou estratégia de gestão.»
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, por unanimidade, que «(…)IV - A proposta concursal constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de contratação pública mediante o qual os interessados manifestam a intenção/pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico do fazer com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais. V - A proposta concursal quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência assume a natureza duma “proposta negocial”/“declaração negocial” vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse. VI - A interpretação duma proposta concursal importa que seja feita à luz da teoria da impressão do destinatário considerando o critério interpretativo inserto no art. 238.º do CC, exigindo-se que o sentido objetivo da declaração esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada, sendo inoperante se lá não estiver minimamente refletida. VII - Não se apondo na proposta concursal que o preço apresentado o era na condição de virem a ser obtidos apoios financeiros decorrentes de candidatura a medidas de apoio à contratação previstas no DL n.º 89/95 e na Portaria n.º 106/2013, nem se revelando dos seus termos que a mesma proposta não se mostre dotada das qualidades de seriedade, firmeza e certeza, inexiste infração ao princípio da intangibilidade da proposta. VIII - O cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados. IX - Inexistindo prova nos autos de que o preço constante da proposta implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da concorrente daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão operada com tal fundamento mostra-se ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. X - O recurso às medidas de apoio à contratação previstas no DL n.º 89/95 e na Portaria n.º 106/2013, ou o benefício obtido pelos empregadores com a sua atribuição, não constitui ou pode ser qualificado como “auxílio público” ou “auxílio de Estado” e que, assim, integre a previsão dos arts. 107.º do TFUE e 65.º, n.º 1, da Lei n.º 19/2012. XI - Não resultando demonstrada a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações, suscetíveis de falsear as regras de concorrência e os objetivos do referido princípio, nem que exista recurso por parte da concorrente a auxílios públicos ilegais violadores, em sede de contratação pública, das mesmas regras e princípio, padece de ilegalidade o ato que procedeu à exclusão de proposta enquanto fundado na al. g) do n.º 1 do art. 70.º do CCP.»
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-01-2016, Proc. nº 01255/15, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, por unanimidade, que «I - A exclusão de uma proposta por violação do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º apenas se reporta a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título. II - O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho. III - A apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limita, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas não se traduzindo em quaisquer acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência não violando, por isso, o princípio da concorrência»;
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-01-2016, Proc. nº 01255/15, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, por unanimidade, que «I - A exclusão de uma proposta por violação do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º apenas se reporta a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título. II - O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho. III - A apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limita, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas não se traduzindo em quaisquer acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência não violando, por isso, o princípio da concorrência»;
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19-01-2017, Proc. nº 0817/16, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, por unanimidade, que «(…) II - O cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta por referência ao uso de medidas de apoio à contratação previstas no DL n.º 89/95, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados. III - Inexistindo prova nos autos de que o preço constante da proposta implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da concorrente daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão da proposta com tal fundamento mostrar-se-ia ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70.º do referido Código.»
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20-06-2017, Proc. nº 0326/17, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, com uma declaração de voto, que «Na verdade, resulta claro da lei, que não comporta outro entendimento, designadamente uma interpretação extensiva – que na fase de avaliação das propostas – o júri só poderá decidir considerar o preço anormalmente baixo e solicitar esclarecimentos aos concorrentes se o limiar de anormalidade do preço não tiver sido direta ou indirectamente fixado nas peças do procedimento, o que manifestamente não é o caso do presente concurso – cfr. cláusula 4ª do Programa. E isto, porque ao fixar o preço base do concurso e/ou ao definir o que deva nesse concurso ser considerado um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante está a fixar as regras do jogo, ou seja, a definir qual o valor até ao qual a proposta de preço poderá ser apresentada, sem exclusão e sem necessidade de justificações; mas se na fase de avaliação de propostas, o júri decidir considerar anormalmente baixo um preço que não o seja de acordo com as peças contratuais e com a lei, então estará a alterar as regras concursais, violando desta forma, o disposto nº 1 do artº 71º do CCP e os princípios da concorrência, da estabilidade das peças concursais, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança»
- no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12-07-2017, Proc. nº 0328/17, in, www.dgsi.pt/jsta, entendeu-se, com um voto de vencido, que «I - Nada impede que se fixe nas peças do procedimento um limiar abaixo do qual as propostas sejam consideradas anormalmente baixas, ainda que por remissão para a Recomendação da ACT. II - Nada impede que ao abrigo do seu poder de conformação das cláusulas do procedimento se tivesse fixado um subfactor de avaliação “justificação do preço proposto”. III - Compete à concorrente que apresenta preço anormalmente baixo de acordo com as peças procedimentais fazer a prova convincente de que, não obstante, a sua proposta ser objetivamente anormalmente baixa, era uma proposta credível suscetível de criar confiança relativamente à boa execução do contrato, e que não punha em causa os receios que estiveram na base da fixação do critério de preço anormalmente baixo. IV - A partir do momento em que não foram invocados pela concorrente factos de onde resultasse a realização das preocupações tidas em causa na fixação da cláusula de preço anormalmente baixo, nada impedia o júri de fundamentar a não aceitação da justificação com o facto de não haver seriedade da proposta e viabilidade da sua execução sem violação de normas legais atinentes ao trabalho e já que, a seu ver, não obstante a Recomendação não ser norma imperativa é um elemento padrão para o tipo de procedimento concursal em causa. V - Não ocorre violação dos princípios da proporcionalidade ou do interesse público, quando o padrão de referência utilizado no procedimento, no que concerne à fixação do preço anormalmente baixo, tem por base uma Recomendação da Autoridade para as Condições de Trabalho, a qual não obstante não ser vinculativa, inclui os valores decorrente do quadro legal vigente, nomeadamente os decorrentes da entrada em vigor do CT aprovado pela Lei 7/2009 de 12/2 e respetivas atualizações, ainda que aí se incluam custos relacionados com o trabalho, custos variáveis que não integram o elenco de imperatividade garantística da retribuição laboral expressamente contemplado no Código do Trabalho e nos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho. VI - Não viola o princípio da concorrência que as cláusulas do Convite integrem como elemento a ser atendido na consideração de preço anormalmente baixo a referida Recomendação da ACT por essa exigência não implicar, só por si, uma atitude limitadora e desadequada à participação no concurso.», vertendo o seguinte a declaração de voto de vencido: «Vencido, não acompanhando o entendimento que logrou obter vencimento, porquanto daria provimento ao recurso jurisdicional da A. e negaria provimento ao do R., pelas razões que são, no essencial, as seguintes: I. Se é certo que a entidade adjudicante goza, na definição das peças procedimentais de formação de contratos, de poderes de conformação e definição quanto às respetivas regras com alguma amplitude e margem, não se afigura, todavia, que em tal atividade a mesma não esteja sujeita ao controlo jurisdicional ou que este se veja cerceado nos seus limites, como sustenta o IPP enquanto entidade adjudicante. II. Afigura-se-me que, presentes as dimensões e emanações que o princípio da concorrência aperta em sede de contratação pública; e a jurisprudência deste Supremo elaborada no quadro de exclusão de propostas tendo por base o apelo à Recomendação da ACT de 12.04.2012 [inserta na al. P) da factualidade apurada] e que se mostra citada, jurisprudência essa elaborada, é certo, no âmbito de outro enquadramento normativo e procedimental; não poderia ter-se improcedido o recurso jurisdicional deduzido pela A., mantendo o julgado recorrido pelo TCA Sul quanto à questão da ilegalidade dos pontos VI), VII), n.º 1, c) e d), IX) do Convite quando ali, em apelo e remissão para aquela recomendação, se procede à definição do padrão da anormalidade do preço [cfr., nomeadamente, als. E), F) e G) da factualidade apurada]. III. Com efeito, entende-se que, no caso, ocorreria violação do princípio da concorrência, tal como sustentado, aliás, pela própria Autoridade da Concorrência visto tal poder envolver uma intervenção pública na definição do preço com impacto para o mercado concorrencial nesta área dos serviços [vide doc. n.º 09 junto a fls. 109/116 dos autos] e impondo, inclusive, às entidades adjudicantes o terem de suportar custos mais elevados para a obtenção daqueles serviços, penalizando também, ou sendo suscetível de, eventualmente, penalizar, as empresas e operadores mais eficientes, ou permitir, igualmente, que, por apelo a preços de referência ou recomendados, possa vir a ocorrer "concertação" entre os agentes económicos e sem que haja, no caso, qualquer notícia e/ou demonstração cabal de violações passadas, presentes e/ou futuras por parte dos operadores económicos, mormente da A., daquilo que são as obrigações legais e contratuais que sobre os mesmos impendem e que, alegadamente, se visam prevenir com a aludida recomendação. IV. Por outro lado, afigura-se-me que uma cláusula/regra como a em causa, quanto à definição da anormalidade do preço, perante as dúvidas legítimas suscitadas quanto aos dados, pressupostos e termos utilizados nos cálculos que estão na base da recomendação em referência, também não será padrão normativo seguro indiciador da violação duma sã concorrência na dimensão e defesa contra atitudes/comportamentos predatórios por parte dos agentes económicos, que, note-se, não resultam minimamente demonstrados nos autos, nem aquela recomendação permite sinalizar e sancionar. V. Assim, introduzindo-se, através do clausulado aposto nas peças do procedimento concorrencial, uma limitação ou um entrave ilegítimo ao suscitar do interesse por parte do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-se tendencialmente o procedimento de formação do contrato a todos os que a ele queiram aceder (ou candidatar-se), tal implica a aposição de uma exigência que terá por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, visto fazer sujeitar uma proposta de concorrente ao instituto da anormalidade do preço com potenciais consequências excludentes do procedimento, pelo que revogaria, nesse âmbito, o acórdão recorrido e faria subsistir o que havia sido julgado pelo TAF de Sintra neste domínio. VI. De igual modo não se acompanha o juízo e fundamentação quanto à ausência de violação por parte das regras inscritas no convite deste procedimento [seu ponto IX] em face daquilo que eram as regras do caderno de encargos do Acordo Quadro ESPAP, porquanto se me afigura que, presente o critério de adjudicação da proposta "economicamente mais vantajosa" definido para o procedimento, não poderia no fator relativo à "valia técnica da proposta" considerar-se como elemento ou subfator a ponderar no seu âmbito o da "justificação do preço proposto" considerando como padrão também a recomendação da ACT em referência, fazendo "entrar de novo" o fator preço naquele fator da "valia técnica da proposta", e sem que colha, minimamente, a argumentação de que através daquele elemento se irá aferir ou poderá aferir da qualidade ou da melhor qualidade da prestação de serviços, por ser mais qualificado o pessoal já que, alegadamente, melhor remunerado. VII. Dissentimos do julgamento efetuado quanto ao recurso jurisdicional deduzido pelo IPP, quer quanto ao ter-se por prejudicado o conhecimento da questão da caducidade do direito de ação, quer quanto a haver-se procedido o mesmo já que não se acompanha, nomeadamente, a sustentação de que na análise feita pelo júri das justificações do preço anormalmente baixo o mesmo detenha um "poder tecnicamente discricionário" e que só através da existência duma situação de "erro grosseiro" na decisão [nomeadamente, a sua fundamentação ter de ser "grosseira"], que qualifique determinada proposta como contendo preço anormalmente baixo e, assim, conduza à exclusão da mesma, é que se possa sindicar a respetiva ilegalidade daquele ato. VIII. Para além disso, não se acompanha também o entendimento expendido em termos de ónus de prova, desonerando por completo a entidade adjudicante da prova do acerto dos pressupostos em que assentou a sua decisão qualificadora da proposta da concorrente aqui ora recorrida que, ao considerar insubsistentes as justificações pela mesma apresentadas, reputou a proposta como contendo preço anormalmente baixo e que, em decorrência, a excluiu do procedimento. IX. Inexistindo neste âmbito uma incorreta interpretação e aplicação do quadro normativo em crise, tanto mais que, ao invés do sustentado pelo IPP, não estamos em matéria subtraída ao controlo jurisdicional, nem a atividade realizada nesta sede atenta contra o princípio da separação de poderes ou do disposto nos arts. 02.º, 110.º, 111.º, 266.º da CRP, improcederia o recurso e manteria, assim, nesse segmento o que havia sido o juízo firmado pelas instâncias, mormente no acórdão recorrido.»
2.6. 3 No que tange à invocação, feita pela entidade demandada recorrente nas conclusões 1ª a 15ª das suas alegações de recurso, no sentido de que a sentença recorrida fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP, no que concerne à verificação de preço anormalmente baixo da proposta da autora, atenha-se, antes do mais, que nos termos do artigo 70º nº 2 alínea e) do CPTA “…são excluídas as propostas cuja análise revele (…) um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte”.
2.6. 4 Na situação presente, para além da Nota Justificativa do Preço, a concorrente apresentou com a sua proposta uma «nota suplementar para efeitos da alínea d) do nº 1 do artigo 57º do CCP» (vide I) do probatório), no qual, entre o demais referiu que:
- «(…)da informação constante da proposta da S..... não resulta qualquer incompatibilidade com a lei ou com Instrumento de Regulamentação Coletiva de Trabalho aplicável. Muito pelo contrário, dela resulta o cumprimento da lei e do Instrumento de Regulamentação Coletiva aplicável, como o Júri poderá avaliar através da Nota Justificativa de Preço que integra a proposta da S...... De facto, o preço apresentado respeita integralmente os critérios de custos fixados na Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para o sector de atividade de vigilância e segurança (Recomendação de 12 de Abril de 2012, atualizada com as alterações ao Código do Trabalho), bem como é um preço que permite à empresa o cumprimento, em matéria de remunerações, da legislação laboral e da regulamentação constante da Convenção Coletiva de Trabalho aplicável.(…)»;
- «(…)Adicionalmente, para além dos custos atrás referidos, o preço apresentado inclui também as seguintes componentes:
i) A comissão a pagar à ESPAP: 1% (linha 23 da Nota Justificativa de Preço);
ii) A Margem comercial (linha 24 da Nota Justificativa de Preço);
iii) Medidas de Apoio à Contratação, nos termos do Decreto-Lei 89/95 de 6 de Maio e da Portaria 106/2013 de 14 de Março (linha 22 da Nota Justificativa de Preço), decorre antes da contratação de 20 (vinte) trabalhadores
(…)Sendo certo que a utilização da medida em causa nada tem de inadmissível, porque é legalmente prevista e aplicável, sendo inclusive suportada por jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul.».
2.6. 5 A entidade adjudicante desconsiderou aquela justificação, entendendo que os incentivos financeiros à contratação de trabalhadores, de obtenção futura, não eram certos e garantidos.
Porém, e como bem entendeu a sentença recorrida, apoiada na jurisprudência que citou, o argumento de que o apoio financeiro à contratação (futura) de trabalhadores não se encontrava (ainda) efetivamente concedido, não pode ser aceite nos termos e para efeitos de exclusão da proposta nos termos da alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
2.6. 6 Por um lado, e desde logo, como tem sido, neste aspeto, entendimento consensual da jurisprudência do STA, que supra se percorreu, “…a apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limita, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas” (cfr. acórdão do STA de 28-01-2016, Proc. nº 01255/15)
Mas também porque o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta por referência ao uso de medidas de apoio à contratação legalmente, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados (cfr. acórdãos do STA de 16-12-2015, Proc. nº 01047/15 e de 19-01-2017, Proc. nº 0817/16, designadamente).
E na situação presente a justificação apresentada pela concorrente para o preço proposto não se circunscreveu à invocação de que iria recorrer aos incentivos vigentes para a contratação de trabalhadores desempregados, tendo sido mais ampla.
2.6. 7 É certo que, nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea e) e 71º do CCP, cumpre ao concorrente justificar e, por conseguinte, demonstrar, perante a entidade adjudicante, o motivo pelo qual muito embora o preço apresentado se subsuma em situação de «preço anormalmente baixo» não haja motivos para que a sua proposta não seja admitida (e por conseguinte, submetida a comparação com as demais propostas). Mas se essa justificação é apresentada, e se, entre o demais, se baseia na invocação de que o preço (mais baixo) decorre designadamente dos custos (menores) com a mão-de-obra, decorrente da contratação, a efetuar, de trabalhadores desempregados, com obtenção dos respetivos apoios financeiros legalmente previstos, e não do valor a pagar a título de salários e outros direitos aos trabalhadores, deve a mesma ser aceite. Quando muito só assim não seria se fosse de concluir de imediato que a concorrente não poderia preencher os requisitos legais para a obtenção dos referidos incentivos à contratação de trabalhadores desempregados, no sentido de que, nesse conspecto, a justificação do preço proposto era manifestamente infundada e descabida de suporte. O que não está demonstrado. Sendo certo que o controlo jurisdicional da decisão da entidade adjudicante, não está neste aspeto, impedido ou coartado.
2.6. 8 Deste modo, e pelo exposto, não merecem acolhimento as conclusões 1ª a 15ª das alegações de recurso da autora S....., SA. Razão pela qual tem que ser mantido o julgamento, feito na sentença recorrida, de invalidade do ato de exclusão da sua proposta, com fundamento da violação do artigo 70º nº 2 alínea e) do CCP.
2.6. 7 E também não procede o recurso no que respeita à invocação, feita pela entidade demandada recorrente nas conclusões 16ª a 19ª das suas alegações de recurso, no sentido de que a sentença recorrida fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
2.6. 8 Com efeito, a exclusão da proposta com fundamento de que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis a que alude a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, designadamente as atinentes aos encargos com os trabalhadores, em especial quanto ao valor remuneratório, não pode aqui funcionar. Tal como em situações semelhantes foi, designadamente, decidido nos acórdãos do STA de 03-12-2015, Proc. nº 0657/15; de 16-12-2015, Proc. nº 01047/15 e de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15, já supra referidos.
Acompanhamos aqui, tal como aliás o fez a sentença recorrida, a fundamentação vertida no Acórdão do STA de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15, onde se disse o seguinte:
“XLVI. (…) por força do disposto na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, não será válida uma proposta apresentada em procedimento concorrencial que contenha condição ou proposição que conduza a que o contrato que venha a ser celebrado em decorrência da sua aceitação implique a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares respeitantes às atividades a desenvolver ao abrigo do contrato em questão ou ao quadro normativo do mesmo.
XLVII. Uma tal proposta nos termos do citado preceito teria de ser excluída já que em causa estarão ou poderão estar violações de regras de lei ou de regulamentos aplicáveis ao contrato em si mesmo considerado e, bem assim, às relações/vinculações dos contratantes e que do mesmo emergem.
XLVIII. Para a verificação da ilegalidade em questão importa, assim, que haja sido demonstrado que a proposta em questão, pelos seus termos e demais circunstâncias apuradas, se revele como incompatível com o bloco de legalidade em vigor.
XLIX. Ora no caso vertente, presente a factualidade alegada e a provada, não se vislumbra que tal haja sido feito nos autos ao invés do que se mostra considerado no acórdão recorrido.
L. Desde logo, importa ter presente que dos termos da proposta e do que nos autos se logrou apurar não se pode inferir ou resulta, como sua única condição direta e necessária, que o preço proposto pela A./recorrente impedisse esta de cumprir e de observar, em matéria de retribuições e demais contribuições e encargos a serem processadas e suportadas enquanto entidade empregadora junto dos seus colaboradores, aquilo que são as regras vigentes e exigidas para e no setor.
LI. Atente-se ao invés que a A./recorrente, documentou e provou nos presentes autos que, pelo menos até 17.03.2014, nunca lhe foi instaurado processo inspetivo ou foi sancionada por contraordenação laboral pela «A.C.T.» fundada em infração das regras relativas a retribuições em mora [n.º XV) dos factos provados], e de que tinha a sua situação contributiva regularizada quer junto da Segurança Social [pelo menos até 15.04.2014] quer junto da Autoridade Tributária [até pelo menos 08.05.2014], sem qualquer sancionamento administrativo ou judicial nesse domínio [n.ºs XIII) e XIV) dos factos provados], na certeza, ainda, de que não se enquadra nas funções do júri ou da entidade adjudicante, nem mesmo, ainda, da entidade pública cocontratante em sede de execução do contrato, a fiscalização das entidades empregadoras, enquanto concorrentes ou já cocontratantes, no que diz respeito ao cumprimento ou garante pelas mesmas das obrigações retributivas e contributivas face aos colaboradores e às instituições públicas, nomeadamente, às supra referidas.
LII. Note-se que da análise das propostas de cada concorrente, mormente, do seu preço, não deriva ou não decorre, lógica e necessariamente, que aquele vá cumprir ou não as suas obrigações legais e contratuais, se o conseguirá vir a fazer ou não, tanto mais que, isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pelo simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele.
LIII. O cumprimento, a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja o valor aposto como preço duma proposta já que no juízo, na equação a efetuar, outros fatores e termos importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.
LIV. À luz do quadro legal que se mostra vigente são os resultados económico-financeiros dum contratante no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património que garantem que, nomeadamente, na execução de cada contrato se mostrem observadas e cumpridas pelo mesmo todas obrigações/deveres legais e contratuais.
LV. Este Supremo assim o considerou no seu acórdão de 14.02.2013 [Proc. n.º 0912/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], afirmando que não é a execução de cada contrato, de per si ou visto atomisticamente, que tem de garantir, nomeadamente, o pagamento da retribuição mínima garantida, pois é “claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista”, pelo que bem pode “acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às … concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”, sendo que é “possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstrato dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos” e que “algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa”, “sem que isso violasse qualquer regra de concorrência”, ou pudesse ser qualificado como “abaixo do custo anual” porquanto o custo poder ser “repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”.
LVI. Frise-se que para além dos custos fixos/impostos legal, administrativa e contratualmente, uma empresa defronta-se com uma gama muito variada de custos variáveis que não estão fixados ou taxados de forma alguma e em que entram fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão detidas ou não, com capacidades comerciais e de negociação, pelo que não poderemos deixar de ter em consideração esta realidade no juízo concreto que importa fazer quando haja de se aferir se a situação em questão preenche ou não a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
LVII. Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória e que se prende com a diversidade que cada empresa possui de custos e da estrutura e natureza destes, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa.
LVIII. Refira-se, por outro lado, que dúvidas não existem de que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/fatores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013.
LIX. Estamos em presença do uso legítimo e legal de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas, sem que, pelo simples facto destes delas lançarem mão, decorram ou se possam inferir quaisquer consequências negativas para a legalidade e valia das propostas que sejam apresentadas ao nível da contratação pública no quadro de procedimentos concorrenciais que venham a ser abertos.
LX. De referir que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012, dirigida às “empresas de segurança privada” e às “empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras desses serviços e informação aos trabalhadores” [disponível em «www.act.gov.pt/(pt-PT)/Campanhas/Campanhasrealizadas/Paginas/default.aspx»] e que se fez referência nos autos, são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento.
LXI. Temos, ainda, que os valores recomendados, de referência, que nela se mostram apostos foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não podem fazer parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuem todos os outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de segurança privada.
LXII. Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP através do apelo simples à Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possuir carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante.”
2.6. 9 Entendimento que foi, aliás, reiterado em posteriores acórdãos do STA, designadamente nos de 28-01-2016, Proc. nº 01255/15; de 19-01-2017, Proc. nº 0817/16.
Não havendo razão para dele dissentirmos, o qual se mostra plenamente válido para a situação em apreço.
2.6. 10 Pelo que tem também que manter-se o julgamento feito na sentença recorrida de procedência da pretensão impugnatória dirigida ao ato de exclusão da proposta da autora, com fundamento na violação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
2. 7 Não merece, pois, pelo exposto, provimento o recurso interposto pela entidade demandada. Mantendo-se, por conseguinte, pelos fundamentos vertidos supra, a sentença recorrido quanto ao julgamento de procedência da pretensão impugnatória dirigida ao ato de exclusão da proposta da autora.
O que se decide.
3. Do recurso interposto pela S..... - SEGURANÇA, SA.
3. 1 Pugna a autora S..... - SEGURANÇA, SA. pela revogação da sentença na parte em que nela foi determinada a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta), sustentando pela revogação da sentença recorrida, nessa parte, por violação dos artigos 66.º n.º 2, 71 .º n.º 2 e 95.º n.º 1 e 3 do CPTA, os artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 2, 74.º n.º 1 al. b) e 2, 76.º , 104.º e 146.º n.º 2 do CCP, os artigos 552º, n.º 1, al. e) e 609.º n.º1 do CPC, e dos princípios da tutela jurisdicional efetiva, do dispositivo e do pedido, e sua substituição por outra que anule o ato de adjudicação à contra-interessada P.................. e os contratos com ela celebrados, condene a Entidade Demandada a admitir a proposta da S..... e, consequentemente lhe adjudique os serviços objeto do procedimento pré-contratual, celebrando com ela os respetivos contratos.
3. 2 Vejamos.
3.2. 1 Na sentença recorrida, o Tribunal a quo após concluir pela anulação do ato de exclusão da proposta da autora, com fundamento na violação das alíneas e) e f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, determinou «a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar (exclusão da proposta da ora Autora (inclusive)».
Tendo, neste aspeto, explicitado o seguinte (vide pág. 23-24 da sentença):
«Termos em que procede o pedido de anulação do despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da ora Autora, com fundamento nas alíneas e) e f) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Consequentemente o procedimento deverá ser retomado uma vez que não é possível aferir que a proposta da ora Autora devesse ser admitida, nem consta do Relatório Final nem a Autora refere, que se encontram reunidos os demais requisitos de admissão e de apreciação da proposta, ou que não possam existir outras causas de exclusão, designadamente a constante na cláusula 5ª, nº 3, do CE ou outras constantes das demais alíneas do art. 70º, nº 2 do CCP.
E nesta medida, atento o disposto nos artigos 3º, 71º, nº 2, ex vi art. 100º, nº 1, do CPTA, os pedidos de condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta da ora Autora, ou ainda da anulação do ato de adjudicação final ou do contrato entretanto celebrado com a Contra-Interessada, P.................. dependem da análise integral da proposta que deve ser feita pelo júri, tendo em conta, que não pode ser excluída com aqueles fundamentos que foram considerados ilegais e, se assim for, inexistindo outros fundamentos de exclusão ou de impossibilidade de avaliação da proposta a mesma deverá ser admitida, com as legais consequências.
Logo aqueles pedidos, só poderão efetivamente ser “apreciados” e decididos em sede de execução de sentença, porque dependem da (re)instrução do procedimento e do resultado e decisão final que vier a ser tomada.»
3.2. 2 Ora, primeiro que tudo há que dizer que é em sede do relatório preliminar e, após audiência prévia, no posterior Relatório Final, que o júri do procedimento dever proceder à aferição da admissibilidade ou não das propostas, que é afinal o momento próprio para o efeito (cfr. designadamente artigos 122º nº 2, 123º, 124º e 146º nº 2 do CCP).
E no caso, como bem propugna a autora nas conclusões 6ª a 14ª das suas alegações de recurso, o júri do procedimento já procedeu nessa ocasião a essa aferição (vide J) a L) do probatório).
3.2. 3 Pelo que anulado o ato administrativo que, aderindo ao Relatório Final, excluiu a proposta da autora, não se impõe a retoma do procedimento para a fase anterior, com nova aferição das condições de admissibilidade das propostas. Essa aferição foi feita e esgotada no procedimento. Erradamente, é certo, e por essa razão foi anulada a decisão de exclusão. Mas tal implica, apenas, que a proposta deve ser admitida (porque foi ilegalmente excluída) e por conseguinte avaliada e ordenada.
3.2. 5 Merecem, pois, acolhimento as conclusões 6ª a 14ª do recurso da autora. Devendo, por conseguinte, ser revogado o segmento decisório da sentença na parte em que determinou, naqueles termos, a repetição do procedimento concursal.
3.2. 6 E também assiste razão à autora recorrente na invocação que faz nas conclusões 1ª a 5ª e 15ª a 18ª das suas alegações de recurso.
É que sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço, o preço é o único elemento do contrato submetido à concorrência, sendo, assim o único atributo das propostas, entendendo por «atributo da proposta» para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. artigo 56º nº 2 do CCP).
Foi o que sucedeu na presente situação, em que o critério de adjudicação era o do preço mais baixo (vide D) do probatório)
3.2. 7 Sendo o critério o do mais baixo preço, o único atributo da proposta a avaliar é precisamente o preço.
Ora, a determinação do preço mais baixo entre as propostas apresentadas envolve apenas uma comparação objetiva entre os preços apresentados nas propostas admitidas, não implicando a formulação de qualquer outro juízo de natureza técnica.
3.2. 8 Na situação presente o preço da proposta da autora foi de 6.932.863,20 € (vide H) do probatório). Mas porque foi excluída o contrato veio a ser adjudicado à contra-interessada P.................., SA, cuja proposta foi de 7.050.159,15 €.
3.2. 9 Se o circunstancialismo implica estarmos perante uma única solução legal possível, a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à autora, cuja proposta, ilegalmente excluída, apresentava o preço mais baixo, o Tribunal devia ter determinado, à luz do disposto no artigo 71º nº 2 do CPTA, como conteúdo do ato a praticar precisamente a admissão da proposta da autora, e consequente adjudicação do contrato, por ser a que apresentava o preço mais baixo.
3.2. 10 Sucede que não é já possível, porque a exclusão da proposta da autora e a adjudicação do contrato à contra-interessada não terem sido sustadas nos seus efeitos, conceder a plena satisfação da pretensão da autora, não podendo já a entidade demandada ser condenada a adjudicar-lhe o contrato. Importando, por essa razão, fazer uso do mecanismo previsto no artigo 45º do CPTA, aplicável aos processos de contencioso pré-contratual, ex vi do artigo 102º nº 5 do mesmo Código.
É que o contrato a celebrar, objeto do procedimento em causa, independentemente da data da sua celebração e da data efetiva do seu início, haveria de cessar forçosamente em 31/12/2015. É o que resulta do previsto na Cláusula 4ª – “Duração dos contratos” do Caderno de Encargos do Acordo-quadro ao abrigo do qual haveria de ser celebrado (vide Doc. nº 2 junto com a PI) nos termos do qual “a duração dos contratos das prestações de serviços a celebrar com cada entidade depende da respetiva data de outorga, a qual funcionará como data da entrada em vigor do contrato” (nº 1), mas “independentemente da data efetiva de início de cada prestação, a cessação de todos os contratos ocorrerá, em simultâneo, a 31 de Dezembro de 2015” (nº 2).
3.2. 11 Feita esta constatação, de que a proposta da autora foi ilegalmente excluída e que sendo a sua proposta aquela que devia ter sido graduada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, que era o do preço mais baixo, que a mesma apresentava, e por conseguinte, devia ter sido com ela celebrado o respetivo contrato, mas não sendo já possível condenar a entidade demandada a celebrá-lo, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, não podendo, assim, conceder-se integral satisfação à pretensão formulada pela autora, resta o recurso ao mecanismo indemnizatório, com a modificação objetiva da instância nos termos previsto no artigo 45º do CPTA.
E é desse mecanismo que se impõe lançar mão (vide, entre outros, os acórdãos do STA de 04-12-2012, Proc. 0992/12; de 08-09-2016, Proc. nº 0568/16 e de 20-06-2017, Proc. 0326/17).
O que se faz.
3.2. 12 Assim, concedendo-se provimento ao recurso, impõe-se revogar a sentença recorrida no segmento impugnado (o de condenação no prosseguimento), e reconhecendo-se que muito embora lhe assistisse o direito à adjudicação do contrato, não é já possível condenar a entidade demandada a celebrá-lo, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, deve, por esse facto ser indemnizada (cfr. artigo 45º e 102º nº 5 do CPTA). Devem, por conseguinte, os autos baixar à primeira instância para que aí se proceda ao convite às partes para acordarem quanto ao respetivo montante indemnizatório, e subsequente fixação.
O que se decide.
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
1) - negar provimento ao recurso interposto pela PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS;
2) – conceder provimento ao recurso interposto pela S..... - SEGURANÇA, SA., revogar a sentença recorrida no segmento em que determinou o retomar do procedimento pré-contratual, e reconhecendo ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta à satisfação da pretensão fundada da autora, pela qual deve ser indemnizada, ordenar a baixa dos autos à primeira instância para convite às partes a acordarem no montante indemnizatório, e sua subsequente fixação, nos termos dos artigos 45º e 102º nº 5 do CPTA.
Custas pela PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
Notifique.
D. N.
Lisboa, 19 de Outubro de 2017
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
Maria Cristina Gallego dos Santos
(declaração de voto, pela fundamentação constante dos acórdãos de 29.01.2015, Proc. 11661/14, mencionado neste acórdão, e de 25.06.2015, Proc. 12170/14, também mencionado)
Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho
