0997/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Não tendo a recorrente, concessionária da concepção, projecto, construção, exploração e conservação de determinados lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português, logrado infirmar as conclusões do Relatório Final da Comissão de Inquérito ao acidente resultante da queda da estrutura de suporte do tabuleiro de um viaduto de um desses lanços, de que resultou a morte de 4 trabalhadores, e que determinaram a aplicação à concessionária de multas contratuais por violação de diversas cláusulas do contrato de concessão, não pode proceder o recurso interposto do despacho que aplicou essas multas, por não ter sido demonstrada a existência de ilegalidade por erro nos pressupostos.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: ( Relatório ) I. A..., S.A., interpôs neste Supremo Tribunal Administrativo recurso contencioso de anulação do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 27.02.2003, que, no âmbito do inquérito ao acidente ocorrido na construção do Viaduto da A15, sobre o rio Fanadia, em 19.01.2001, aplicou à recorrente, concessionária da referida construção, e nos termos previstos na cláusula 78ª do respectivo contrato de concessão, multas contratuais no montante global de € 85.361,70, imputando ao acto recorrido vícios de violação de lei, designadamente por errada interpretação e aplicação das cláusulas do contrato de concessão ali invocadas. Na sua alegação, e após convite nos termos do nº 4 do art. 690º do CPCivil, formulou a recorrente as seguintes conclusões: A autoridade recorrida violou a proibição de executar o acto administrativo cuja suspensão de eficácia foi requerida, circunstância que leva à ineficácia de todos os actos subsequentes, sem possibilidade de sanação; Com efeito, a ineficácia – prevista no artigo 80º da LPTA – é insusceptível de qualquer forma de sanação; A Concessionária – aqui recorrente – cumpriu com todas as obrigações contratuais no sentido de promover a fiscalização das actividades da Concessão; Outrossim, a Concessionária cumpriu com a sua obrigação contratual de promover e exigir a observância das regras de boa execução e condução dos trabalhos; A Concessionária tudo fez – que estivesse ao seu alcance e fosse sua obrigação – no sentido de que os estudos e projectos fossem elaborados com respeito pelo estabelecido no contrato de concessão; Foi efectiva e realmente elaborado um Plano de Segurança e Saúde para a empreitada em questão nos autos, o qual se revela altamente satisfatória de acordo com as regras da arte; A Concessionária assegurou que as entidades com quem contratou promovessem as medidas necessárias à salvaguarda do pessoal; No caso do contrato com a ... e a ..., não vigora qualquer imperativo legal que conduzisse ao lançamento de procedimento adjudicatório; Pelo exposto, a Concessionária não violou qualquer estipulação contratual, sendo certo que a aplicação de penalidades pressupõe tal violação. II. Contra-alegou a entidade recorrida, concluindo do seguinte modo (incluem-se as 3 conclusões complementares, aditadas na sequência da formulação de conclusões pela recorrente): Não apresentou a recorrente as respectivas conclusões na alegação final, o que dificulta a apreensão dos fundamentos aduzidos e quais os imputados vícios do acto recorrido que a recorrente mantém e quais os que abandona; Ainda assim, e como decorre do atrás exposto e da resposta da entidade recorrida, para a qual se remete, não assiste razão à recorrente, quer no que se reporta aos antecedentes do processo, quer no que se refere aos invocados vícios; quanto aos antecedentes, é manifesto que não houve qualquer violação duma alegada proibição de executar o acto interno de 21 de Maio de 2001 – cuja impugnação fora, aliás, condenada ao fracasso; Ao invés do alegado pela recorrente, não se baseou a autoridade recorrida na cláusula 33.2 do Contrato de Concessão, nem a invocou na resposta; Invocou sim e a com a argumentação patente na resposta, deficiências ao nível da fiscalização, do incumprimento do dever de respeitar estudos e projectos e da falta de procedimento concursal prévio à celebração do contrato de subempreitada (vd. nomeadamente art. 37º da resposta). Não procede, pois, o argumento ora aduzido de que houve um escrupuloso cumprimento "de todas as regras de boa condução das obras ou trabalhos em causa, especiais medidas de salvaguarda da integridade física do público e de todo o pessoal afecto aos mesmos", quando o que se verificou foi o colapso, durante a construção, de algumas das torres do cimbre, acidente que provocou a morte de quatro trabalhadores e ferimentos em nove. Nem procede o alegado sobre o Plano de Segurança e Saúde, designadamente o respectivo complemento pois trata-se de estudo genérico, que não tomou em linha de conta a especificidade da construção do Viaduto da Fanadia, como lamentavelmente ficou demonstrado. Não deverá ser conhecido o presente recurso, por as conclusões das respectivas alegações da recorrente serem deficientes e ininteligíveis. Ainda assim, cabe registar que nessas mesmas conclusões omitiu a recorrente um dos fundamentos inicialmente invocados, razão pela qual terá sido tacitamente restringido o objecto do recurso, tornando-o inapreciável. Caso assim se não entenda, e pelas razões oportunamente expostas, deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o acto recorrido. III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal diz sufragar a alegação da entidade recorrida, entendendo que o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos, cumpre decidir. ( Fundamentação ) OS FACTOS Consideram-se provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos: 1- A recorrente é concessionária da concepção, projecto, construção, exploração e conservação de determinados lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na Zona Oeste de Portugal, nos termos do contrato de concessão celebrado, a 21.12.1998, com o Estado Português, cuja minuta foi publicada no DR Nº 280, I Série-B, 2º Suplemento, de 04.12.1998 (doc. de fls. 51 a 102, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); 2- Nos termos do referido contrato, o objecto desta concessão compreende, designadamente, a construção e exploração dos seguintes lanços: A8/IC1/IC9 – Caldas da Rainha (Tornada) – Marinha Grande – Leiria, desde o final da variante das Caldas até ao IC2, na extensão aproximada de 46 km; A15/IP6 – EN 115 – Rio Maior – Santarém, desde o IC1/A8 até ao IP1/A1, com a extensão aproximada de 36 km. 3- A concessionária, ora recorrente, transferiu para um agrupamento complementar de empresas, denominado “...” (integrando as empresas ..., SA; ..., SA; ..., SA; ..., SA; ..., SA; ..., SA; ..., SA; ..., SA; e ..., Lda), as obrigações que assumiu em matéria de execução de todos os trabalhos de concepção, projecto e construção das referidas auto-estradas, bem como do fornecimento do respectivo equipamento de portagem, exploração e operacional, necessário à sua exploração, nos termos do contrato de empreitada celebrado com aquele agrupamento de empresas (doc. de fls. 90 a 172, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); 4- E celebrou com a empresa “..., SA” (actualmente denominada “... Lda”) um contrato para a fiscalização da execução da referida empreitada (doc. de fls. 189 a 208, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); 5- Por sua vez, a “...” entendeu proceder à divisão dos trabalhos objecto da empreitada pelas várias empresas integrantes do agrupamento, através de um Acordo de Divisão de Trabalhos, nos termos do qual aquelas empresas se agruparam em 3 sub-grupos construtores, pelos quais foi distribuída a execução de determinados lotes de trabalhos, tendo ficado acordado que a execução do Viaduto sobre o rio da Fanadia ficaria a cargo da empresa agrupada “..., Lda”, 6- A qual, por seu lado, sub-contratou com a empresa “..., Lda” a execução da montagem do cimbre, nos termos do contrato de subempreitada que consta do processo de inquérito. 7- No dia 19.01.2001, no decurso dos trabalhos de construção do viaduto da A15 sobre o rio Fanadia (troço Caldas da Rainha – Rio Maior), e quando decorria a fase de colocação do betão, registou-se a queda da estrutura de suporte do tabuleiro P6/P7 do dito viaduto, acidente de que resultou a morte de 4 trabalhadores. 8- No mesmo dia do acidente, o Ministro do Equipamento Social ordenou, por despacho, a instauração de um inquérito, para apuramento das circunstâncias em que o acidente ocorreu, tendo, para o efeito, sido constituída uma Comissão de Inquérito formada por representantes do Instituto de Estradas de Portugal (IEP), do Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC), da Inspecção-Geral de Obras Públicas, Transportes e Comunicações (IGOPTC) e do Instituto do Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho (IDICT); 9- Por despacho de 22.03.2001, o SEOP ordenou a remessa à Auditoria Jurídica do Relatório Final da Comissão de Inquérito, «para elaboração de parecer urgente que permita, no quadro da legislação em vigor e do contrato de concessão do empreendimento, a identificação da responsabilidade dos vários intervenientes envolvidos na produção do acidente» (doc. de fls. 210 e 212 e segs., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido), 10-Tendo ordenado igualmente a remessa de cópia do aludido Relatório Final à concessionária, ora recorrente; 11-Pela Auditoria Jurídica do MES foi elaborado o Parecer Nº 48/01 (doc. de fls. 282 e segs., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido), no qual se conclui nos seguintes termos: « (…) A responsabilidade contratual por incumprimento e cumprimento defeituoso dos deveres e obrigações emergentes do Contrato de Concessão ou das determinações do Concedente, prevista na cláusula 78 (Base LXXV) poderá determinar a aplicação de multas contratuais pelo Concedente, cujo montante (actualizável anualmente, de acordo com IPC publicado para o ano anterior) variará entre um mínimo de 1.000.000$00 e 20.000.000$00, desde que tal aplicação seja precedida da audiência da Concessionária, nos termos do art. 100º do Código do Procedimento Administrativo . (…) 7. Resultam do exposto as seguintes CONCLUSÕES: Os intervenientes no processo constam da lista de empresas a que se reporta o nº 4 da presente informação, sem embargo do papel que, nos termos da lei e do contrato, cabe, entre outras entidades publicas, à ex- JAE, em conformidade com o referido no nº 5. Sem prejuízo da responsabilidade criminal que vier a ser apurada, a responsabilidade contratual perante a Administração e extracontratual, por culpa ou risco, pelos prejuízos causados a terceiros pela Concessionária ou pelas entidades por si contratadas no acidente ocorrido na obra de construção do viaduto da A 15 sobre o rio Fanadia, cabem à Concessionária, A.... S.A., nos termos das disposições contratuais e legais aplicáveis.» 12-De posse desse Parecer da AJ, e pelo Despacho Nº 21-I/SEOP/2001, de 29.05.2001, o SEOP determinou a remessa do processo ao Instituto de Estradas de Portugal (IEP), “para efeitos de instrução do processo de aplicação das penalidades contratuais (cláusula 78)” e “para apreciação e elaboração da respectiva proposta” (doc. de fls. 278 a 280, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); 13-A ora recorrente interpôs recurso contencioso desse despacho (Proc. 48.016 – 2ª Sub.), o qual foi rejeitado por ilegalidade da sua interposição, por Ac. deste STA de 01.10.2002; 14-Também o agrupamento “...” e a ... interpuseram recurso contencioso desse despacho (Proc. 194/02 – 1ª Sub.), igualmente rejeitado por ilegalidade da sua interposição, por Ac. deste STA de 05.12.2002, confirmado por Ac. do Pleno de 13.10.2004), 15-Tendo também formulado pedido de suspensão de eficácia (Proc. 8/02 – 1ª Sub.), o qual foi indeferido por Ac. deste STA de 24.01.2002; 16-E tendo o Tribunal Constitucional decidido não tomar conhecimento do recurso de inconstitucionalidade para ali interposto (doc. de fls. 319 e segs., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); 17-Após audiência da ora recorrente, nos termos do art. 100º do CPA , o SEOP proferiu o despacho de 27.02.2003 ( objecto do presente recurso ), que aplicou à recorrente, nos termos previstos na cláusula 78ª do Contrato de Concessão, multas contratuais no montante global de € 85.361,70, assim descriminadas: Pela falta de fiscalização da verticalidade das torres do cimbre, da qualidade do aço utilizado, da colocação dos tubos de ligação longitudinal das torres e dos projectos de implementação de métodos construtivos, violando o disposto nas cláusulas 33.2 e 95.2 do Contrato de Concessão e art. 161º do D.L. 405/93, de 10 de Dezembro, é aplicada a multa no valor de € 26 000,00; Por não terem sido adoptados os cuidados necessários na compactação das camadas de tratamento da fundação, na técnica de nivelamento das torres e por não ter sido adoptado um procedimento sistemático de rejeição de sulipas deterioradas, violou a Concessionária o dever especial prescrito na cláusula 95.2 do Contrato de Concessão pelo que se lhe aplica a multa de € 15 000,00; Pelo desrespeito das cláusulas 26.1 e 28.1 (dever de respeitar os estudos e projectos relativos aos lanços, respeitando as normas legais e regulamentos em vigor), a multa de € 15 000,00; Por não ter sido elaborado convenientemente o "Plano de Segurança e Saúde", no respeito pelos deveres fixados nas cláusulas 77.2 e 95.2, é fixada a multa de € 15 000,00; Pelo facto do contrato de subempreitada, celebrado entre a "..." e a "...", não ter sido precedido de concurso, foi desrespeitado o estabelecido na cláusula 33.4 do Contrato de Concessão, aplica-se a multa de € 14 361,70. O DIREITO Fixados os factos relevantes, passemos ao direito aplicável, começando por apreciar a questão prévia suscitada pela autoridade recorrida, que entende não ter havido cabal acatamento, pela recorrente, do convite para formular conclusões da alegação, feito nos termos do nº 4 do art. 690º do CPCivil, sustentando que não deverá ser conhecido o presente recurso, por as conclusões apresentadas serem deficientes e ininteligíveis. Na verdade, as conclusões apresentadas na sequência do convite feito à recorrente não constituem uma peça processual tecnicamente elogiável. Para lá de uma referência, na conclusão 2ª, ao art. 80º da LPTA, não há qualquer outra alusão a “normas jurídicas violadas”, indicação referida como devida no nº 2 do citado art. 690º do CPCivil. Porém, à luz de um critério de actuação anti-formalista e de salvaguarda dos aspectos substanciais e de apreciação de mérito da pretensão, que constitui hoje princípio informador do processo civil (cfr. preâmbulo do Dec-Lei n° 329-A/95, de 12 de Dezembro e Cap. I do Código), e reconhecendo embora o limite da situação, é de aceitar a presente peça processual como acatamento do convite feito, pese embora o reconhecimento de que a recorrente pouco fez para isso. E isto, concretamente, atendendo a que as conclusões da alegação não podem ser analisadas de forma estanque e isolada, mas sim no contexto da peça alegatória e numa relação de inter-actividade com o corpo da alegação. Ora, no corpo da alegação estão consistentemente indicadas as cláusulas do contrato de concessão cuja invocada violação fundamentou o acto punitivo impugnado, de modo que são perfeitamente compreensíveis as referências feitas nas conclusões ao alegado cumprimento, pela alegante, dessas mesmas estipulações contratuais, na perspectiva de demonstrar a ilegalidade do acto de aplicação das multas. Atentemos então sobre o conteúdo das alegações da recorrente “A..., SA”, relembrando que esta impugnou contenciosamente o despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas que, no âmbito do inquérito ao acidente ocorrido na construção do Viaduto da A15, sobre o rio Fanadia, em 19.01.2001, e do qual resultou a morte de 4 trabalhadores, aplicou à recorrente, concessionária da referida construção, e nos termos previstos na cláusula 78ª do respectivo contrato de concessão, multas contratuais no montante global de € 85.361,70. 1. Nas duas primeiras conclusões, alega a recorrente que a autoridade recorrida violou a proibição de executar o acto administrativo cuja suspensão de eficácia foi requerida, circunstância que gera a ineficácia de todos os actos subsequentes, sem possibilidade de sanação (art. 80º da LPTA). Como se vê da matéria de facto, do despacho nº 21-I/SEOP/2001, de 29.05.2001 – pelo qual a entidade recorrida, de posse do Relatório Final da Comissão de Inquérito, e após Parecer da AJ, determinou a remessa do processo ao Instituto de Estradas de Portugal (IEP), “para apreciação e elaboração da respectiva proposta” –, foram interpostos dois recursos contenciosos, um pela ora recorrente, outro pela “...” e ..., ambos rejeitados neste STA por ilegalidade da sua interposição, tendo também estas últimas formulado pedido de suspensão de eficácia (Proc. 8/02 – 1ª Sub.), que foi indeferido por Ac. deste STA de 24.01.2002, confirmado pelo Pleno, e tendo o Tribunal Constitucional decidido não tomar conhecimento do recurso de inconstitucionalidade para ali interposto. Pretende a recorrente que, com a apresentação pela “...” e ... do pedido de suspensão de eficácia do despacho de 29.05.2001, a autoridade recorrida deveria ter-se abstido de prosseguir a execução desse acto, e que são ineficazes, nos termos do art. 80º da LPTA, os actos subsequentes, designadamente o despacho de 27.02.2003, objecto deste recurso. Não lhe assiste qualquer razão. Em primeiro lugar, cabe salientar que o pedido de suspensão de eficácia em causa não foi formulado pela recorrente (que apenas interpôs recurso contencioso, rejeitado por ilegalidade de interposição, como vimos), mas sim pela “...” e ... por apenso ao recurso contencioso por estas entidades interposto. A aqui recorrente nenhuma intervenção processual teve, portanto, no aludido meio processual acessório, ao qual foi completamente alheia. Por outro lado, as próprias entidades que formularam o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 29.05.2001 não requereram ao tribunal, nos termos do art. 80º, nº 3 da LPTA, “que declarasse ineficazes, para efeitos da suspensão, os actos de execução praticados”, sendo certo que só elas, na qualidade de peticionantes da suspensão, o poderiam fazer, pois que o incidente de declaração de ineficácia é, no dizer do preceito legal, “para efeitos da suspensão”. Por estas razões, não vemos que assista legitimidade à recorrente para, no âmbito deste recurso contencioso, vir, por vias travessas, invocando o art. 80º da LPTA, pedir ao tribunal que declare a ineficácia dos actos de execução do despacho de 29.05.2001, concretamente, do aqui impugnado. Seja como for, importa referir que a recorrente vem alegar a ineficácia do acto impugnado, quando o que aqui está em causa é a apreciação da legalidade desse acto face à invocação, pela recorrente, de violação de cláusulas do contrato de concessão. Em suma, e por todas as apontadas razões, improcede esta alegação da recorrente. 2. Quanto à matéria vertida nas restantes conclusões da alegação, delas se infere liminarmente que a recorrente se limita a contrariar discursivamente os fundamentos do despacho recorrido, negando pura e simplesmente a existência das violações de diversas cláusulas do contrato de concessão subscrito com a entidade recorrida, violações constatadas e substanciadamente identificadas em diversos estudos e relatórios técnicos referenciados no Relatório Final da Comissão de Inquérito [integrada, como vimos, por representantes do Instituto de Estradas de Portugal (IEP), do Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC), da Inspecção-Geral de Obras Públicas, Transportes e Comunicações (IGOPTC) e do Instituto do Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho (IDICT)]. Fá-lo, aliás, sem grande esforço argumentativo, como se alcança do próprio corpo das alegações, através de afirmações do tipo “A concessionária fez tudo que estava ao seu alcance. Que mais queria a autoridade recorrida que se fizesse?”. E não vemos que, nessa linha de actuação, a recorrente tenha conseguido pôr minimamente em causa os fundamentos do acto recorrido, ou seja, os factos resultantes das averiguações e conclusões técnicas que suportaram o despacho de aplicação das multas contratuais, não logrando assim demonstrar a ilegalidade de tal despacho. No fundo, o que a recorrente intentou demonstrar foi a existência de erro nos pressupostos, pretendendo convencer da inexistência de violação das cláusulas do contrato de concessão. Sem qualquer êxito, porém. Vejamos. 2.1. Alega a esse respeito, e em primeiro lugar (conclusões 3 e 4) que cumpriu com todas as obrigações contratuais no sentido de promover a fiscalização das actividades da Concessão, e de promover e exigir do agrupamento de empresas por si contratadas a observância das regras de boa execução e condução dos trabalhos, pretendendo assim que não violou as cláusulas 33.2 e 95.2 do contrato de concessão Cláusula 32.2 : “Compete à Concessionária elaborar e submeter à aprovação da JAE os cadernos de encargos ou as normas de construção, não podendo as obras ser iniciadas antes de os mesmos terem sido aprovados, e devendo estas ser realizadas com emprego de materiais de boa qualidade e a devida perfeição, segundo as regras da arte, de harmonia com as disposições legais regulamentares em vigor, e as características habituais em obras do tipo das que constituem objecto da Concessão.” Cláusula 95.2 : “Constitui especial obrigação da Concessionária promover e exigir de todas as entidades que venham a ser contratadas para o desenvolvimento de actividades integradas na Concessão, que sejam observadas todas as regras de boa condução das obras ou trabalhos em causa e especiais medidas de salvaguarda da integridade física do público e de todo o pessoal afecto aos mesmos.” . É uma mera afirmação pela negativa, não suportada em qualquer facto ou circunstância indiciadora, e que de modo algum afasta ou contraria as conclusões extraídas pela Comissão de Inquérito, na sequência de toda a averiguação a que procedeu e de toda a documentação recolhida (exames a solos e a materiais utilizados, análises e testes laboratoriais, depoimentos de engenheiros e técnicos das obras, etc.). Com efeito, do extenso e fundamentado Relatório Final desta Comissão (fls. 212 e segs. dos autos) consta que “O acidente consistiu na queda até ao solo da totalidade do cimbre, cofragem, armaduras e betão já colocado, formando uma autêntica amálgama de escombros. Apenas as torres dos dois primeiros alinhamentos, na zona ainda não betonada do cimbre, se mantiveram de pé, embora inclinadas e encostadas aos pilares (Fotos 1 e 3)”. E, no ponto relativo à interpretação das causas do acidente, foram extraídas, à luz das inúmeras análises realizadas, diversas ilações, das quais destacamos: *(…) Como tratamento do solo de fundação (apoio das sulipas de fundação do cimbre) utilizou-se material de detritos de pedreira, colocado a seco sem cuidados especiais de compactação. Este material, no momento do acidente, estaria com um elevado teor em água na sequência da acção da chuva, o que aumentou significativamente a sua deformabilidade. (…) Nas sulipas de fundação de várias torres foram observados assentamentos diferenciais significativos entre os pontos de apoio dos prumos, nalguns casos superiores a 10 cm, valor naturalmente muito agravado pela queda dos escombros do cimbre sobre as sulipas de fundação. Considera-se assim que o acidente terá resultado do colapso de alguma (ou algumas) das torres do cimbre, provocado pelo assentamento diferencial das sulipas de fundação dessas torres. (…) O acidente terá assim ocorrido porque, sob a carga aplicada, o desenvolvimento de um assentamento diferencial de apenas 1,5 a 2 cm, entre prumos da mesma face de uma torre, conduz ao seu colapso.” E o dito Relatório Final termina do seguinte modo: “CONCLUSÕES De tudo o exposto, conclui-se que o acidente terá resultado do colapso de alguma (ou algumas) das torres do cimbre, provocado pelo assentamento diferencial das sulipas de fundação dessas torres, as quais estavam sujeitas a forças verticais máximas da ordem de 86 kN em vez dos 65 kN recomendados pelo fabricante do cimbre. De facto, verificou-se que sob essas cargas o desenvolvimento de um assentamento diferencial de apenas 1,5 a 2 cm, entre prumos da mesma face de uma torre, conduz ao colapso do cimbre. O valor absoluto do assentamento em causa é passível de ocorrer, na obra em questão, por uma multiplicidade de circunstâncias, das quais se destacam a ausência de cuidados especiais na compactação das camadas de tratamento da fundação, a ausência de cuidados especiais na técnica de nivelamento das torres (calçamento com cunhas de madeira) e a ausência de um procedimento sistemático de rejeição de sulipas deterioradas. (Capítulo IX). Contribuíram, ainda, para a ocorrência do acidente, os seguintes factores: Falta de aprovação por parte da Concessionária e do ACE do Projecto do cimbre (Capítulo VII); Ausência de procedimentos sistemáticos de verificação das condições de tratamento da fundação e da montagem do cimbre por parte da Fiscalização (Capítulo VII); Insuficiência da Estrutura da Fiscalização, designadamente em meios humanos, face à dimensão da empreitada (Capítulo VII); Insuficiência da estrutura de Segurança, tanto na fase de projecto como em obra (Capítulo VIII).” É pois evidente, de acordo com este Relatório Final, cujas conclusões a recorrente não logrou infirmar, que houve falhas graves na execução dos trabalhos da concessão e na fiscalização dos mesmos por parte da concessionária e da empresa por ela contratada para esse efeito, afigurando-se que a recorrente, tal como referiu a entidade recorrida na resposta, labora em manifesta confusão entre fiscalização do contrato de concessão e fiscalização da empreitada. Ora, é seguro que à entidade concedente cabe naturalmente o direito/dever de fiscalização do cumprimento do contrato de concessão, e não propriamente a da execução da obra pelos construtores contratados pela concessionária. E é igualmente seguro, nos termos do contrato de concessão aqui em causa (cfr. cláusulas 65.4, 76, 77.1 e 77.2), que é a concessionária a responsável pelos prejuízos causados pelos construtores por si contratados, assim sendo responsável perante a entidade concedente, pela falta, insuficiência ou deficiência de fiscalização por parte da empresa ..., com a qual celebrou um contrato para a fiscalização da execução da empreitada. Não ficou pois demonstrada a ilegalidade do despacho recorrido no que toca à aplicação, com tais fundamentos, das multas contratuais referidas na als. a) e b) do despacho impugnado, por violação das cláusulas 33.2 e 95.2 do contrato de concessão. Termos em que improcede esta alegação. 2.2. Alega a recorrente, de seguida (conclusão 5), que a concessionária fez tudo que estava ao seu alcance no sentido de que os estudos e projectos fossem elaborados com respeito pelo estabelecido no contrato de concessão, assim pretendendo que não violou as cláusulas 26.1 e 28.1 do contrato de concessão Cláusula 26.1 : “A Concessionária é responsável pela concepção e construção dos Lanços referidos no número 5.1., respeitando os estudos e projectos apresentados nos termos dos artigos seguintes e o disposto no Contrato de Concessão.” Cláusula 28.1 : “A Concessionária promoverá, por sua conta e inteira responsabilidade, a realização dos estudos e projectos relativos aos Lanços a construir, os quais deverão satisfazer as normas legais e regulamentares em vigor.” . Também esta alegação não procede. Quer na petição (arts. 96º e segs.), quer no corpo da alegação, vem a recorrente declinar a sua responsabilidade pelas consequências de um eventual desrespeito pelos estudos e projectos relativos aos lanços a construir, alegando que cumprira as obrigações decorrentes do contrato de concessão ao estipular no contrato de empreitada que celebrou com a “...” que era a este agrupamento de empresas que cabia a inteira responsabilidade pela elaboração dos estudos e projectos necessários à execução da obra. Ora, o simples teor das cláusulas referidas e abaixo transcritas, conduz a uma conclusão inteiramente oposta, pois que ali se estipula que é a concessionária (independentemente dos contratos de empreitada e de transferência de obrigações que entenda celebrar com terceiros) a responsável pela concepção e construção dos lanços, “respeitando os estudos e projectos apresentados”, cabendo-lhe promover, “por sua conta e responsabilidade”, a realização desses mesmos estudos e projectos. É assim claro que a celebração do contrato de empreitada com a “...” não desresponsabiliza a concessionária pelos erros ou deficiências cometidas por essa ou outras entidades em desrespeito dos estudos e projectos que deveriam ter sido, e não foram, observados. E nenhuma dúvida subsiste de que esse desrespeito existiu, e que o mesmo foi claramente identificado no Relatório Final da Comissão de Inquérito (facto que a recorrente nega na petição, mas que silencia nas alegações). Com efeito, e apenas a título de exemplo, veja-se o que consta a fls. 628 do dito Relatório (fls. 233 destes autos) no ponto 8. dos factos apurados: “Os tubos de ligação longitudinal das torres não estavam a ser montados de acordo com o projecto de execução do cimbre, tendo sido colocados do lado de fora das torres”, alteração de posicionamento que era desconhecido da própria empresa de fiscalização. Não ficou pois demonstrada a ilegalidade do despacho recorrido no que toca à aplicação, com tais fundamentos, da multa contratual referida na sua al. c), por violação das cláusulas 26.1 e 28.1 do contrato de concessão. Improcede igualmente esta alegação. 2.3. Alega ainda a recorrente (conclusões 6 e 7), que foi efectivamente elaborado um Plano de Segurança e Saúde (PSS) para a empreitada em questão, de acordo com as regras da arte, e que a concessionária assegurou que as entidades com quem contratou promovessem as medidas necessárias à salvaguarda do pessoal, assim pretendendo que não violou as cláusulas 77.2 e 95.2 do contrato de concessão Cláusula 77.2. : “Constituirá especial dever da Concessionária prover e exigir a qualquer entidade com que venha a contratar, que promova as medidas necessárias para salvaguarda da integridade física do público e do pessoal afecto à Concessão, devendo ainda cumprir e zelar pelo cumprimento dos regulamentos de higiene e segurança em vigor a cada momento.” Cláusula 95.2 : “Constitui especial obrigação da Concessionária promover e exigir de todas as entidades que venham a ser contratadas para o desenvolvimento de actividades integradas na Concessão, que sejam observadas todas as regras de boa condução das obras ou trabalhos em causa e especiais medidas de salvaguarda da integridade física do público e de todo o pessoal afecto aos mesmos.” , sendo pois ilegal a aplicação da multa a que se reporta a al. d) do despacho impugnado. Mais uma vez sem qualquer razão. Recorde-se que essa multa contratual foi aplicada, nos termos do despacho sob recurso, “por não ter sido elaborado convenientemente o "Plano de Segurança e Saúde", no respeito pelos deveres fixados nas cláusulas 77.2 e 95.2”. E, a tal respeito, foi elaborado pelo Instituto do Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho (IDICT) um relatório que se encontra junto aos autos (fls. 265 e segs.), e que constitui um dos Anexos do Relatório Final da Comissão de Inquérito, do qual constam as seguintes conclusões: “Face ao exposto e considerando tudo o que foi apurado, pode concluir-se que contribuíram para a ocorrência do acidente de trabalho do Viaduto do Rio Fanadia, os seguintes factores: Falta de integração na fase do projecto das adequadas medidas de prevenção de riscos profissionais, identificando desde logo os perigos associados à execução do projecto, possibilitando, assim, prevenir a montante e não somente em obra, quando, por vezes, as dificuldades são acrescidas face às opções arquitectónicas e estruturais adoptadas; Falta de coordenação de segurança, tanto na fase do projecto como em obra; Falta de concretização e especificação no Plano de Segurança e Saúde para o viaduto em causa, do método construtivo seleccionado, das operações e sub-operações correspondentes, dos equipamentos materiais escolhidos, dos perigos a eles associados e quais as respectivas técnicas de prevenção, de modo a evitar os acidentes de trabalho; Os diversos documentos apresentados a título de "Plano de Segurança não desempenharam cabalmente as suas funções, visto que só o poderiam fazer se respondessem directamente às situações de trabalho concretas, devendo reunir elementos essenciais de informação, caracterização e planificação, ao nível da obra, do estaleiro, das operações de trabalho, dos materiais e dos equipamentos a utilizar, devendo a planificação ter em conta dois domínios fundamentais de organização do estaleiro e o processo construtivo. Este último aspecto deve ser abordado de acordo com o cronograma de trabalhos, operação a operação, identificando-se as respectivas sub-operações, e estabelecendo para cada uma delas a previsão dos riscos correspondentes, por referência à sua origem (materiais, equipamentos e modos operatórios) e uma vez identificados e hierarquizados os riscos, há que estabelecer as adequadas técnicas de prevenção; Excessiva cadeia de subcontratações, originando o esvaziamento responsabilidades e competências, tornando o estaleiro, por vezes, num todo confuso e desorganizado; Falta de acompanhamento específico e exclusivo da segurança naquele viaduto, por técnicos de segurança especializados naquele tipo de operações; Falta de plano de segurança específico, para a fase de execução daquele viaduto, contendo a concretização e planificação de todas as operações a efectuar, os equipamentos de trabalho utilizados, bem como os materiais escolhidos, identificação dos perigos e quais as medidas de protecção colectivas e/ou individuais adequadas a prevenir os riscos profissionais; Este plano deveria ser dinâmico e não estático, devendo acompanhar efectivamente a evolução da obra de construção do viaduto, prevenindo riscos que pudessem ser identificados face a qualquer alteração que se verificasse durante a execução dos trabalhos; A fiscalização contratada pela A..., ficava numa situação de dependência em relação à entidade que a contratou, dificultando, assim, uma apreciação independente e objectiva das situações, uma vez que as empresas construtoras fazem parte do Concessionário; Número excessivo de obras a acompanhar pelos técnicos de segurança, não permitindo uma prevenção eficaz e adequada aos perigos identificados ou identificáveis, limitando-se a aspectos que, embora importantes, não são os únicos que devem ser verificados em obras de complexidade acrescida; Falta de efectivas reuniões de segurança, com a presença assídua de todos os intervenientes, nas quais deveriam ser abordados e apreciados todos os aspectos relacionados com a execução do projecto e consequente segurança dos trabalhadores em obra; Secundarização da adopção de medidas de segurança para os trabalhadores face à produção e aos prazos de execução.” Este Relatório do IDICT, devidamente fundamentado de facto e de direito, integrado em Anexo no Relatório Final da Comissão de Inquérito, constitui a fundamentação do despacho impugnado relativamente a esta matéria, não tendo a recorrente logrado infirmar o seu conteúdo e conclusões. As apontadas deficiências na elaboração do PSS são manifestas e contribuíram directamente, no entender daquela entidade, para as dimensões das consequências do acidente ocorrido. E não colhe a argumentação da recorrente de que houve complementos ao PSS, na medida em que também estes complementos se revelam genéricos, sem uma previsão específica das situações de perigo inerentes a uma empreitada desta dimensão e das medidas de protecção colectivas e/ou individuais adequadas a prevenir os riscos profissionais a ela inerentes. Como concluiu o IDICT, o plano deveria ser dinâmico e não estático, devendo acompanhar efectivamente a evolução da obra de construção do viaduto, prevenindo riscos que pudessem ser identificados face a qualquer alteração que se verificasse durante a execução dos trabalhos, como aquela que veio a verificar-se em termos de condicionalismos geológicos do terreno face a um excesso de águas pluviais. Não ficou pois demonstrada a ilegalidade do despacho recorrido no que toca à aplicação, com tais fundamentos, da multa contratual referida na sua al. d), por violação das cláusulas 77.2 e 95.2 do contrato de concessão. Improcede igualmente esta alegação. 2.4. Por fim (conclusões 8 e 9), e relativamente ao contrato de subempreitada celebrado entre a ... e a ... sem precedência de concurso, alega a recorrente que não vigora qualquer imperativo legal que impusesse o lançamento de procedimento concursal adjudicatório, com isso pretendendo que não violou a cláusula 33.4 do contrato de concessão Cláusula 33.4 : “A execução de qualquer obra ou trabalho que se inclua no desenvolvimento das actividades integradas da Concessão, por terceiras Entidades, deverá ser precedida de concurso, nos termos da legislação nacional ou comunitária aplicável, nomeadamente com observância do disposto no Decreto-Lei nº 405/93 de 10 de Dezembro.” , sendo pois ilegal a aplicação da multa a que se reporta a al. e) do despacho impugnado. Como resulta dos autos, a concessionária “A..., SA” transferiu para o agrupamento de empresas “...” as obrigações que assumiu em matéria de execução de todos os trabalhos de concepção, projecto e construção dos referidos lanços de auto-estrada, bem como do fornecimento do respectivo equipamento de portagem, exploração e operacional, necessário à sua exploração, nos termos do contrato de empreitada celebrado com aquele agrupamento de empresas. Por sua vez, o agrupamento “..” entendeu proceder, através de um Acordo de Divisão de Trabalhos pelas várias empresas integrantes, distribuir a execução do Viaduto sobre o rio da Fanadia à empresa agrupada “..., Lda”, a qual, por seu lado, sub-contratou com a empresa “..., Lda” a execução da montagem do cimbre, nos termos do contrato de subempreitada que consta do processo de inquérito. Ora, o despacho impugnado considera que esta subcontratação da empresa ... pela ... para a execução da montagem do cimbre, ao não ser precedida de concurso, violou a transcrita cláusula 33.4 do contrato de concessão, que impõe a precedência de concurso para a execução de qualquer obra ou trabalho que se inclua no desenvolvimento das actividades integradas da Concessão, por terceiras Entidades. Alega a recorrente, em suma, que o alcance da citada cláusula é o de que a concessionária só estaria vinculada aos diplomas legais adjudicatórios apenas nos estritos termos em que estes o previssem, o que aqui não sucede porque a ... e a ... não são consideradas terceiras entidades, à luz do nº 4 do art. 3º da Directiva 93/37/CEE, de 14 de Julho, pois que são sociedades comerciais, não são donos de obra pública, não podendo assim o contrato entre elas celebrado ser considerado empreitada de obra pública. Não vemos que possa proceder tal alegação. Antes do mais, e apesar de se afigurar inconsequente a invocação do art. 3º, nº 4 da Directiva 93/37/CEE, de 14 de Julho, o certo é que esta disposição comunitária refere que “não são consideradas terceiros as empresas que se tenham agrupado para obter a concessão, nem as empresas a elas associadas”. Ora, mesmo que se considere não ser terceiro a ..., porque integrante do agrupamento para que a concessionária transferiu as suas obrigações, já o mesmo se não poderá dizer da ..., que nenhuma ligação tem à concessionária ou ao referido agrupamento de empresas, nem estava associada a qualquer delas (de outro modo não faria sentido a necessidade do contrato de subempreitada). A citada cláusula contratual é suficientemente clara ao impor que a execução de qualquer obra ou trabalho incluído na concessão, por terceira entidade (o que só pode significar entidade diversa dos contraentes), terá necessariamente que ser precedida de concurso, ou seja, as partes acordaram em que fosse observado o regime de concurso adjudicatório sempre que um trabalho da concessão fosse realizada por um terceiro, como é, sem sombra de dúvida, a .... Aliás, nenhum sentido útil teria a aludida cláusula contratual se ela se aplicasse apenas às entidades públicas, donas de obras públicas – como parece pretender a recorrente –, pois que relativamente a elas o problema não se colocaria, na medida em que estão sempre, e por força da lei, submetidas à observância de procedimento de concurso para adjudicação de quaisquer empreitadas de obras públicas. Também aqui a recorrente não logrou demonstrar a ilegalidade do despacho recorrido no que toca à aplicação, com tais fundamentos, da multa contratual referida na sua al. e), por violação das cláusulas 77.2 e 95.2 do contrato de concessão. Pelo que improcede igualmente esta alegação. ( Decisão ) Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 450 € e 300 €. Lisboa, 26 de Setembro de 2007. – Pais Borges (relator) – Madeira dos Santos – Freitas Carvalho.