Quem foi o relator do acórdão 730/20.0GBGDL.E2?

O relator foi Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 730/20.0GBGDL.E2?

O acórdão foi proferido em 10 de outubro de 2023.

Acórdão TRE — Declarações para memória futura, Menor

Sumário

I. Tendo o depoimento prestado para memória futura sido preponderante na decisão de deduzir acusação, a sua valoração pelo juiz do julgamento de forma não coincidente com o entendimento do Ministério Público, não basta para, fazendo funcionar o disposto no artigo 340.º do Código de Processo Penal, provocar o depoimento em julgamento de quem prestou tais declarações. II. Neste contexto não restará, senão admitir que as declarações para memória futura não são, nem nunca foram, capazes de suportar a acusação.

Texto

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação do Évora I. RELATÓRIO No processo comum n.º 730/20.0GBGDL do Juízo Local Criminal ... da Comarca ..., o Ministério Público, fazendo uso do disposto no n.º 3 do artigo 16.º do Código de Processo Penal, acusou: AA, nascido a ... /... /1977, na República Federal ..., filho de BB e de CC, com residência no Centro Comunitário ..., Bairro ..., ... e ..., em ..., pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º do Código Penal. Não foi apresentada contestação escrita. Realizado o julgamento, perante Tribunal Singular, por sentença proferida e depositada em 23 de maio de 2022, foi decidido: «(…) julgo a acusação procedente, por provada e, em consequência: a) – Condeno o arguido AA como autor material de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos e três meses de prisão efetiva. b) Condeno ainda o arguido no pagamento de 2 (duas) UC de taxa de justiça, demais encargos com o processo.» Na sequência de recurso interposto pelo Arguido, este Tribunal da Relação, por acórdão proferido em 15 de dezembro de 2022, ordenou o reenvio do processo para novo julgamento, relativo à sua totalidade. Devolvido o processo à 1.ª Instância, foi elaborada nova sentença – proferida e depositada em 22 de junho de 2023 – onde se decidiu: «(…) 1. Julgar a acusação pública totalmente improcedente por não provada e absolver o arguido do crime de que vem acusado; 2. consignar que não são devidas custas pelo arguido, nos termos do artigo 513.º, n.º 1, a contrario, do Código de Processo Penal; (…)» Inconformado com tal decisão, o Ministério Público dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]: «1) Nos presentes autos, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido, para ser julgado em processo comum perante tribunal singular, pela prática consumada, em autoria material, no dia 23 de dezembro de 2020, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido nos termos do artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, contra DD, nascida em ... /... /2009. 2) O presente recurso tem por objeto a sentença proferida pelo Tribunal a quo em 22 de junho de 2023, pela qual decidiu absolver o arguido da prática do crime que lhe foi imputado na acusação, por alegada atipicidade da sua conduta. 3) Recorre-se da sentença recorrida por se entender que a decisão absolutória resulta de uma deficiente apreciação da prova e incorreta decisão da matéria de facto por parte do Tribunal a quo, decorrente de erro notório na apreciação da prova e violação do princípio da livre apreciação da prova, que se veio a traduzir numa errada subsunção jurídica da factualidade submetida a julgamento. 4) Entendeu o Tribunal a quo que não se fez prova dos factos constantes da acusação, nomeadamente que o arguido tentou beijar a criança na boca (só não o conseguindo porque a criança desviava a cara), nem se fez prova do elemento subjetivo do tipo de crime em apreciação porque as declarações para memória futura da criança não lacónicas e não esclarecem suficientemente tais factos, que são essenciais. 5) Sucede que reconhecendo a essencialidade desses factos para a decisão e entendendo que competiria à criança esclarecer tais factos, o Tribunal não determinou a sua audição em julgamento, em conformidade com o disposto no artigo no artigo 271.º n.º 8 do CPP, como lhe impunha o artigo 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, em obediência aos princípios do inquisitório e da descoberta da descoberta da verdade material. 6) Tendo omitido essa diligência de prova essencial, o Tribunal a quo descorou o artigo 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, que interpretou e aplicou de forma errada, prejudicando não só boa decisão da causa, mas também a ofendida, vítima especialmente vulnerável, a quem negou justiça, violando o disposto nos artigos 124.º, 125.º, 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, para além do princípio da descoberta da verdade material, do inquisitório e os artigos 20.º n.º 1, n.º 5 e 32.º n.º 7 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 7) Assim decidindo, o Tribunal a quo proferiu uma sentença nula, nos termos do artigo 120.º n.º 1 e n.º 2 alínea d) do CPP, nulidade que se argui no presente recurso, que é o meio processual próprio para o efeito (cfr. 410.º n.º 3 do CPP), e que se pretende ver declarada pelo Tribunal ad quem, com as legais consequências, que se requer que seja declarada para todos os efeitos legais. 8) A invocada nulidade tem como consequência a invalidade da sentença proferida, que deverá ser reconhecida e declarada pelo Tribunal ad quem, o qual deverá determinar a reabertura da audiência para realização da prova em falta (tomada de declarações à ofendida) e posterior prolação de nova sentença, tudo em harmonia com o disposto no artigo 122.º n.º 1, n.º 2 e n.º 3 do CPP. 9) Acresce que o Tribunal a quo não determinou a produção de prova que se afigurava essencial para a boa decisão da causa. Ora tratando-se de prova cuja produção era imprescindível (de acordo com o critério do próprio Tribunal), para a decisão da causa, e tendo ficado por esclarecer (para o Tribunal) se o arguido tentou ou não beijar a criança na boca, não podia a sentença deixar de conhecer desse facto. 10) Esse facto é crucial, para além do mais, porque permitiria classificar indubitavelmente a conduta do arguido como sexual, aliás aos olhos do Tribunal, apenas esse facto o permitiria. Tendo optado não diligenciar no sentido da obtenção dessa prova acabou o Tribunal por não conhecer da verificação ou não de facto essencial para o objeto do processo e boa decisão da causa, mesmo tendo esse meio de prova à sua disposição. 11) Para não ter dúvidas, quanto ao cariz sexual (ou não) da abordagem e atuação do arguido, o Tribunal teria de chamar a criança a depor, nos termos do artigo 271.º n.º 8 do Código de Processo Penal. Ao prescindir as declarações da criança em audiência o Tribunal preteriu a realização de diligência de prova essencial, o veio a ditar uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410.º n.º 2 alínea a) do CPP. 12) A sentença absolutória deveu-se à preterição, pelo Tribunal a quo, da tomada de declarações à criança durante o julgamento, diligência que seria, no entender do próprio Tribunal, essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, para esclarecer se o arguido tentou ou não beijá-la na boca, facto sem o qual o Tribunal não pode (nem consegue) decidir adequadamente sobre o objeto do processo, dada a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (e não provada). 13) Tal é causa de nulidade, nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, nulidade que se invoca para todos os efeitos legais e que deverá ser declarada pelo Tribunal ad quem, com as legais consequências. 14) No entendimento do Ministério Público os factos dados como provados, constantes do ponto 4 e os factos considerados não provados sob os pontos e a, c, d e e, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, foram incorretamente julgados pelo Tribunal a quo, atendendo ao teor das declarações para memória futura da criança e do depoimento da testemunha EE, que impunham decisão distinta daquela que consta na sentença recorrida. 15) Aliás, o próprio arguido, ouvido na sessão de julgamento do dia 15 de junho de 2023, gravadas entre as 14H31 e 15H59, admite o contexto dos acontecimentos, e os factos, com exceção do beijo na boca, apenas negando, com a razoabilidade que lhe pode ser atribuída, o óbvio, i.e, a ausência de qualquer intenção em retirar proveito sexual ou outro qualquer do contacto com a criança. 16) Segundo o arguido acariciou e beijou a criança na face. Acariciou-a nas coxas, braços e pernas e também na cabeça, mas fê-lo sem maldade. 17) A testemunha EE confirmou que o arguido beijou a criança na face e que mexeu no corpo da sobrinha com as mãos, e que depois tentou beijá-la na boca, dirigindo a sua boca à da criança, factos que declarou por tê-los visto. 18) A criança declarou que o arguido a abordou, que depois pôs as mãos nas suas coxas e que lhe fez festas, bem como que a tentou beijar na cara, mas não conseguiu por porque se estava a desviar. A criança não especificou que o arguido não a conseguiu beijar na boca porque não lhe foi colocada a questão, Em que parte da cara?. Caso fosse perguntado seguramente responderia como no inquérito, que o arguido a tentou beijar na cara … mas a testemunha EE foi perentória no que concerne ao facto de o arguido ter tentado beijar a criança na boca. 19) Entendeu o Tribunal que as declarações da criança eram insuficientes para esclarecer os factos e não deu como provada a tentativa de beijo na boca, o que torna evidente que foi em virtude de não ter tomado as declarações da criança, impedindo que ela as prestasse que perante o Tribunal, que o Juiz a quo não considerou provada a factualidade acusatória. 20) Contudo, naturalmente a prova desse facto, e do libelo acusatório no conjunto, exigia uma apreciação da matéria a apreciar, conjugando o depoimento da criança (prestado em declarações para memória futura, em 14 de outubro de 2021, que ficaram gravadas no sistema integrado em uso no Tribunal, com início pelas 12 horas e 54 minutos e termo pelas 12 horas e 32 minutos), com as declarações do arguido, o depoimento da tia da menor, EE, (prestadas em audiência de julgamento no dia 15 de junho de 2023 gravadas entre as 14H59 e 15H18) e ainda as da testemunha FF (da mesma data, cujo depoimento se encontra registado por gravação no sistema áudio entre as 15H19 e 15H30 minutos). 21) Se o Tribunal a quo tivesse procedido a uma apreciação da prova em obediência aos imperativos legais previstos nos artigos 124.º, 125.º, 127.º 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, teria julgado corretamente o ponto 4 da matéria provada e os factos considerados não provados sob os pontos a, c, d e e, pois a conjugação do depoimentos acima referidos o impõe. 22) Da conjugação dessa prova resulta indicada claramente que o arguido se abeirou da criança, que a abordou com uma conversa relacionada com gatos, que envolvendo-a na conversa, beijou a criança na face, que colocou as mãos sobre as suas coxas que acariciou, assim como que a acariciou nas pernas, nos braços e na cabeça, bem como que a tentou beijar na boca, o que só não conseguiu porque a criança se desviou e de seguida foi afugentado pela testemunha EE. 23) Declarou também o arguido que no dia em que viu a criança com os pais no café (dia em que a terá visto pela primeira vez) não lhe dirigiu palavra, que não a cumprimentou, nem teve qualquer interação com a mesma, apesar de ter perguntado ao pai se podia e de lhe ter pago um chupa, o que reforça que a sua conduta só poderia ter um intuito libidinoso. 24) Assim sendo, ao invés do ponto 4 que deu por provado e do ponto a que deu por não provado, deveria o Tribunal considerar provado, no ponto 4, que: De seguida o arguido beijou a criança da face e depois, pelo menos duas vezes, aproximou os seus lábios da face de DD, dirigindo-se à sua boca, na tentativa de aí beijá-la, mas sem sucesso, dado que a menor desviava a cara, impedindo o arguido de beijar a sua boca. 25) A prova produzida também obrigava o Tribunal a quo a dar como provados os factos a, c, d, e e, que considerou não provados. Não o tendo feito, incorreu o Tribunal a quo em erro notório na apreciação da prova, nos termos do previsto na alínea c), do n.º 1 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, uma vez que a prova (declarações confessórias do arguido - minutos 4:00 em diante, 7:00 em diante, 10:00 em diante, 16:00 em diante e 18:00 em diante- , declarações para memória futura - minutos 2:30 em diante e 4:30 em diante e 6:00 em diante e depoimento de EE - minutos 4:00 em diante e 8:00 em diante e 18:00 em diante)26 impunha, necessariamente, que tivesse dado como provados os pontos c, d e e da matéria dada como não provada, passando aqueles a constar do elenco da matéria considerada provada, sob os pontos 9, 10 e 11. 26) Decidindo de forma diversa, incorreu o Tribunal em erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP) e em violação do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP), visto que essa liberdade é concedida em ordem à descoberta da verdade, em obediência a critérios de objetividade, em harmonia com as regras da experiência, como consequência de um raciocínio lógico e não à demissão do poder-dever de ajuizar e decidir sobre o objeto do processo. 27) Razão pela qual deverá a sentença proferida ser substituída por acórdão a proferir no qual se dê como provada a factualidade supra descrita nos pontos 4 (com as alterações indicadas) a, c, d e e, descritas como 9, 10, 11 e que, em consequência, condene o arguido pelo crime pelo qual foi acusado. 28) Ao dito acresce que o Tribunal não cuidou de fundamentar a sua decisão de facto de forma adequada pois, (para além de ter decidido contra a prova, mas também contra as normas relativas à prova do objeto do processo), decidiu contra a lógica e as regras da experiência comum, ao arrepio dos princípios, aa racionalidade e objetividade que lhe eram exigíveis. 29) Não explicou o Tribunal porque ignorou o depoimento da testemunha presencial, que foi claro, seguro e esclarecedor, quando a testemunha não foi desacreditada nem contrariada pelas declarações da criança, antes pelo contrário. 30) Para além disso, omitiu o Tribunal a fundamentação jurídica da sua decisão, não tendo sequer procedido à subsunção jurídica dos factos, nem mesmo para os excluir, tendo afastado liminarmente a verificação de importunação sexual, sem qualquer explicação sexual nem o porquê de considerar que a conduta do arguido, (que considerou provada) e a confessada pelo arguido (que acariciou a criança pelo corpo e que a beijou na face apesar de não lhe ser nada, de não lhe ter dirigido nunca antes a palavra e de não ter qualquer motivo para isso), não tinha cariz sexual. 31) O Tribunal incompreensivelmente entende que a conduta é atípica, mas não justifica o porquê dessa sua decisão, nem o raciocínio lógico para chegar a essa conclusão. 32) Sendo manifesta a deficiente fundamentação de facto e flagrante a falta de fundamentação de direito, é inquestionável que a sentença é falha no dever de fundamentação e, por conseguinte, nula, nos termos do artigo 379. n.º 1 alínea a) do CPP, por violação dos artigos 97.º n.º 1 alínea a), n.º 5 e 374.º n.º 2 do CPP, bem como 205.º n.º 1 a contrario, da Constituição da República Portuguesa. Em face do exposto, deverá o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência: (i) ser declarada a nulidade da sentença; (ii) ser ordenado ao Tribunal a quo que reabra a audiência e que designe data para a tomada de declarações à criança; (iii) os autos prosseguirem os seus ulteriores termos até final, com a prolação de nova sentença, que obedeça ao disposto nos artigos 124.º n.º 1, 125.º, 127.º, 340.º n.º 1, n.º 2, e 374.º n.º 2, todos do CPP, com o que se fará Justiça!» O recurso foi admitido. Respondeu o Arguido, junto do Tribunal recorrido, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: «A. Da decisão recorrida, dúvidas não restam que foi acertado e ponderado o julgamento e a decisão de absolvição, atinente ao princípio da justiça material. B. Por outro lado, em momento algum, o tribunal a quo violou qualquer princípio que incorresse na nulidade da sentença, C. Quer fosse pela preterição de prova essencial, para a boa decisão da causa, D. Quer fosse, pela insuficiência, para a decisão da matéria de facto provada. E. Toda a factualidade foi corretamente julgada, tendo sido devidamente fundamentados os factos provados e não provados F. Não tendo havido qualquer erro notório na apreciação da prova e G. Não tendo, por fim, sido violado o princípio da livre apreciação da prova, como erroneamente, é atribuído ao tribunal a quo. Nestes termos, V. Exas, confirmando a douta sentença que absolveu o recorrido GG, farão a necessária e costumada JUSTIÇA!» û Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer [transcrição] «Aderimos à fundada argumentação do Ministério Público junto da 1ª instância pela sua correção jurídica, clareza e síntese, bem se pronunciando acerca das questões a dirimir, sendo que qualquer adenda de substância seria despiciente, restando-nos acompanhá-la, na íntegra. Pelo exposto, emitimos parecer no sentido de que seja julgado procedente o recurso interposto.» Observou-se o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal. Na resposta que apresentou, o Arguido manteve a posição anteriormente assumida no processo. Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência. Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal.[[2]] Posto isto, e vistas as conclusões dos recursos, a esta Instância são colocadas as questões: - da inobservância do disposto no artigo 340.º do Código de Processo Penal; - da insuficiência da matéria de facto para a decisão; - do erro notório na apreciação da prova; - da nulidade decorrente da insuficiência de fundamentação; - da incorreta valoração da prova produzida em julgamento. û Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]: «1- DD nasceu a .../.../2009 e é filha de HH e de FF. 2- No dia 23/12/2020, pelas 13h00, junto à Rua ..., ..., ... e ..., em ..., o arguido aproximou-se da menor DD e dirigiu-se a esta, iniciando um diálogo com a menor, de contornos não precisamente apurados, mas referindo-se a cães e a gatos. 3- Nessa sequência e decurso desse diálogo, o arguido baixou-se, aproximou-se do corpo da menor DD e com as suas mãos acariciou nas pernas da menor, passando as suas mãos no sentido descendente e ascendente nas coxas da menor. 4- Ainda no decurso dessa conversação, o arguido, por um número não apurado de vezes, aproximou a sua cara da cara da menor, tentando a beijar a menor, pelo menos, na face, mas sem sucesso, dado que a menor desviava a cara. 5- A menor não conhecia o arguido, e, na abordagem referida em 2- a 4-, a menor sentiu medo do arguido. 6- Ao ver o referido em 4-, EE, tia da menor DD, que estava próxima do local, interpelou o arguido dizendo-lhe “devia dar-lhe uma vassourada” e “vá-se embora da aqui”, ao que o arguido respondeu algo como “você não está a ver bem” e abandonou o local. 7- Alguns momentos depois da interpelação referida em 6-, pela tia da menor EE, a menor DD começou a chorar. 8- O arguido sabia que a menor tinha 11 anos de idade.» Relativamente a factos não provados, consta da sentença que [transcrição]: «a- Que o arguido tentou beijar a menor na boca. b- Que a menor sentiu repulsa do arguido. c- Que ao atuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito concretizado de obter prazer sexual e de satisfazer os seus instintos libidinosos, mediante a prática de atos que sabia serem atos sexuais de relevo - caricias no corpo da menor e beijos na face e boca da menor - o que quis conseguiu. d- Que sabia que as zonas do corpo da menor que atingiu constituem o domínio da intimidade e da reserva pessoal e sexual da menor, de que punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual da menor e de que ofendia o pudor, intimidade e liberdade sexual da mesma, causando-lhe sofrimento físico e psíquico, interrompendo o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual e erotizando a menor antes da mesma dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sua sexualidade, como quis e conseguiu. e- Que agiu deliberada, voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.» A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]: «Ao procedermos à elaboração desta sentença procedemos à audição integral do registo áudio das declarações para memória futura da ofendida DD; tais declarações mostram-se transcritas nos autos, mas é, de facto, relevante escutá-las. E, com o devido respeito por melhor opinião, resulta um depoimento de escassa substância, em que, aliás, algumas respostas surgem mais por sugestão, do que, propriamente, por referência espontânea da vítima; escute-se o depoimento. Não se deteta, em passo do algum do seu depoimento, que o arguido tenha tentado beijar a menor na boca (facto(s) não provado(s) a-). Tal referência na acusação pública provém, segundo nos parece, não propriamente do depoimento da vítima, onde não se regista, com efeito, esse facto, mas do depoimento da tia da menor, EE. Confirma-se que o arguido fez festas/carícias/afagos nas pernas da menor - poderá haver muita forma semelhante de dizê-lo, mas o termo “acariciar” ou “acariciou” constante da acusação pública é um desses termos possíveis -, e que tentou beijá-la, pelo menos, na face (facto(s) provado(s) 3- e 4-). A questão relevante que emerge do depoimento da vítima, que é uma questão que, diga-se, se coloca num prisma intermédio entre o que é o facto e o que é a qualificação jurídica do facto, é quanto à existência de um ato sexual de relevo. Onde é que ele está perguntamo-nos? Nas festas na perna na menor? Na tentativa de dar um beijo na face menor? Parece-nos dúbio que o depoimento da menor, em si mesmo, de modo claro/expresso/inequívoco nos revele uma abordagem de natureza sexual por parte do arguido; escute-se este depoimento, com atenção, e prontamente se compreenderá o que aqui se afirma. Algumas precisões se impõem, relativamente ao alegado na acusação pública; a menor sentiu medo sim, perante a aproximação do arguido, isso decorre do seu depoimento (facto(s) provado(s) 5-) - diga-se que isso nos parece ser natural ou expetável, as crianças sentem medo perante a aproximação de um estranho, até os adultos são suscetíveis desse sentimento - coisa diferente é tenha sentido repulsa (facto(s) não provado(s) b-). Essa palavra está na acusação pública, é certo, mas não está no depoimento da menor - pelo menos não o registámos. O depoimento da menor é um depoimento preponderante e dele emergem dúvidas relevantes quanto à caraterização da conduta do arguido, o que é incontornável. Sendo patente que a conduta apurada não permite as conclusões/os denominados “factos subjetivos” ou do “foro interno do agente” reproduzidas nos facto(s) não provado(s) c- a e-; parece-nos resultar uma conduta criminalmente atípica. Realce-se que o facto(s) provado(s) 8- foi admitido pelo arguido nas suas declarações. Quanto à prova oral produzida em audiência de julgamento, declarações do arguido GG, e depoimentos das testemunhas EE e FF, cremos que não impõe solução diversa quanto aos factos e convicção que alcançámos quanto aos mesmos; a matéria que elencámos como provada e não provada reflete, justamente, essa convicção. O arguido refere-nos, em síntese, que fez uma abordagem inocente, casual. Referiu, ademais, que chegou a dar um beijo na face da menor e que esta correspondeu também lhe tendo dado um beijo na face. Ainda que do relato da menor não resulte tenha sido dado qualquer beijo. Sendo, em todo o caso, que o relator da menor se apresenta lacónico e pouco concretizado nos aspetos essenciais. O depoimento da testemunha EE é que reflete, de modo mais pungente, que a abordagem do arguido não foi uma abordagem inocente, estando certa, ademais, de que o arguido tentou beijar a menor na boca. Essa tentativa de beijar a menor na boca, porém, não se releva inequívoca no depoimento da menor e há dúvida nesse tocante, como já notado. Resulta, em todo o caso, do depoimento de EE, que o choro da menor surge na sequência da sua intervenção/interpelação do arguido, pelo que se impõe correção no texto da acusação pública quanto à sequência dos eventos e quanto ao momento determinante daquela reação da menor (cf., facto(s) provado(s) 6- e 7-). A testemunha FF não presenciou os atos que despoletam a intervenção da tia da menor, pelo que o seu depoimento não esclarece nesse tocante; diga-se que viu que o arguido estava a falar com a menor, em gatos e em cães, se bem registámos do seu depoimento - depreendemos, portanto, que naquele momento inicial da abordagem do arguido (facto(s) provado(s) 2-) -, mas não fez caso, e foi para o interior da habitação.» û Conhecendo. (i) Da inobservância do disposto no artigo 340.º do Código de Processo Penal Entende a Recorrente – Magistrada do Ministério Público – que a fundamentação da factualidade considerada como assente na sentença absolutória proferida nos autos evidencia que o Tribunal desrespeitou o disposto nos artigos 271.º, n.º 8 e 340.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Penal. E que desta circunstância decorre a nulidade prevenida no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), do Código de Processo Penal, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, consagrado na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código, e a nulidade da sentença a que se reporta o artigo 379.º, n.º 1, alínea c) ainda desse compêndio legal. Para assim concluir, a Recorrente invoca a necessidade de ouvir em declarações a menor ofendida, uma vez que o Tribunal de 1.º Instância entendeu que não se fez prova dos factos constantes da acusação – nomeadamente, que o Arguido tentou beijar a criança na boca – nem se fez prova do elemento subjetivo do tipo de crime, porque as declarações para memória futura da criança são lacónicas e não esclarecem suficientemente tais factos, que são essenciais. Ora, a essencialidade desses factos para a decisão da causa e o reconhecimento de que compete à criança o seu esclarecimento, conduzem à necessidade de a ouvir em julgamento. E o Tribunal recorrido não diligenciou nesse sentido. Vejamos se lhe assiste razão. A sentença recorrida, na parte que trata da fundamentação da matéria de facto selecionada, foi já transcrita. E o depoimento da menor DD não está nela tratada nos termos em que a Recorrente o entendeu. O Senhor Juiz que elaborou a sentença referiu e ponderou o depoimento da menor DD em termos que em muito ultrapassam o seu laconismo e incapacidade para esclarecer os factos em causa no processo. Voltemos atrás. Do que disse o Senhor Juiz, no segmento da sentença acabado de referir – aquele em que justifica a seleção factual a que procedeu -, o depoimento da menor DD é de escassa substância, com algumas respostas mais por sugestão do que, propriamente, por referência espontânea. Nele não se deteta, em momento algum, que o Arguido tenha tentado beijar a menor na boca. E o depoimento da criança não evidencia nunca uma abordagem de natureza sexual por parte do Arguido. Sendo esta a leitura que o Tribunal recorrida faz do depoimento da menor DD, não vislumbramos razão para voltar a ouvir a menor, agora presencialmente, em audiência de julgamento. Note-se que o Ministério Público não diz que a menor foi deficientemente inquirida quando prestou declarações para memória futura. E aceita, até, o que pela mesma foi dito, nessa ocasião. Limita-se a entender que estas declarações se tornaram supervenientemente necessárias, por o Tribunal do julgamento ter concluído que a menor prestou um depoimento lacónico e que não esclarece, de forma suficiente, os factos constantes da acusação. É entendimento que trunca o que está na sentença agora em recurso. E que não constitui argumentação bastante para despoletar a produção oficiosa de prova. A inquirição da menor, em relação aos aspetos supra referidos não pode trazer mais do que já consta do processo. E se assim não fosse, inevitavelmente acarretaria a dúvida decorrente de versão não coincidente com a anteriormente apresentada. Dito de outra forma, predominantemente com base nas declarações da menor o Ministério Público deduziu a acusação que consta do processo. Mas tais declarações não suportam essa acusação. Não vislumbramos, pois, qualquer necessidade de a menor DD prestar declarações em julgamento, por não se verificar, sequer, a previsão do artigo 340.º do Código de Processo Penal. E sendo esta a nossa perspetiva, resulta inútil a apreciação das tão dissemelhantes consequências que a Recorrente vislumbra no desrespeito pelo disposto no preceito legal acabado de mencionar. (ii) Da valoração da prova produzida em julgamento Dos vícios prevenidos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal Na perspetiva da Recorrente, foram incorretamente julgados os factos que constam como provados no ponto 4 e como não provados nos pontos a), c), d) e e). Porque a prova produzida em julgamento sustenta a factualidade constante da acusação. Vejamos se lhe assiste razão. Com o propósito de bem expressar o nosso entendimento, impõe-se se precisem conceitos. Em causa está o modo como pode sindicar-se a valoração da prova feita em 1.ª Instância, determinante para a fixação dos factos que aí se consideraram como provados e não provados – sindicância que pode fazer-se num primeiro momento fora e, depois, no âmbito dos vícios que devem ser aferidos perante o texto da decisão em causa [dito de outra forma, e respetivamente, no domínio da impugnação ampla da matéria de facto e no domínio da impugnação restrita da matéria de facto]. A impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto [ou aquela que se encontra fora do âmbito da previsão do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal], depende da observância dos requisitos consagrados nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, ou seja: «(...) 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas. 4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. (...)» E ocorrendo impugnação da matéria de facto, com observância das regras acabadas de mencionar, o Tribunal, conforme se dispõe no n.º 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, «procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.» Encontramo-nos no domínio dos vícios do julgamento. No domínio do erro na “aquisição” da prova, que ocorre quando o Julgador perceciona mal a prova – porque o conteúdo dos depoimentos não corresponde ao que, efetivamente, foi dito por quem os prestou. Erro do Julgador, no momento em que perceciona a prova, em que toma contacto com ela, e não no momento em que a avalia. Erro que pode viciar a avaliação da prova, mas que a antecede e dela se distingue. Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ª Edição, página 1131, em anotação ao artigo 412.º do Código de Processo Penal, afirma que «a especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (...)»; «a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (...) mais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento». «(...) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação. O grau acrescido de concretização exigido pela Lei nº 48/2007, de 29.8, visa precisamente impor ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado (...).».[[3]] De onde é lícito concluir que «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».[[4]] Ou seja, a gravação das provas funciona como “válvula de segurança” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações limite de erros de julgamento sobre a matéria de facto. A sindicância da matéria de facto pode, ainda, obter-se pela via da invocação dos vícios da decisão [e não do julgamento] – impugnação restrita da matéria de facto –, de conhecimento oficioso, que podem constituir fundamento de recurso, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito [n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal]. Dispõe o artigo 410.º do Código de Processo Penal, reportando-se aos fundamentos do recurso: «1 – Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida. 2 – Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova. (...)» Tais vícios, que se encontram taxativamente enumerados no preceito legal acabado de mencionar, terão de ser evidentes e passíveis de deteção através do mero exame do texto da decisão recorrida [sem possibilidade de recurso a outros elementos constantes do processo], por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada constitui «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, ocorrendo quando se conclui que com os factos considerados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato que é preciso preencher. Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o Tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final. Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a “formulação incorreta de um juízo” em que “a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”.»[[5]] A contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão ocorre quando se deteta «incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.» [[6]] O erro notório na apreciação da prova constitui «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.» [[7]] Não pode incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efetuar à forma como o Tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência – valoração que aquele Tribunal é livre de fazer, ao abrigo do disposto no artigo 127.º do Código Penal. Mas tal valoração é, também, sindicável. O que equivale a dizer que a matéria de facto pode ainda sindicar-se por via da violação do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal. Neste preceito legal consagra-se um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante[[8]], pautado pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, e limitado pelas exceções decorrentes da “prova vinculada” [artigos 84.º (caso julgado), 163.º (valor da prova pericial), 169.º (valor probatório dos documentos autênticos e autenticados) e 344.º (confissão) do Código de Processo Penal] e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, entre os quais se destaca o da legalidade da prova [artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 125.º e 126.º do Código de Processo Penal] e o do “in dubio pro reo” [artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa].[[9]] Enformado por estes limites, o julgador perante o qual a prova é produzida – e quem se encontra em posição privilegiada para dela colher todos os elementos relevante para a sua apreciação crítica – dispõe de ampla liberdade para eleger os meios de que se serve para formar a sua convicção e, de acordo com ela, determinar os factos que considera provados e não provados. E, por ser assim, nada impede que dê prevalência a um determinado conjunto de provas em detrimento de outras, às quais não reconheça, nomeadamente, suporte de credibilidade. «O ato de julgar é do Tribunal, e tal ato tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objetivos para uma formação lógico-intuitiva. Como ensina Figueiredo Dias (in Lições de Direito Processual Penal, 135 e ss.) na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte: - a recolha de elementos – dados objetivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência; - sobre esses dados recai a apreciação do Tribunal – que é livre, art.º 127.º do Código de Processo Penal – mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material; - a liberdade da convicção, aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz refletir, segundo as regras da experiência humana; - assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis- como a intuição. Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objetivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objetiváveis). Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência a perceção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade) a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo). A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objetiváveis atinentes com a valoração da prova. A Constituição da República Portuguesa impõe a publicidade da audiência (art.º 206.º) e, consequentemente, o Código Processo Penal pune com a nulidade a falta de publicidade (art.º 321.º); publicidade essa que se estende a todo o processo – a partir da decisão instrutória ou quando a instrução já não possa ser requerida (art.º 86.º), querendo-se que o público assista (art.º 86.º/a); que a comunicação social intervenha com a narração ou reprodução dos atos (art.º 86.º/b)); que se consulte os autos, se obtenha cópias, extratos e certidões (art.º 86.º/c)). Há um controlo comunitário, quer da comunidade jurídica quer da social, para que se dissipem dúvidas quanto à independência e imparcialidade. A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o Tribunal (art.º 96.º do Código de Processo Penal), permite ao Tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, p. ex.. A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão. É pela imediação, também chamado de princípio subjetivo, que se vincula o juiz à perceção à utilização à valoração e credibilidade da prova. A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.» [[10]] E, seguindo tais ensinamentos, não resta senão concluir que não basta defender que a leitura feita pelo Tribunal da prova produzida não é a mais adequada, o que supõe que a mesma é possível, sendo, antes, necessário demonstrar que a análise da prova, à luz das regras da experiência comum ou da existência de provas inequívocas e em sentido diverso, não consentiam semelhante leitura. Isto posto, e de regresso ao processo, não resultando das conclusões da motivação do recurso que se assinalem divergências entre aquilo que foi dito no decurso da audiência de julgamento e aquilo que quem julgou diz que se disse, nessa mesma ocasião, nem tendo sido observado o disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, o desconforto da Recorrente relativamente à factualidade considerada como provada deve ser ponderado ao nível da violação do disposto no artigo 127.º desse Código e, num segundo momento, através da verificação de algum dos vícios prevenidos no n.º 2 do artigo 410.º do mesmo compêndio legal. As razões do recurso, no segmento que agora nos ocupa, são simples. A Recorrente não concorda que quem julgou não tenha feito prevalecer as declarações das testemunhas EE e FF. E refuta as razões que o Tribunal de 1.ª Instância, para tanto, apresentou. Mas a Recorrente não diz que a decisão com que não se conforma – a do Tribunal recorrido relativa à avaliação da prova – não seja possível. Ora, como decorre do que acima se deixou dito e do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, a perspetiva do Recorrente pode sustentar “uma outra apreciação probatória” mas não impõe decisão diversa da recorrida. Porque «Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente. As provas que impõem decisão diversa são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que, tendo-o sido, ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida». Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 26 de maio de 2009, proferido no processo n.º 147/07.2TAASL.E1 e acessível em www.dgsi.pt. E a razão de ser desta opção legislativa encontra-se perfeitamente expressa no texto do acórdão desta Relação, de 10 de julho de 2014, proferido no processo n.º 540/12.9TASTR.E1, e acessível em www.dgsi.pt: «(…), a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo Tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas. Ou seja, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Sempre, como é aqui o caso, que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação na recolha da prova. Resulta do disposto no artigo 431.º, alínea b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em apreço por lhe faltar a indicação dos pressuposto processuais supra referidos (…) e o pressuposto substantivo da imposição necessária de diversa apreciação probatória. Assim é improcedente a impugnação factual na medida em que a recorrente não indica prova relevante nem arguiu de forma a impor diversa convicção.» Dito de outra forma, as razões do recurso, no segmento em análise, evidenciam que a Recorrente pretende apenas sobrepor a avaliação própria que faz da prova àquela que foi feita pelo Tribunal recorrido. Ou seja, a Recorrente não afirma, nem demonstra, que a avaliação da prova feita pelo Tribunal recorrido não é possível. Limita-se a pretender que as declarações prestadas em julgamento pelas testemunhas EE e FF prevaleçam sobre a restante prova aí produzida, por forma a delas resultar coisa diversa da constante da sentença com que não se conforma. Já se deixaram assinaladas as razões expressas na sentença recorrida quanto à avaliação da prova produzida em julgamento. A sua repetição seria constituiria ato inútil. Importa, isso sim, deixar expresso que a leitura da prova feita pelo Tribunal recorrido se revela perfeitamente plausível, porque consonante com declarações e depoimentos prestados, com o conteúdo de documentos juntos ao processo e com as regras da experiência comum [o normal acontecer]. E contra semelhante “leitura” não concorrem provas inequívocas e em sentido diverso, que não a consintam – as declarações da testemunha FF [que não presenciou os atos em questão] e a convicção da testemunha EE [sobre a tentativa de um beijo na boca, que não confirmação em qualquer outro meio de prova]. Pelo que a pretensão da Recorrente não é aceitável. Impõe-se, ainda, dizer que do exame do acórdão recorrido – do respetivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum e sem recurso a quaisquer elementos externos ou exteriores ao mesmo – não se deteta a existência de qualquer um dos vícios referidos no artigo 410.º, nº 2, do Código de Processo Penal. Efetivamente, não ocorre qualquer falha na avaliação da prova feita pelo Tribunal “a quo”, sendo o texto da decisão em crise revelador de coerência e de respeito pelas regras da experiência comum e da prova produzida. E do texto da decisão recorrida decorre, ainda, que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e que nele não se deteta incompatibilidade entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Também não se verifica a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – artigo 410.º, nº 3, do Código de Processo Penal. Assim sendo, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida pela 1ª Instância sobre a matéria de facto. E o recurso, neste segmento, também improcede. III. DECISÃO Em face do exposto e concluindo, decide-se negar provimento ao recurso e, em consequência, manter, na íntegra, a sentença recorrida. Sem custas, por o Ministério Público delas estar isento. û Évora, 2023 outubro 10 Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz Renato Amorim Damas Barroso Maria de Fátima Cardoso Bernardes _____________________________________________ [1] ] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A. [2] ] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria]. [3] 3] No mesmo sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17.ª Edição, páginas 965 e 966. [4] 4] Cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de dezembro de 2005 e de 9 de março de 2006, processos n.º 2951/05 e n.º 461/06, respetivamente, acessíveis in www.dgsi.pt. [5] 5] Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 7ª Edição – 2008, Editora Reis dos Livros, página 72 e seguintes. [6] 6] Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, página 75. [7] 7] Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, página 77. [8] 8] O julgamento surge, na estrutura do processo penal, como o momento de comprovação judicial de uma acusação – é o momento do processo onde confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. [9] 9] O princípio in dubio pro reo, sendo o correlato processual do princípio da presunção de inocência do arguido, constitui princípio relativo à prova, decorrendo do mesmo que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do Tribunal. Dito de outra forma, o princípio in dubio pro reo constitui imposição dirigida ao Juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa. [10] ] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, de 24 de março de 2004, relatado pelo Senhor Conselheiro Rui Moura Ramos – acessível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.

Sumário

II. Neste contexto não restará, senão admitir que as declarações para memória futura não são, nem nunca foram, capazes de suportar a acusação.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação do Évora

I. RELATÓRIO

No processo comum n.º 730/20.0GBGDL do Juízo Local Criminal ... da Comarca ..., o Ministério Público, fazendo uso do disposto no n.º 3 do artigo 16.º do Código de Processo Penal, acusou:

AA, nascido a ... /... /1977, na República Federal ..., filho de BB e de CC, com residência no Centro Comunitário ..., Bairro ..., ... e ..., em ...,

pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º do Código Penal.

Não foi apresentada contestação escrita.

Realizado o julgamento, perante Tribunal Singular, por sentença proferida e depositada em 23 de maio de 2022, foi decidido:

«(…) julgo a acusação procedente, por provada e, em consequência:

a) – Condeno o arguido AA como autor material de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos e três meses de prisão efetiva.

b) Condeno ainda o arguido no pagamento de 2 (duas) UC de taxa de justiça, demais encargos com o processo.»

Na sequência de recurso interposto pelo Arguido, este Tribunal da Relação, por acórdão proferido em 15 de dezembro de 2022, ordenou o reenvio do processo para novo julgamento, relativo à sua totalidade.

Devolvido o processo à 1.ª Instância, foi elaborada nova sentença – proferida e depositada em 22 de junho de 2023 – onde se decidiu:

«(…)

1. Julgar a acusação pública totalmente improcedente por não provada e absolver o arguido do crime de que vem acusado;

2. consignar que não são devidas custas pelo arguido, nos termos do artigo 513.º, n.º 1, a contrario, do Código de Processo Penal;

(…)»

Inconformado com tal decisão, o Ministério Público dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

«1) Nos presentes autos, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido, para ser julgado em processo comum perante tribunal singular, pela prática consumada, em autoria material, no dia 23 de dezembro de 2020, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido nos termos do artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, contra DD, nascida em ... /... /2009.

2) O presente recurso tem por objeto a sentença proferida pelo Tribunal a quo em 22 de junho de 2023, pela qual decidiu absolver o arguido da prática do crime que lhe foi imputado na acusação, por alegada atipicidade da sua conduta.

3) Recorre-se da sentença recorrida por se entender que a decisão absolutória resulta de uma deficiente apreciação da prova e incorreta decisão da matéria de facto por parte do Tribunal a quo, decorrente de erro notório na apreciação da prova e violação do princípio da livre apreciação da prova, que se veio a traduzir numa errada subsunção jurídica da factualidade submetida a julgamento.

4) Entendeu o Tribunal a quo que não se fez prova dos factos constantes da acusação, nomeadamente que o arguido tentou beijar a criança na boca (só não o conseguindo porque a criança desviava a cara), nem se fez prova do elemento subjetivo do tipo de crime em apreciação porque as declarações para memória futura da criança não lacónicas e não esclarecem suficientemente tais factos, que são essenciais.

5) Sucede que reconhecendo a essencialidade desses factos para a decisão e entendendo que competiria à criança esclarecer tais factos, o Tribunal não determinou a sua audição em julgamento, em conformidade com o disposto no artigo no artigo 271.º n.º 8 do CPP, como lhe impunha o artigo 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, em obediência aos princípios do inquisitório e da descoberta da descoberta da verdade material.

6) Tendo omitido essa diligência de prova essencial, o Tribunal a quo descorou o artigo 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, que interpretou e aplicou de forma errada, prejudicando não só boa decisão da causa, mas também a ofendida, vítima especialmente vulnerável, a quem negou justiça, violando o disposto nos artigos 124.º, 125.º, 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, para além do princípio da descoberta da verdade material, do inquisitório e os artigos 20.º n.º 1, n.º 5 e 32.º n.º 7 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

7) Assim decidindo, o Tribunal a quo proferiu uma sentença nula, nos termos do artigo 120.º n.º 1 e n.º 2 alínea d) do CPP, nulidade que se argui no presente recurso, que é o meio processual próprio para o efeito (cfr. 410.º n.º 3 do CPP), e que se pretende ver declarada pelo Tribunal ad quem, com as legais consequências, que se requer que seja declarada para todos os efeitos legais.

8) A invocada nulidade tem como consequência a invalidade da sentença proferida, que deverá ser reconhecida e declarada pelo Tribunal ad quem, o qual deverá determinar a reabertura da audiência para realização da prova em falta (tomada de declarações à ofendida) e posterior prolação de nova sentença, tudo em harmonia com o disposto no artigo 122.º n.º 1, n.º 2 e n.º 3 do CPP.

9) Acresce que o Tribunal a quo não determinou a produção de prova que se afigurava essencial para a boa decisão da causa. Ora tratando-se de prova cuja produção era imprescindível (de acordo com o critério do próprio Tribunal), para a decisão da causa, e tendo ficado por esclarecer (para o Tribunal) se o arguido tentou ou não beijar a criança na boca, não podia a sentença deixar de conhecer desse facto.

10) Esse facto é crucial, para além do mais, porque permitiria classificar indubitavelmente a conduta do arguido como sexual, aliás aos olhos do Tribunal, apenas esse facto o permitiria. Tendo optado não diligenciar no sentido da obtenção dessa prova acabou o Tribunal por não conhecer da verificação ou não de facto essencial para o objeto do processo e boa decisão da causa, mesmo tendo esse meio de prova à sua disposição.

11) Para não ter dúvidas, quanto ao cariz sexual (ou não) da abordagem e atuação do arguido, o Tribunal teria de chamar a criança a depor, nos termos do artigo 271.º n.º 8 do Código de Processo Penal. Ao prescindir as declarações da criança em audiência o Tribunal preteriu a realização de diligência de prova essencial, o veio a ditar uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artigo 410.º n.º 2 alínea a) do CPP.

12) A sentença absolutória deveu-se à preterição, pelo Tribunal a quo, da tomada de declarações à criança durante o julgamento, diligência que seria, no entender do próprio Tribunal, essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, para esclarecer se o arguido tentou ou não beijá-la na boca, facto sem o qual o Tribunal não pode (nem consegue) decidir adequadamente sobre o objeto do processo, dada a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (e não provada).

13) Tal é causa de nulidade, nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, nulidade que se invoca para todos os efeitos legais e que deverá ser declarada pelo Tribunal ad quem, com as legais consequências.

14) No entendimento do Ministério Público os factos dados como provados, constantes do ponto 4 e os factos considerados não provados sob os pontos e a, c, d e e, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, foram incorretamente julgados pelo Tribunal a quo, atendendo ao teor das declarações para memória futura da criança e do depoimento da testemunha EE, que impunham decisão distinta daquela que consta na sentença recorrida.

15) Aliás, o próprio arguido, ouvido na sessão de julgamento do dia 15 de junho de 2023, gravadas entre as 14H31 e 15H59, admite o contexto dos acontecimentos, e os factos, com exceção do beijo na boca, apenas negando, com a razoabilidade que lhe pode ser atribuída, o óbvio, i.e, a ausência de qualquer intenção em retirar proveito sexual ou outro qualquer do contacto com a criança.

16) Segundo o arguido acariciou e beijou a criança na face. Acariciou-a nas coxas, braços e pernas e também na cabeça, mas fê-lo sem maldade.

17) A testemunha EE confirmou que o arguido beijou a criança na face e que mexeu no corpo da sobrinha com as mãos, e que depois tentou beijá-la na boca, dirigindo a sua boca à da criança, factos que declarou por tê-los visto.

18) A criança declarou que o arguido a abordou, que depois pôs as mãos nas suas coxas e que lhe fez festas, bem como que a tentou beijar na cara, mas não conseguiu por porque se estava a desviar. A criança não especificou que o arguido não a conseguiu beijar na boca porque não lhe foi colocada a questão, Em que parte da cara?. Caso fosse perguntado seguramente responderia como no inquérito, que o arguido a tentou beijar na cara … mas a testemunha EE foi perentória no que concerne ao facto de o arguido ter tentado beijar a criança na boca.

19) Entendeu o Tribunal que as declarações da criança eram insuficientes para esclarecer os factos e não deu como provada a tentativa de beijo na boca, o que torna evidente que foi em virtude de não ter tomado as declarações da criança, impedindo que ela as prestasse que perante o Tribunal, que o Juiz a quo não considerou provada a factualidade acusatória.

20) Contudo, naturalmente a prova desse facto, e do libelo acusatório no conjunto, exigia uma apreciação da matéria a apreciar, conjugando o depoimento da criança (prestado em declarações para memória futura, em 14 de outubro de 2021, que ficaram gravadas no sistema integrado em uso no Tribunal, com início pelas 12 horas e 54 minutos e termo pelas 12 horas e 32 minutos), com as declarações do arguido, o depoimento da tia da menor, EE, (prestadas em audiência de julgamento no dia 15 de junho de 2023 gravadas entre as 14H59 e 15H18) e ainda as da testemunha FF (da mesma data, cujo depoimento se encontra registado por gravação no sistema áudio entre as 15H19 e 15H30 minutos).

21) Se o Tribunal a quo tivesse procedido a uma apreciação da prova em obediência aos imperativos legais previstos nos artigos 124.º, 125.º, 127.º 340.º n.º 1 e n.º 2 do CPP, teria julgado corretamente o ponto 4 da matéria provada e os factos considerados não provados sob os pontos a, c, d e e, pois a conjugação do depoimentos acima referidos o impõe.

22) Da conjugação dessa prova resulta indicada claramente que o arguido se abeirou da criança, que a abordou com uma conversa relacionada com gatos, que envolvendo-a na conversa, beijou a criança na face, que colocou as mãos sobre as suas coxas que acariciou, assim como que a acariciou nas pernas, nos braços e na cabeça, bem como que a tentou beijar na boca, o que só não conseguiu porque a criança se desviou e de seguida foi afugentado pela testemunha EE.

23) Declarou também o arguido que no dia em que viu a criança com os pais no café (dia em que a terá visto pela primeira vez) não lhe dirigiu palavra, que não a cumprimentou, nem teve qualquer interação com a mesma, apesar de ter perguntado ao pai se podia e de lhe ter pago um chupa, o que reforça que a sua conduta só poderia ter um intuito libidinoso.

24) Assim sendo, ao invés do ponto 4 que deu por provado e do ponto a que deu por não provado, deveria o Tribunal considerar provado, no ponto 4, que:

De seguida o arguido beijou a criança da face e depois, pelo menos duas vezes, aproximou os seus lábios da face de DD, dirigindo-se à sua boca, na tentativa de aí beijá-la, mas sem sucesso, dado que a menor desviava a cara, impedindo o arguido de beijar a sua boca.

25) A prova produzida também obrigava o Tribunal a quo a dar como provados os factos a, c, d, e e, que considerou não provados. Não o tendo feito, incorreu o Tribunal a quo em erro notório na apreciação da prova, nos termos do previsto na alínea c), do n.º 1 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, uma vez que a prova (declarações confessórias do arguido - minutos 4:00 em diante, 7:00 em diante, 10:00 em diante, 16:00 em diante e 18:00 em diante- , declarações para memória futura - minutos 2:30 em diante e 4:30 em diante e 6:00 em diante e depoimento de EE - minutos 4:00 em diante e 8:00 em diante e 18:00 em diante)26 impunha, necessariamente, que tivesse dado como provados os pontos c, d e e da matéria dada como não provada, passando aqueles a constar do elenco da matéria considerada provada, sob os pontos 9, 10 e 11.

26) Decidindo de forma diversa, incorreu o Tribunal em erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP) e em violação do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP), visto que essa liberdade é concedida em ordem à descoberta da verdade, em obediência a critérios de objetividade, em harmonia com as regras da experiência, como consequência de um raciocínio lógico e não à demissão do poder-dever de ajuizar e decidir sobre o objeto do processo.

27) Razão pela qual deverá a sentença proferida ser substituída por acórdão a proferir no qual se dê como provada a factualidade supra descrita nos pontos 4 (com as alterações indicadas) a, c, d e e, descritas como 9, 10, 11 e que, em consequência, condene o arguido pelo crime pelo qual foi acusado.

28) Ao dito acresce que o Tribunal não cuidou de fundamentar a sua decisão de facto de forma adequada pois, (para além de ter decidido contra a prova, mas também contra as normas relativas à prova do objeto do processo), decidiu contra a lógica e as regras da experiência comum, ao arrepio dos princípios, aa racionalidade e objetividade que lhe eram exigíveis.

29) Não explicou o Tribunal porque ignorou o depoimento da testemunha presencial, que foi claro, seguro e esclarecedor, quando a testemunha não foi desacreditada nem contrariada pelas declarações da criança, antes pelo contrário.

30) Para além disso, omitiu o Tribunal a fundamentação jurídica da sua decisão, não tendo sequer procedido à subsunção jurídica dos factos, nem mesmo para os excluir, tendo afastado liminarmente a verificação de importunação sexual, sem qualquer explicação sexual nem o porquê de considerar que a conduta do arguido, (que considerou provada) e a confessada pelo arguido (que acariciou a criança pelo corpo e que a beijou na face apesar de não lhe ser nada, de não lhe ter dirigido nunca antes a palavra e de não ter qualquer motivo para isso), não tinha cariz sexual.

31) O Tribunal incompreensivelmente entende que a conduta é atípica, mas não justifica o porquê dessa sua decisão, nem o raciocínio lógico para chegar a essa conclusão.

32) Sendo manifesta a deficiente fundamentação de facto e flagrante a falta de fundamentação de direito, é inquestionável que a sentença é falha no dever de fundamentação e, por conseguinte, nula, nos termos do artigo 379. n.º 1 alínea a) do CPP, por violação dos artigos 97.º n.º 1 alínea a), n.º 5 e 374.º n.º 2 do CPP, bem como 205.º n.º 1 a contrario, da Constituição da República Portuguesa.

Em face do exposto, deverá o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência:

(i) ser declarada a nulidade da sentença;

(ii) ser ordenado ao Tribunal a quo que reabra a audiência e que designe data para a tomada de declarações à criança;

(iii) os autos prosseguirem os seus ulteriores termos até final, com a prolação de nova sentença, que obedeça ao disposto nos artigos 124.º n.º 1, 125.º, 127.º, 340.º n.º 1, n.º 2, e 374.º n.º 2, todos do CPP, com o que se fará Justiça!»

O recurso foi admitido.

Respondeu o Arguido, junto do Tribunal recorrido, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:

«A. Da decisão recorrida, dúvidas não restam que foi acertado e ponderado o julgamento e a decisão de absolvição, atinente ao princípio da justiça material.

B. Por outro lado, em momento algum, o tribunal a quo violou qualquer princípio que incorresse na nulidade da sentença,

C. Quer fosse pela preterição de prova essencial, para a boa decisão da causa,

D. Quer fosse, pela insuficiência, para a decisão da matéria de facto provada.

E. Toda a factualidade foi corretamente julgada, tendo sido devidamente fundamentados os factos provados e não provados

F. Não tendo havido qualquer erro notório na apreciação da prova e

G. Não tendo, por fim, sido violado o princípio da livre apreciação da prova, como erroneamente, é atribuído ao tribunal a quo.

Nestes termos, V. Exas, confirmando a douta sentença que absolveu o recorrido GG, farão a necessária e costumada

JUSTIÇA!»

Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer [transcrição]

«Aderimos à fundada argumentação do Ministério Público junto da 1ª instância pela sua correção jurídica, clareza e síntese, bem se pronunciando acerca das questões a dirimir, sendo que qualquer adenda de substância seria despiciente, restando-nos acompanhá-la, na íntegra.

Pelo exposto, emitimos parecer no sentido de que seja julgado procedente o recurso interposto.»

Observou-se o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal.

Na resposta que apresentou, o Arguido manteve a posição anteriormente assumida no processo.

Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.

Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal.[[2]]

Posto isto, e vistas as conclusões dos recursos, a esta Instância são colocadas as questões:

- da inobservância do disposto no artigo 340.º do Código de Processo Penal;

- da insuficiência da matéria de facto para a decisão;

- do erro notório na apreciação da prova;

- da nulidade decorrente da insuficiência de fundamentação;

- da incorreta valoração da prova produzida em julgamento.

Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]:

«1- DD nasceu a .../.../2009 e é filha de HH e de FF.

2- No dia 23/12/2020, pelas 13h00, junto à Rua ..., ..., ... e ..., em ..., o arguido aproximou-se da menor DD e dirigiu-se a esta, iniciando um diálogo com a menor, de contornos não precisamente apurados, mas referindo-se a cães e a gatos.

3- Nessa sequência e decurso desse diálogo, o arguido baixou-se, aproximou-se do corpo da menor DD e com as suas mãos acariciou nas pernas da menor, passando as suas mãos no sentido descendente e ascendente nas coxas da menor.

4- Ainda no decurso dessa conversação, o arguido, por um número não apurado de vezes, aproximou a sua cara da cara da menor, tentando a beijar a menor, pelo menos, na face, mas sem sucesso, dado que a menor desviava a cara.

5- A menor não conhecia o arguido, e, na abordagem referida em 2- a 4-, a menor sentiu medo do arguido.

6- Ao ver o referido em 4-, EE, tia da menor DD, que estava próxima do local, interpelou o arguido dizendo-lhe “devia dar-lhe uma vassourada” e “vá-se embora da aqui”, ao que o arguido respondeu algo como “você não está a ver bem” e abandonou o local.

7- Alguns momentos depois da interpelação referida em 6-, pela tia da menor EE, a menor DD começou a chorar.

8- O arguido sabia que a menor tinha 11 anos de idade.»

Relativamente a factos não provados, consta da sentença que [transcrição]:

«a- Que o arguido tentou beijar a menor na boca.

b- Que a menor sentiu repulsa do arguido.

c- Que ao atuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito concretizado de obter prazer sexual e de satisfazer os seus instintos libidinosos, mediante a prática de atos que sabia serem atos sexuais de relevo - caricias no corpo da menor e beijos na face e boca da menor - o que quis conseguiu.

d- Que sabia que as zonas do corpo da menor que atingiu constituem o domínio da intimidade e da reserva pessoal e sexual da menor, de que punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual da menor e de que ofendia o pudor, intimidade e liberdade sexual da mesma, causando-lhe sofrimento físico e psíquico, interrompendo o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual e erotizando a menor antes da mesma dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sua sexualidade, como quis e conseguiu.

e- Que agiu deliberada, voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.»

A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]:

«Ao procedermos à elaboração desta sentença procedemos à audição integral do registo áudio das declarações para memória futura da ofendida DD; tais declarações mostram-se transcritas nos autos, mas é, de facto, relevante escutá-las.

E, com o devido respeito por melhor opinião, resulta um depoimento de escassa substância, em que, aliás, algumas respostas surgem mais por sugestão, do que, propriamente, por referência espontânea da vítima; escute-se o depoimento.

Não se deteta, em passo do algum do seu depoimento, que o arguido tenha tentado beijar a menor na boca (facto(s) não provado(s) a-).

Tal referência na acusação pública provém, segundo nos parece, não propriamente do depoimento da vítima, onde não se regista, com efeito, esse facto, mas do depoimento da tia da menor, EE.

Confirma-se que o arguido fez festas/carícias/afagos nas pernas da menor - poderá haver muita forma semelhante de dizê-lo, mas o termo “acariciar” ou “acariciou” constante da acusação pública é um desses termos possíveis -, e que tentou beijá-la, pelo menos, na face (facto(s) provado(s) 3- e 4-).

A questão relevante que emerge do depoimento da vítima, que é uma questão que, diga-se, se coloca num prisma intermédio entre o que é o facto e o que é a qualificação jurídica do facto, é quanto à existência de um ato sexual de relevo. Onde é que ele está perguntamo-nos? Nas festas na perna na menor? Na tentativa de dar um beijo na face menor? Parece-nos dúbio que o depoimento da menor, em si mesmo, de modo claro/expresso/inequívoco nos revele uma abordagem de natureza sexual por parte do arguido; escute-se este depoimento, com atenção, e prontamente se compreenderá o que aqui se afirma.

Algumas precisões se impõem, relativamente ao alegado na acusação pública; a menor sentiu medo sim, perante a aproximação do arguido, isso decorre do seu depoimento (facto(s) provado(s) 5-) - diga-se que isso nos parece ser natural ou expetável, as crianças sentem medo perante a aproximação de um estranho, até os adultos são suscetíveis desse sentimento - coisa diferente é tenha sentido repulsa (facto(s) não provado(s) b-).

Essa palavra está na acusação pública, é certo, mas não está no depoimento da menor - pelo menos não o registámos.

O depoimento da menor é um depoimento preponderante e dele emergem dúvidas relevantes quanto à caraterização da conduta do arguido, o que é incontornável.

Sendo patente que a conduta apurada não permite as conclusões/os denominados “factos subjetivos” ou do “foro interno do agente” reproduzidas nos facto(s) não provado(s) c- a e-; parece-nos resultar uma conduta criminalmente atípica.

Realce-se que o facto(s) provado(s) 8- foi admitido pelo arguido nas suas declarações.

Quanto à prova oral produzida em audiência de julgamento, declarações do arguido GG, e depoimentos das testemunhas EE e FF, cremos que não impõe solução diversa quanto aos factos e convicção que alcançámos quanto aos mesmos; a matéria que elencámos como provada e não provada reflete, justamente, essa convicção.

O arguido refere-nos, em síntese, que fez uma abordagem inocente, casual.

Referiu, ademais, que chegou a dar um beijo na face da menor e que esta correspondeu também lhe tendo dado um beijo na face.

Ainda que do relato da menor não resulte tenha sido dado qualquer beijo.

Sendo, em todo o caso, que o relator da menor se apresenta lacónico e pouco concretizado nos aspetos essenciais.

O depoimento da testemunha EE é que reflete, de modo mais pungente, que a abordagem do arguido não foi uma abordagem inocente, estando certa, ademais, de que o arguido tentou beijar a menor na boca.

Essa tentativa de beijar a menor na boca, porém, não se releva inequívoca no depoimento da menor e há dúvida nesse tocante, como já notado.

Resulta, em todo o caso, do depoimento de EE, que o choro da menor surge na sequência da sua intervenção/interpelação do arguido, pelo que se impõe correção no texto da acusação pública quanto à sequência dos eventos e quanto ao momento determinante daquela reação da menor (cf., facto(s) provado(s) 6- e 7-).

A testemunha FF não presenciou os atos que despoletam a intervenção da tia da menor, pelo que o seu depoimento não esclarece nesse tocante; diga-se que viu que o arguido estava a falar com a menor, em gatos e em cães, se bem registámos do seu depoimento - depreendemos, portanto, que naquele momento inicial da abordagem do arguido (facto(s) provado(s) 2-) -, mas não fez caso, e foi para o interior da habitação.»

Conhecendo.

(i) Da inobservância do disposto no artigo 340.º do Código de Processo Penal

Entende a Recorrente – Magistrada do Ministério Público – que a fundamentação da factualidade considerada como assente na sentença absolutória proferida nos autos evidencia que o Tribunal desrespeitou o disposto nos artigos 271.º, n.º 8 e 340.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Penal.

E que desta circunstância decorre a nulidade prevenida no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), do Código de Processo Penal, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, consagrado na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código, e a nulidade da sentença a que se reporta o artigo 379.º, n.º 1, alínea c) ainda desse compêndio legal.

Para assim concluir, a Recorrente invoca a necessidade de ouvir em declarações a menor ofendida, uma vez que o Tribunal de 1.º Instância entendeu que não se fez prova dos factos constantes da acusação – nomeadamente, que o Arguido tentou beijar a criança na boca – nem se fez prova do elemento subjetivo do tipo de crime, porque as declarações para memória futura da criança são lacónicas e não esclarecem suficientemente tais factos, que são essenciais.

Ora, a essencialidade desses factos para a decisão da causa e o reconhecimento de que compete à criança o seu esclarecimento, conduzem à necessidade de a ouvir em julgamento.

E o Tribunal recorrido não diligenciou nesse sentido.

Vejamos se lhe assiste razão.

A sentença recorrida, na parte que trata da fundamentação da matéria de facto selecionada, foi já transcrita.

E o depoimento da menor DD não está nela tratada nos termos em que a Recorrente o entendeu.

O Senhor Juiz que elaborou a sentença referiu e ponderou o depoimento da menor DD em termos que em muito ultrapassam o seu laconismo e incapacidade para esclarecer os factos em causa no processo.

Voltemos atrás.

Do que disse o Senhor Juiz, no segmento da sentença acabado de referir – aquele em que justifica a seleção factual a que procedeu -, o depoimento da menor DD é de escassa substância, com algumas respostas mais por sugestão do que, propriamente, por referência espontânea.

Nele não se deteta, em momento algum, que o Arguido tenha tentado beijar a menor na boca.

E o depoimento da criança não evidencia nunca uma abordagem de natureza sexual por parte do Arguido.

Sendo esta a leitura que o Tribunal recorrida faz do depoimento da menor DD, não vislumbramos razão para voltar a ouvir a menor, agora presencialmente, em audiência de julgamento.

Note-se que o Ministério Público não diz que a menor foi deficientemente inquirida quando prestou declarações para memória futura.

E aceita, até, o que pela mesma foi dito, nessa ocasião.

Limita-se a entender que estas declarações se tornaram supervenientemente necessárias, por o Tribunal do julgamento ter concluído que a menor prestou um depoimento lacónico e que não esclarece, de forma suficiente, os factos constantes da acusação.

É entendimento que trunca o que está na sentença agora em recurso.

E que não constitui argumentação bastante para despoletar a produção oficiosa de prova.

A inquirição da menor, em relação aos aspetos supra referidos não pode trazer mais do que já consta do processo.

E se assim não fosse, inevitavelmente acarretaria a dúvida decorrente de versão não coincidente com a anteriormente apresentada.

Dito de outra forma, predominantemente com base nas declarações da menor o Ministério Público deduziu a acusação que consta do processo.

Mas tais declarações não suportam essa acusação.

Não vislumbramos, pois, qualquer necessidade de a menor DD prestar declarações em julgamento, por não se verificar, sequer, a previsão do artigo 340.º do Código de Processo Penal.

E sendo esta a nossa perspetiva, resulta inútil a apreciação das tão dissemelhantes consequências que a Recorrente vislumbra no desrespeito pelo disposto no preceito legal acabado de mencionar.

(ii) Da valoração da prova produzida em julgamento

Dos vícios prevenidos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal

Na perspetiva da Recorrente, foram incorretamente julgados os factos que constam como provados no ponto 4 e como não provados nos pontos a), c), d) e e).

Porque a prova produzida em julgamento sustenta a factualidade constante da acusação.

Vejamos se lhe assiste razão.

Com o propósito de bem expressar o nosso entendimento, impõe-se se precisem conceitos.

Em causa está o modo como pode sindicar-se a valoração da prova feita em 1.ª Instância, determinante para a fixação dos factos que aí se consideraram como provados e não provados – sindicância que pode fazer-se num primeiro momento fora e, depois, no âmbito dos vícios que devem ser aferidos perante o texto da decisão em causa [dito de outra forma, e respetivamente, no domínio da impugnação ampla da matéria de facto e no domínio da impugnação restrita da matéria de facto].

A impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto [ou aquela que se encontra fora do âmbito da previsão do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal], depende da observância dos requisitos consagrados nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, ou seja:

«(...)

3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

(...)»

E ocorrendo impugnação da matéria de facto, com observância das regras acabadas de mencionar, o Tribunal, conforme se dispõe no n.º 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, «procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.»

Encontramo-nos no domínio dos vícios do julgamento. No domínio do erro na “aquisição” da prova, que ocorre quando o Julgador perceciona mal a prova – porque o conteúdo dos depoimentos não corresponde ao que, efetivamente, foi dito por quem os prestou.

Erro do Julgador, no momento em que perceciona a prova, em que toma contacto com ela, e não no momento em que a avalia. Erro que pode viciar a avaliação da prova, mas que a antecede e dela se distingue.

Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ª Edição, página 1131, em anotação ao artigo 412.º do Código de Processo Penal, afirma que «a especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado (...)»; «a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (...) mais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento».

«(...) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação. O grau acrescido de concretização exigido pela Lei nº 48/2007, de 29.8, visa precisamente impor ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado (...).».[[3]]

De onde é lícito concluir que «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».[[4]]

Ou seja, a gravação das provas funciona como “válvula de segurança” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações limite de erros de julgamento sobre a matéria de facto.

A sindicância da matéria de facto pode, ainda, obter-se pela via da invocação dos vícios da decisão [e não do julgamento] – impugnação restrita da matéria de facto –, de conhecimento oficioso, que podem constituir fundamento de recurso, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito [n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal].

Dispõe o artigo 410.º do Código de Processo Penal, reportando-se aos fundamentos do recurso:

«1- Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.

2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

(...)»

Tais vícios, que se encontram taxativamente enumerados no preceito legal acabado de mencionar, terão de ser evidentes e passíveis de deteção através do mero exame do texto da decisão recorrida [sem possibilidade de recurso a outros elementos constantes do processo], por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada constitui «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, ocorrendo quando se conclui que com os factos considerados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato que é preciso preencher.

Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o Tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.

Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a “formulação incorreta de um juízo” em que “a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”.»[[5]]

A contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão ocorre quando se deteta «incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.

Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.» [[6]]

O erro notório na apreciação da prova constitui «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.

Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.» [[7]]

Não pode incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efetuar à forma como o Tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência – valoração que aquele Tribunal é livre de fazer, ao abrigo do disposto no artigo 127.º do Código Penal.

Mas tal valoração é, também, sindicável.

O que equivale a dizer que a matéria de facto pode ainda sindicar-se por via da violação do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

Neste preceito legal consagra-se um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante[[8]], pautado pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, e limitado pelas exceções decorrentes da “prova vinculada” [artigos 84.º (caso julgado), 163.º (valor da prova pericial), 169.º (valor probatório dos documentos autênticos e autenticados) e 344.º (confissão) do Código de Processo Penal] e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, entre os quais se destaca o da legalidade da prova [artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 125.º e 126.º do Código de Processo Penal] e o do “in dubio pro reo” [artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa].[[9]]

Enformado por estes limites, o julgador perante o qual a prova é produzida – e quem se encontra em posição privilegiada para dela colher todos os elementos relevante para a sua apreciação crítica – dispõe de ampla liberdade para eleger os meios de que se serve para formar a sua convicção e, de acordo com ela, determinar os factos que considera provados e não provados.

E, por ser assim, nada impede que dê prevalência a um determinado conjunto de provas em detrimento de outras, às quais não reconheça, nomeadamente, suporte de credibilidade.

«O ato de julgar é do Tribunal, e tal ato tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objetivos para uma formação lógico-intuitiva.

Como ensina Figueiredo Dias (in Lições de Direito Processual Penal, 135 e ss.) na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:

- a recolha de elementos – dados objetivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;

- sobre esses dados recai a apreciação do Tribunal – que é livre, art.º 127.º do Código de Processo Penal – mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;

- a liberdade da convicção, aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz refletir, segundo as regras da experiência humana;

- assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis- como a intuição.

Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objetivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objetiváveis).

Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência a perceção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade) a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo).

A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objetiváveis atinentes com a valoração da prova.

A Constituição da República Portuguesa impõe a publicidade da audiência (art.º 206.º) e, consequentemente, o Código Processo Penal pune com a nulidade a falta de publicidade (art.º 321.º); publicidade essa que se estende a todo o processo – a partir da decisão instrutória ou quando a instrução já não possa ser requerida (art.º 86.º), querendo-se que o público assista (art.º 86.º/a); que a comunicação social intervenha com a narração ou reprodução dos atos (art.º 86.º/b)); que se consulte os autos, se obtenha cópias, extratos e certidões (art.º 86.º/c)). Há um controlo comunitário, quer da comunidade jurídica quer da social, para que se dissipem dúvidas quanto à independência e imparcialidade.

A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o Tribunal (art.º 96.º do Código de Processo Penal), permite ao Tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, p. ex

A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.

É pela imediação, também chamado de princípio subjetivo, que se vincula o juiz à perceção à utilização à valoração e credibilidade da prova.

A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.» [[10]]

E, seguindo tais ensinamentos, não resta senão concluir que não basta defender que a leitura feita pelo Tribunal da prova produzida não é a mais adequada, o que supõe que a mesma é possível, sendo, antes, necessário demonstrar que a análise da prova, à luz das regras da experiência comum ou da existência de provas inequívocas e em sentido diverso, não consentiam semelhante leitura.

Isto posto, e de regresso ao processo, não resultando das conclusões da motivação do recurso que se assinalem divergências entre aquilo que foi dito no decurso da audiência de julgamento e aquilo que quem julgou diz que se disse, nessa mesma ocasião, nem tendo sido observado o disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, o desconforto da Recorrente relativamente à factualidade considerada como provada deve ser ponderado ao nível da violação do disposto no artigo 127.º desse Código e, num segundo momento, através da verificação de algum dos vícios prevenidos no n.º 2 do artigo 410.º do mesmo compêndio legal.

As razões do recurso, no segmento que agora nos ocupa, são simples.

A Recorrente não concorda que quem julgou não tenha feito prevalecer as declarações das testemunhas EE e FF.

E refuta as razões que o Tribunal de 1.ª Instância, para tanto, apresentou.

Mas a Recorrente não diz que a decisão com que não se conforma – a do Tribunal recorrido relativa à avaliação da prova – não seja possível.

Ora, como decorre do que acima se deixou dito e do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, a perspetiva do Recorrente pode sustentar “uma outra apreciação probatória” mas não impõe decisão diversa da recorrida.

Porque «Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente. As provas que impõem decisão diversa são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que, tendo-o sido, ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida».

Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 26 de maio de 2009, proferido no processo n.º 147/07.2TAASL.E1 e acessível em www.dgsi.pt.

E a razão de ser desta opção legislativa encontra-se perfeitamente expressa no texto do acórdão desta Relação, de 10 de julho de 2014, proferido no processo n.º 540/12.9TASTR.E1, e acessível em www.dgsi.pt:

«(…), a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo Tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.

Ou seja, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum.

Sempre, como é aqui o caso, que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação na recolha da prova.

Resulta do disposto no artigo 431.º, alínea b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em apreço por lhe faltar a indicação dos pressuposto processuais supra referidos (…) e o pressuposto substantivo da imposição necessária de diversa apreciação probatória.

Assim é improcedente a impugnação factual na medida em que a recorrente não indica prova relevante nem arguiu de forma a impor diversa convicção.»

Dito de outra forma, as razões do recurso, no segmento em análise, evidenciam que a Recorrente pretende apenas sobrepor a avaliação própria que faz da prova àquela que foi feita pelo Tribunal recorrido.

Ou seja, a Recorrente não afirma, nem demonstra, que a avaliação da prova feita pelo Tribunal recorrido não é possível.

Limita-se a pretender que as declarações prestadas em julgamento pelas testemunhas EE e FF prevaleçam sobre a restante prova aí produzida, por forma a delas resultar coisa diversa da constante da sentença com que não se conforma.

Já se deixaram assinaladas as razões expressas na sentença recorrida quanto à avaliação da prova produzida em julgamento.

A sua repetição seria constituiria ato inútil.

Importa, isso sim, deixar expresso que a leitura da prova feita pelo Tribunal recorrido se revela perfeitamente plausível, porque consonante com declarações e depoimentos prestados, com o conteúdo de documentos juntos ao processo e com as regras da experiência comum [o normal acontecer].

E contra semelhante “leitura” não concorrem provas inequívocas e em sentido diverso, que não a consintam – as declarações da testemunha FF [que não presenciou os atos em questão] e a convicção da testemunha EE [sobre a tentativa de um beijo na boca, que não confirmação em qualquer outro meio de prova].

Pelo que a pretensão da Recorrente não é aceitável.

Impõe-se, ainda, dizer que do exame do acórdão recorrido – do respetivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum e sem recurso a quaisquer elementos externos ou exteriores ao mesmo – não se deteta a existência de qualquer um dos vícios referidos no artigo 410.º, nº 2, do Código de Processo Penal.

Efetivamente, não ocorre qualquer falha na avaliação da prova feita pelo Tribunal “a quo”, sendo o texto da decisão em crise revelador de coerência e de respeito pelas regras da experiência comum e da prova produzida.

E do texto da decisão recorrida decorre, ainda, que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e que nele não se deteta incompatibilidade entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.

Também não se verifica a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – artigo 410.º, nº 3, do Código de Processo Penal.

Assim sendo, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida pela 1ª Instância sobre a matéria de facto.

E o recurso, neste segmento, também improcede.

III. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se negar provimento ao recurso e, em consequência, manter, na íntegra, a sentença recorrida.

Sem custas, por o Ministério Público delas estar isento.

Évora, 2023 outubro 10

Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz

Renato Amorim Damas Barroso

Maria de Fátima Cardoso Bernardes

[1] ] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.

[2] ] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria].

[3] 3] No mesmo sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17.ª Edição, páginas 965 e 966.

[4] 4] Cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de dezembro de 2005 e de 9 de março de 2006, processos n.º 2951/05 e n.º 461/06, respetivamente, acessíveis in www.dgsi.pt.

[5] 5] Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 7ª Edição – 2008, Editora Reis dos Livros, página 72 e seguintes.

[6] 6] Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, página 75.

[7] 7] Simas Santos e Leal-Henriques, obra citada, página 77.

[8] 8] O julgamento surge, na estrutura do processo penal, como o momento de comprovação judicial de uma acusação – é o momento do processo onde confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.

[9] 9] O princípio in dubio pro reo, sendo o correlato processual do princípio da presunção de inocência do arguido, constitui princípio relativo à prova, decorrendo do mesmo que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do Tribunal.

Dito de outra forma, o princípio in dubio pro reo constitui imposição dirigida ao Juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa.

[10] ] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, de 24 de março de 2004, relatado pelo Senhor Conselheiro Rui Moura Ramos

- acessível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.

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I. RELATÓRIO

II. FUNDAMENTAÇÃO

III. DECISÃO

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