Quem foi o relator do acórdão 7440/2003-4?

O relator foi Simão Quelhas, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 7440/2003-4?

O acórdão foi proferido em 21 de abril de 2004.

7440/2003-4

Sumário

I- Tendo em conta o âmbito e o regime do contrato de trabalho portuário e a especificidade das funções desempenhadas, deve ser aplicado o regime do contrato de trabalho temporário aos trabalhadores eventuais/temporários que prestam tarefas de movimentação de cargas dentro das zonas portuárias. II- O disposto no art. 41º-A do DL 64-A/89 de 27/2 (aditado pela L. 18/2001, de 3/7) não tem aplicação ao contrato de trabalho temporário, dado que o art. 23º do DL 358/89, de 17/10, remete para o regime geral do contrato de trabalho a termo, mas apenas no que se refere à cessação do contrato. III- Embora as retribuições sejam diferentes, não há violação do princípio a trabalho igual, salário igual, por a situação dos trabalhadores eventuais/temporários não ser igual à dos trabalhadores que integram o efectivo portuário.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa I – Relatório (A) solteiro, morador em Santa Maria Maior, Funchal e (B), solteiro, morador em Santo António, Funchal, intentaram (em processos autónomos, que vieram a ser apensados) no Tribunal do Trabalho do Funchal, contra "ETP-RAM, Empresa de Trabalho Portuário – Associação Portuária da Madeira", com sede no Porto do Funchal, Pontinha, Funchal, acções comuns emergentes de contrato de trabalho, alegando, em síntese, que : O (A) trabalha para a Ré, no Porto do Funchal, desde o início de 1994 e o (B), desde Março de 1996, tendo recebido formação profissional de nível básico e para manobrador de máquinas, além de, no caso do (B), formação para guincheiro, guindasteiro e conferente de cargas; A Ré pagou em 2001 a retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal de anos anteriores e afixou o mapa de férias desse ano; Os AA. consideram, que deveriam ter recebido retribuições mensais iguais às dos trabalhadores considerados permanentes, até porque muitos destes não conseguem desempenhar as funções para que os Autores estão habilitados. Concluem, pedindo a condenação da Ré no pagamento das diferenças salariais e subsídios que discriminaram, no valor global de escudos 3.163.060$00 para o (A) e no montante global de escudos 2.220.747$00 para o (B) . Procedeu-se a audiência de partes, que se frustrou, porque Autores e Ré mostraram interesses completamente antagónicos, não tendo sido possível estabelecer a mínima plataforma de conciliação . A Ré veio contestar, alegando, que é uma associação sem fins lucrativos, tendo por objecto a cedência de trabalhadores portuários a empresas de estiva ou outras que actuem no porto; A sua actividade portuária depende dos fluxos de bens ou mercadorias, estando os trabalhadores eventuais inscritos numa lista e sendo chamados conforme as requisições que haja, para o que tiveram formação profissional para diversas actividades portuárias, a qual foi paga, embora erradamente; A retribuição do trabalho é variável, conforme os turnos de serviço; Os eventuais créditos dos AA. estariam prescritos. Concluíu, pedindo a absolvição dos pedidos. Os AA. responderam, alegando, que: Não têm filiação sindical, pelo que não estariam obrigados a respeitar convenções, mesmo que fossem conformes à Constituição; Deve ser-lhes aplicada a legislação sobre contratos a termo, o que tornaria os Autores trabalhadores permanentes, pelo que não existiria prescrição; A formação profissional consistiu em tarefas normais com acompanhamento de colegas mais experimentados, mantendo o pedido na petição inicial . A Ré, a fls. 191, apresentou um requerimento, em que depois de alegação de vários factos, requereu provas. Foi elaborado despacho saneador, onde foi relegado o conhecimento da excepção peremptória de prescrição para a sentença, porque interessava averiguar a natureza dos contratos que ligam os Autores à Ré, para depois decidir essa questão, tendo sido dispensada a audiência preliminar e a fixação de base instrutória . Na mesma altura, o M.mº Juiz considerando, que o requerimento da Ré, a fls. 191 dos autos, era uma contra-resposta, que o CPT não admite, indeferiu-o. Inconformada com o despacho saneador, a Ré apresentou recurso de agravo, com alegações e as seguintes conclusões: (...) Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo na última sessão sido fixada a matéria de facto provada e não provada. Posteriormente, o Autor (A) juntou um parecer jurídico, que foi admitido nos termos do artº 525º do Cód. Proc. Civil . Conclusos os autos, o M.mº Juiz proferiu sentença, julgando a acção improcedente, com consequente absolvição da Ré dos pedidos. Inconformados com a sentença, os AA. apresentaram recurso de apelação, arguindo a nulidade da sentença, seguida de alegações e das seguintes conclusões: (...) A Apelada contra-alegou, defendendo a confirmação da sentença recorrida. O M.mº Juiz admitiu o recurso e pronunciou-se no sentido de não se verificarem as alegadas nulidades da sentença. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. Nos termos do artigo 710.º, n.º 1 do Código do Processo Civil, o agravo (interposto pela Apelada) só será apreciado se a sentença não for confirmada. As questões levantadas na apelação e que cumpre decidir são as seguintes: - se a sentença é nula, por omissão de pronúncia sobre o pedido dos AA. de auferirem nas férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, retribuição igual à efectivamente auferida e sobre o pedido do A. (A) relativo ao não pagamento pela Ré das férias gozadas em Julho de 2001 e o respectivo subsídio; - se os AA., por força do príncipio a trabalho igual, salário igual, têm direito à retribuição que é auferida pelos trabalhadores permanentes da Ré. II – Fundamentos de facto Estão provados os seguintes factos: (Relativos ao A. (A)) 1. O A., desde o início de 1994, presta serviço para a Ré, que o cede temporariamente à empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”. 2. Em 1996 e 1998, o Autor frequentou com aproveitamento os cursos de formação profissional de “trabalho portuário polivalente – nível básico” e “manobrador de máquinas”, promovidos pela Ré. 3. Desde o início das relações entre Autor e Ré que este tem beneficiado de acções de formação profissional promovidas pela Ré. 4. A partir da aprovação nos cursos referidos em 2., o Autor passou a prestar trabalho regularmente, sendo cedido temporariamente à empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”. 5. No ano de 2001, a Ré pagou a retribuição referente a férias e aos subsídios de férias e Natal respeitantes aos anos de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000. 6. E afixou o mapa de férias onde se incluía o Autor, estando o seu gozo previsto para Julho. 7. Entre 7/11/98 e 5/1/99, o Autor encontrou-se na situação de ITA por acidente de trabalho, tendo recebido a respectiva indemnização. 8. Sendo-lhe exigido que esteja disponível para a prestação de trabalho, quando a Ré o defina. 9. No decurso do ano 2000, o requerente auferiu as seguintes retribuições mensais: 207.927$00, 262.259$00, 222.380$00, 165.204$00, 209.894$00, 163.330$00, 165.204$00, 58.830$00, 248.260$00, 227.796$00, 141.432$00 e 268.724$00. 10. Caso a Ré designasse o Autor como “trabalhador permanente”, pagar-lhe-ia no ano 2000 uma retribuição mensal não inferior a 225.705$00. 11. Os trabalhadores que a Ré considera “permanentes”, para além do valor de 232.476$00, auferem também vários complementos. 12. E, quando no mesmo dia, esses trabalhadores efectuam dois turnos, auferem, relativamente a um deles, um valor não inferior a 22.084$00. 13. Ao Autor é paga a quantia de 7.281$00 por turno, mesmo relativamente aos turnos que efectue no mesmo dia. 14. Parte dos trabalhadores que a Ré designa como “permanentes” não possui o curso de “manobrador de máquinas”. 15. Não estando habilitados a executar tarefas nessa área. 16. Como de facto não executam. 17. O “manobrador de máquinas” e o Autor, conduz uma máquina empilhadora que arruma os contentores no cais ou os carrega nas viaturas que aí estacionam com essa finalidade. 18. O Autor, desde Janeiro a Abril do ano 2001, beneficiou de formação profissional nessa área. 19. Outros trabalhadores que a Ré também designa como “eventuais” já detêm formação profissional e exercem funções de manejamento de guindaste. 20. Nomeadamente aqueles que são identificados pelos nºs 122, 132, 156 e 256. 21. Em Junho de 2001 o Autor não prestou serviço, porque para tal não foi convocado. 22. Apesar de, nesse período, o Autor se apresentar repetidamente nos serviços da Ré. 23. Que apenas lhe diziam para esperar que lhe fossem distribuídas tarefas. 24. Em Julho de 2001, o Autor gozou o período de férias que tinha sido pré-determinado pela Ré. 25. No mês de Fevereiro de 2000, efectuou 28 turnos. 26. De igual forma, em Março de 2000 efectuou 24,5 turnos. 27. E em Abril de 2000, 18 turnos. 28. Para Maio de 2000, temos 23 turnos executados pelo Autor. 29. Em Junho de 2000, verificaram-se 18 turnos. 30. E em Julho de 2000, igualmente 18 turnos. 31. No mês de Agosto, o Autor esteve de férias. 32. Em Setembro de 2000, o Autor efectuou 27,5 turnos. 33. Em Outubro de 2000 realizou 25 turnos. 34. Em Novembro de 2000, efectuou 15,5 turnos. 35. Em Dezembro de 2000 efectuou 28 turnos. 36. Em Janeiro de 2001 o número de turnos efectuados pelo Autor atingiu os 25,5. 37. Em Fevereiro de 2001, o Autor efectuou 26 turnos . 38. No mês de Março de 2001 o Autor esteve de “baixa” . 39. Em Abril de 2001 efectuou 22 turnos . 40. O Autor, nesses períodos, efectuou dois turnos no mesmo dia, em 5 dias de Janeiro de 2000, 8 dias de Fevereiro de 2000, 4 dias em Março de 2000, 6 dias em Abril de 2000, 5 dias em Maio de 2000, 4 dias em Junho de 2000, 5 dias em Julho de 2000, 3 dias em Setembro de 2000, 7 dias em Outubro de 2000, 2 dias em Novembro de 2000, 6 dias em Dezembro de 2000, 5 dias em Janeiro de 2001, 8 dias em Fevereiro de 2001 e 8 dias em Abril de 2001 . 41. Ao Autor ainda não foram pagas as férias gozadas em Julho de 2001 e respectivo subsídio . 42. Relativamente a férias e respectivo subsídio o Autor recebeu em 1999 a quantia de 185.976$00 (92.988$00 x 2) . 43. Entre Janeiro e Dezembro de 1998 o Autor auferiu as retribuições de 68.158$00, 47.193$00, 99.898$00, 153.035$00, 108.625$00, 101.343$00, 231.372$00, 202.689$00, 112.265$00, 249.136$00, 159.876$00 e 215.209$00 . 44. Relativamente a férias e respectivo subsídio e subsídio de Natal o Autor recebeu em 2000 a quantia de 371.952$00 (123.984$00 x 3) . (Relativos ao A. (B)) 45. O A., desde Março de 1996, presta serviço para a Ré, que o cede temporariamente à empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira” . 46. Foi trabalhando em acções de formação, nos períodos que a seguir se indicarão, sob as suas ordens e direcção . 47. Em 1997 e 1998 o Autor frequentou com aproveitamento os cursos de formação profissional de “trabalho portuário polivalente – nível básico” e “manobrador de máquinas”, promovidos pela Ré . 48. Desde o início das relações entre Autor e Ré, que este tem beneficiado de acções de formação profissional promovidas pela Ré . 49. Assim como efectuou acções de formação a favor de colegas mais inexperientes . 50. Tendo obtido formação prática para “guincheiro” em 1998 . 51. E participado em acções práticas para formação em “guindasteiro”, de Janeiro a Abril de 2001 . 52. E de “conferente de cargas” em 2000 . 53. A partir da aprovação nos cursos referidos em 2, o Autor passou a prestar trabalho com regularidade . 54. No ano de 2001, a Ré pagou ao Autor a retribuição referente às férias e aos subsídios de férias e Natal respeitantes aos anos de 1997, 1998, 1999 e 2000 . 55. E afixou o mapa de férias relativamente a esse ano e aonde se incluía o Autor . 56. No decurso do ano de 2000, o Autor auferiu as seguintes retribuições mensais: 270.320$00, 126.669$00, 100.958$00, 161.896$00, 244.498$00, 366.374$00, 216.964$00, 197.862$00, 244.952$00, 173.076$00, 297.912$00 e 270.832$00 . 57. A Ré, caso não distribuísse tarefas ao requerente e o designasse como “trabalhador permanente”, pagar-lhe-ia no ano de 2000 uma remuneração base mensal não inferior a 225.705$00 e no ano de 2001, não inferior a 232.476$00 . 58. Os trabalhadores que a Ré considera “permanentes”, para além dos valores de 225.705$00 ou 232.476$00, auferem também vários complementos . 59. E, quando, no mesmo dia, esses trabalhadores efectuam dois turnos, auferem, relativamente a um deles, um valor não inferior a 22.084$00 . 60. Ao Autor não é pago qualquer valor diferenciado, no caso de efectuar dois no mesmo dia . 61. Parte dos trabalhadores que a Ré designa como permanentes, nem sequer possuem o curso de “manobrador de máquinas” . 62. Não estando habilitados a executar tarefas nessa área . 63. Como de facto não executam . 64. O Autor conduz normalmente a máquina empilhadora que arruma os contentores no cais ou os carrega nas viaturas que aí estacionam com essa finalidade . 65. Há trabalhadores daqueles que a Ré designa como “permanentes” que não estão capacitados para manobrar guindastes . 66. O mesmo se dizendo das actividades de “guincheiros” ou de “conferente de cargas” . 67. O Autor, desde o início de 1999 e até 30/04/2001, exerceu normalmente a actividade de “guincheiro” . 68. E orientou a formação profissional de alguns dos seus colegas preparando-os para essa actividade de “guincheiro” . 69. Em Junho de 2001 o Autor não prestou serviço, porque para tal não foi convocado . 70. Apesar de nesse período, o Autor contactar e se apresentar repetidamente nos serviços da Ré . 71. Em Agosto de 2001, o Autor gozou o período de férias que tinha sido pré-determinado pela Ré . 72. No mês de Janeiro de 2000 o Autor efectuou 24 turnos de oito horas cada um e um turno de duração não apurada e, em Fevereiro de 2000, doze turnos de oito horas e dois de duração não apurada . 73. De igual forma, em Março de 2000 efectuou 11 turnos . 74. E em Abril de 2000, 18 turnos . 75. Para Maio de 2000, temos 25 turnos de oito horas e três turnos de duração não apurada . 76. Em Junho de 2000 verificaram-se 23 turnos de oito horas e um turno de duração não apurada . 77. E em Julho, 21 turnos . 78. No mês de Agosto, o Autor efectuou 15 turnos de oito horas e três de duração não apurada . 79. Em Setembro de 2000 o Autor efectuou 22 turnos de oito horas e dois de duração não apurada . 80. Em Outubro de 2000 realizou 16 turnos de oito horas e dois de duração não apurada . 81. Em Novembro de 2000, efectuou 24 turnos . 82. Em Dezembro de 2000 efectuou 25 turnos de oito horas e um turno de duração não apurada . 83. Em Janeiro de 2001 o número de turnos efectuado pelo Autor atingiu os 25 . 84. Em Fevereiro de 2001, o Autor efectuou 19 turnos . 85. No mês de Março de 2001 o Autor efectuou 24 turnos . 86. Em Abril de 2001 efectuou 19 turnos de oito horas e dois de duração não apurada . 87. No final desse mês o Autor subscreveu um texto reivindicativo dirigido à Ré . 88. A que se seguiu a diminuição do serviço distribuído ao Autor nos meses seguintes . 89. O Autor, nos períodos atrás discriminados, efectuou dois turnos no mesmo dia em 8 dias de Janeiro de 2000, 6 dias de Fevereiro de 2000, 4 dias em Março de 2000, 10 dias em Abril de 2000, 9 dias em Maio de 2000, 10 dias em Junho de 2000, 5 dias em Julho de 2000, 10 dias em Agosto de 2000, 8 dias em Setembro de 2000, 7 dias em Novembro de 2000, 6 dias em Dezembro de 2000, 6 dias em Janeiro de 2001, 7 dias em Fevereiro de 2001, 6 dias em Março de 2001 e 9 dias em Abril de 2001 . 90. Relativamente às férias a serem gozadas no ano de 2000, o Autor recebeu 152.995$00 x 2 = 305.990$00 . 91. Em 1999 auferiu as retribuições de 113.308$00, 26.148$00, 90.861$00, 122.748$88, 99.743$00, 233.413$00, 195.402$00, 274.621$00, 149.394$00, 224.309$00 e ainda 109.240$00 em Março e 126.388$00 em Setembro desse ano . 92. Relativamente a férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, em 2000 o Autor recebeu 371.952$00 (139.482$00 x 3) . (Relativos à Ré) 93. A Ré é uma empresa constituída e licenciada sob a forma de associação . 94. Tem por objecto social exclusivo a cedência temporária de trabalhadores portuários mediante contrato e sob regime de requisição, fornecendo temporariamente à única empresa de estiva pessoal habilitado com formação adequada ao desempenho das actividades profissionais exigidas pela movimentação de cargas nos portos. 95. A actividade portuária é uma actividade económica que depende dos fluxos de bens ou mercadorias nos portos, quer por transporte em navio ou embarcação, quer por via terrestre ou aérea . 96. A mão-de-obra sem vínculo contratual permanente – trabalhadores usualmente designados por eventuais ou temporários – embora não fazendo parte do efectivo portuário, encontra-se todavia inserida em listagem própria organizada e revista periodicamente pela Ré e, como tal, sancionada pela autoridade portuária competente – no caso pela APRAM – para efeitos de legitimação e de identificação do pessoal que, previamente, tiver sido considerado com aptidões psico-somáticas e profissionais para o exercício temporário da profissão de trabalhador portuário . 97. O actual efectivo é de 69 trabalhadores adstritos aos portos da R.A.M., a que acrescem seis guindasteiros provenientes da APRAM . 98. Os Autores são dos trabalhadores, entre dezenas de outros, que integram a listagem do pessoal designado pela Ré como “eventual/temporário”, a que a Ré recorre quando quer para satisfação de requisições de trabalhadores portuários que lhe são apresentadas pela empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”. 99. A Ré não sabe – nem pode saber – de quantos trabalhadores temporários vai necessitar, a não ser na subsequência imediata das requisições que lhe sejam apresentadas, normalmente na véspera do dia em que irá ser executado o trabalho . 100. As acções de formação que a Ré vem ministrando à mão-de-obra colocável no sector portuário tiveram e têm por fundamento uma melhoria da qualificação profissional dos trabalhadores, a utilizar na movimentação de cargas nos portos e a necessidade de garantir a substituição de trabalhadores do efectivo à medida que estes se desvinculem da actividade, se encontrem ausentes ou se incapacitem para o exercício da profissão . 101. Tais acções de formação contemplaram um vastíssimo número dos trabalhadores potencialmente contratáveis para prestação de trabalho portuário e um largo leque de acções formativas, de que se destacam, para além das relativas ao curso básico de trabalhador portuário, as especializações funcionais de conferente de cargas, portaló, manobrador de empilhadores, manobrador de gruas de bordo, manobrador de guindastes de terra e de ferramenteiro . 102. As referidas acções de formação perduraram até finais de Abril de 2001 . 103. As acções de formação foram consideradas para efeitos de processamentos remuneratórios como se dias de trabalho efectivo se tratasse . 104. A “Formação Profissional” invocada pela Ré por vezes traduziu-se na execução de tarefas normais com o acompanhamento de colegas mais experimentados e outras vezes foi feita sem navios . 105. Em meados de 2001 a Ré processou e pagou ao Autores e a todos os trabalhadores que designa como “eventuais/temporários”, a parte proporcional de férias, subsídios de férias e de Natal, respeitante a trabalho prestado em anos anteriores, incluindo os períodos de formação . 106. O que fez por ter sido visitada por inspectores da Inspecção Regional do Trabalho que lhe referiram deverem ser efectuados tais processamentos e pagamentos . 107. O Autor (A) era chamado pela Ré para trabalhar na operação portuária sob a direcção técnica dos representantes da empresa utilizadora desta mão-de-obra, acatando as ordens e instruções desta. 108. Os trabalhadores do actual efectivo auferem complementarmente diversas prestações, tais como subsídios atribuídos pela movimentação de carga nociva, de função, de turno, de trabalho ao largo, de “escala única”, de refeição e diuturnidades. 109. Os complementos remuneratórios resultam e decorrem de diversas variáveis, nomeadamente de subsídios atribuídos pela movimentação de carga nociva, de subsídios de função, de subsídio de turno, de subsídio de trabalho ao largo, de subsídio de “Escala Única”, de diuturnidades e do subsídio de refeição, para além do trabalhador do efectivo possuir o direito a uma retribuição mensal certa mínima que cobre todos os dias do mês e que tem por base de valoração os deveres e obrigações contratuais a que está sujeito, nomeadamente de prestação de trabalho suplementar, contrariamente ao que se verifica em relação aos trabalhadores temporários. 110. Mais de 75% dos trabalhadores do efectivo possuem aptidões profissionais para o exercício da função de manobrador de empilhadores, de guincheiro e de guindasteiro e exercem essa função quando necessária, nomeadamente na parte prática da formação dos trabalhadores eventuais. 111. A Ré tem apostado de forma intensiva na preparação profissional, tão polivalente quanto possível, de trabalhadores por si considerados “temporários”. 112. O Autor (A), quando convidado a trabalhar, indisponibilizou-se por vezes, sem aduzir justificação para o facto . 113. Em Maio de 2001, o Autor (A) trabalhou cinco dias e recebeu nesse mês pelo trabalho prestado, a quantia de 47.265$00 . 114. Em Fevereiro de 2000, o autor (A) trabalhou 19 dias, em 28 turnos; em Abril 11 dias; em Maio 18 dias; em Junho, 15 dias; em Junho, 13 dias; Em Agosto, 4 dias, em 6,5 turnos; em Setembro, 20 dias; em Outubro, 17 dias; em Novembro, 12 dias; em Dezembro, 19 dias; em Janeiro de 2001, 20 dias; em Fevereiro de 2001, 17 dias; em Abril, 14 dias e em Maio, 5 dias . 115. O montante de 92.988$00 pago pela Ré ao Autor (A), quanto a férias em 1999 correspondeu à parte proporcional dos períodos considerados pela Ré de duração temporária dos seus contratos de trabalho celebrados em 1999 e não em 1998 . 116. Por cada conjunto de 22 dias de duração de tais contratos (do A. (A)) – ou seja, o número de dias úteis correspondente a um mês normal de trabalho – foram-lhe processados dois dias de férias e bem assim dois dias de subsídio de férias e dois dias se subsídio de Natal . 117. Daí que ao Autor (A) tenham sido atribuídos e pagos pela Ré, nesta conformidade e na referida proporção dos períodos contratuais de trabalho temporário prestado no ano de 1998: pelos 83 dias de trabalho, 6 dias de férias e outros tantos a título de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no montante unitário de três prestações de igual valor de 46.494$00 . 118. Do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 149 dias de trabalho em 1999, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 92.988$00 cada, correspondentes a 12 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e de subsídio de Natal . 119. Ainda do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 185 dias de trabalho temporário em 2000, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 123.984$00 cada, correspondentes a 16 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e subsídio de Natal. 120. O trabalho prestado pelo Autor (B) verificou-se com a intermitência enquadrada e decorrente do regime de cedência temporária de mão-de-obra por parte da Ré, conforme a seguir se concretiza: a) Em 1996, apenas trabalhou em 3 meses: Março – 1 dia; Maio – 3 dias; Junho – 2 dias; b)Em 1997, trabalhou, em Janeiro – 14 dias; em Fevereiro – 1 dia; em Abril – 1 dia; em Maio – 1 dia; em Junho – 3 dias; em Julho – 2 dias; em Agosto – 3 dias; em Setembro – 6 dias; em Outubro – 4 dias; em Novembro – 2 dias e em Dezembro – 6 dias; c)Em 1998, trabalhou apenas 1 dia nos meses de Janeiro, de Março e de Abril; 3 dias nos meses de Fevereiro e de Maio; 4 dias no mês de Julho; 6 dias no mês de Outubro; 8 dias nos meses de Novembro e de Dezembro; 9 dias nos meses de Junho e de Setembro e 14 dias no mês de Agosto; d)Nos anos de 1999 e de 2000, esteve em numerosos dias, em acções de formação profissional; noutros dias em trabalho no sector portuário; em muitos outros, em trabalhos particulares prestados na casa de um dos Administradores da Ré, essencialmente à Quarta-Feira e à Quinta-Feira de cada semana, assim como em serviços de pintor no edifício sede da E.T.P., sendo-lhe contudo formalmente computadas todas estas actividades como se de trabalho portuário se tratasse; e)Em 2001, trabalhou 20 dias em Janeiro; 14 em Fevereiro; 18 em Março; 13 em Abril; 7 em Maio; nenhum dia em Junho e em Agosto; 9 dias em Julho; 5 em Setembro; 10 em Outubro; 7 em Novembro e 5 em Dezembro. 121. O trabalho portuário prestado pelo Autor fora das acções de formação fazia-se sob as ordens e direcção da empresa utilizadora de mão-de-obra portuária. 122. A todos os trabalhadores do actual efectivo são processadas as retribuições normais e complementares. 123. O Autor, quando convidado a trabalhar, indisponibilizou-se por vezes, sem aduzir justificação para o facto. 124. O Autor recebeu em 2001 a parte proporcional das férias e subsídio de férias correspondente aos tempos acumulados de duração do trabalho prestado nesse ano, segundo o regime do trabalho temporário aplicado pela Ré. 125. O Autor não trabalhou tantos dias quantos os turnos de trabalho em que tenha prestado serviço. III – Fundamentos de direito A) A questão da alegada nulidade da sentença Nos termos do artigo 660º, n.º 2, do CPC, “ O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”. Os casos de nulidade da sentença estão previstos no artigo 668º do CPC.. Importa recordar, que só as questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a boa decisão da causa e de que não haja de facto conhecido, é que, a sua omissão pode constituir nulidade nos termos do art. 668º, nº1, al. d) do CPC. As questões colaterais, invocadas pelas partes ad argumentandum tantum, sobre as quais o tribunal se não tenha pronunciado, não pode constituir omissão de pronúncia para os efeitos do disposto do referido preceito – ver acórdãos do STJ de 27/1/93 – AD 379, 815 e de 17/3/93 – BMJ 425, 450. Com excepção da nulidade resultante da falta de assinatura do juiz, que pode ser suprida, mesmo oficiosamente, enquanto for possível, a arguição das demais nulidades, nos termos do art. 668° do Código de Processo Civil, deve ser feita perante o tribunal que proferiu a decisão, se esta não admitir recurso ordinário. No caso da sentença admitir recurso ordinário, a arguição daquelas nulidades deve efectuar-se perante o tribunal superior, mas o juiz recorrido, antes da subida do recurso, pode suprir a nulidade, reparando nessa parte a decisão recorrida. Este é o regime na versão do Código do Processo Civil, que entrou em vigor em 01.01.97, ao passo que na versão anterior não podia o juiz recorrido suprir a nulidade no caso de a sentença admitir recurso ordinário. Hoje, interposto qualquer recurso, e arguida, que seja, alguma nulidade da sentença, findos os prazos concedidos às partes para alegarem, o juiz pode reparar a decisão recorrida no tocante às nulidades arguidas, de modo equiparado com o que sucede com a reparação do agravo nos termos do art. 744° do C PC. Sucede, no entanto, que o processo laboral contém ainda uma particularidade ou regra, que é a que decorre do art. 77.°, n.º1 do CPT, segundo a qual "a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso". No caso dos autos, a arguição da nulidade foi feita no requerimento de interposição do recurso, pelo que é tempestiva. A arguição da nulidade da sentença refere-se a omissão de pronúncia sobre o pedido dos AA. de auferirem na retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, retribuição igual à efectivamente auferida e sobre o pedido do A. (A) relativo ao não pagamento pela Ré das férias gozadas em Julho de 2001 e o respectivo subsídio. Afigura-se-nos, que não houve omissão de pronúncia, porquanto na sentença, de uma forma global, concluíu-se: “(…) Daí que os Autores não tenham direito a receber as diferenças salariais que alegaram, não chegando a põr-se a questão da sua prescrição.” Donde se pode concluir, que a decisão daquelas questões se inscreve naquela decisão geral, que também as engloba, pelo que está prejudicada pela solução desta questão. Eventualmente pode ter havido erro de julgamento, por desajustada aplicação das normas de direito ou por os factos provados conduzirem a solução jurídica diferente da encontrada, mas esse eventual erro de julgamento, se for caso disso, será apreciado dentro da questão que falta decidir. B) A questão da retribuição dos AA. - se por força do príncipio a trabalho igual, salário igual, deve ser igual à que é auferida pelos trabalhadores permanentes da Ré Esta questão foi praticamente a única colocada pelos AA. e, apesar de a Ré, nas contestações, ter aflorado outras que com ela têm alguma conexão, continua a ser a questão fundamental a resolver. A solução desta questão passa necessariamente pela definição do estatuto laboral dos AA. em relação à empresa Ré, pretendendo os AA., que, para efeitos de retribuição, por força do princípio a trabalho igual, salário igual, devem ser equiparados aos trabalhadores permanentes da Ré. A solução a dar a esta questão não é fácil, mas parece-nos, que a encontrada na sentença recorrida está correcta. Como se refere na sentença, a Ré é uma empresa de trabalho portuário, cuja actividade se pauta pelo estatuído no D.L. nº 280/93, de 13/8, regulamentado pelo Dec. Reg. nº 2/94, de 28/1 e complementado pela Portaria nº 178/94, de 29/3, dizendo esta respeito ao licenciamento da actividade portuária . Estão relacionados com a actividade e o trabalho portuário, o D.L. nº 298/93, de 28/8, que estabelece o regime de operação portuária, o D.L. nº 324/94, de 30/12, que aprova as bases gerais das concessões do serviço público de movimentação de cargas e descargas em áreas portuárias e o D.L. nº 282-C/84, de 20/8, na redacção dada pelo D.L. nº 356/93, de 9/10, sobre o Instituto do Trabalho Portuário. O contrato de trabalho portuário é um contrato de trabalho especial, tendo em conta que o diploma preambular - Decreto-Lei n.º 49.408, de 24/11/1969, que aprovou o regime jurídico do contrato individual do trabalho – estabelece no seu artigo 6.º, o seguinte: A aplicação aos contratos de trabalho portuário do regime jurídico anexo deverá sofrer a adaptação exigida pelas características desses contratos, que vier a ser fixada em portaria de regulamentação de trabalho ou em convenção colectiva. Decorre deste preceito, como refere Monteiro Fernandes- Direito do Trabalho I, 9.ª edição, pg. 146 - que só deve considerar-se afastado da aplicação directa da LCT nos aspectos que são directamente regulados por lei especial (DL 151/90, de 15 de Maio). O regime de prestação de trabalho portuário tem sido objecto de numerosa produção legislativa (veja-se a sua evolução em Menezes Cordeiro – Manual de Direito do Trabalho, pág. 537). No caso dos autos, está provado: - (n.º 93 da matéria de facto) a Ré é uma empresa constituída e licenciada sob a forma de associação; - (n.º 94) tem por objecto social exclusivo a cedência temporária de trabalhadores portuários mediante contrato e sob regime de requisição, fornecendo temporariamente à única empresa de estiva pessoal habilitado com formação adequada ao desempenho das actividades profissionais exigidas pela movimentação de cargas nos portos; - (n.º 95) a actividade portuária é uma actividade económica que depende dos fluxos de bens ou mercadorias nos portos, quer por transporte em navio ou embarcação, quer por via terrestre ou aérea; - (n,º 96) a mão-de-obra sem vínculo contratual permanente – trabalhadores usualmente designados por eventuais ou temporários – embora não fazendo parte do efectivo portuário, encontra-se todavia inserida em listagem própria organizada e revista periodicamente pela Ré e, como tal, sancionada pela autoridade portuária competente – no caso pela APRAM – para efeitos de legitimação e de identificação do pessoal que, previamente, tiver sido considerado com aptidões psico-somáticas e profissionais para o exercício temporário da profissão de trabalhador portuário; - (n.º 97) o actual efectivo é de 69 trabalhadores adstritos aos portos da R.A.M., a que acrescem seis guindasteiros provenientes da APRAM; - (n.º 98 ), os Autores são dos trabalhadores, entre dezenas de outros, que integram a listagem do pessoal designado pela Ré como “eventual/temporário”, a que a Ré recorre quando quer para satisfação de requisições de trabalhadores portuários que lhe são apresentadas pela empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”. Ou seja, a Ré cede temporariamente trabalhadores portuários efectivos e eventuais/temporários, pertencendo os AA. a esta última categoria. Quanto aos trabalhadores efectivos, aplica-se o regime do trabalho portuário, constante do Decreto-Lei n.º 280/93, de 13 de Agosto, cujo artigo 1.º (âmbito) tem o seguinte teor: 1. O presente diploma estabelece o regime jurídico do trabalho portuário. 2. Considera-se trabalho portuário, para efeitos deste diploma, o prestado nas diversas tarefas de movimentação de cargas nas áreas públicas ou privadas, dentro da zona portuária. 3. O disposto no presente diploma não é aplicável ao trabalho prestado por funcionários ou agentes da autoridade portuária nem aos trabalhadores que na zona portuária não se encontrem excclusiva ou predominantemente afectados à actividade de movimentação de cargas. O artigo 3.º estabelece o regime das relações laborais: As relações laborais entre os trabalhadores do efectivo dos portos e as respectivas entidades empregadoras regem-se pelo disposto no presente diploma e pelas regras aplicáveis ao contrato individual de trabalho e demais legislação de trabalho. Por «efectivo dos portos» entende-se: o conjunto dos trabalhadores detentores de carteira profissional adequada que desenvolvem a sua actividade profissional, ao abrigo de contrato de trabalho sem termo, na movimentação de cargas. (alínea a) do art.º 2.º - Definições). Como já referimos, aos trabalhadores efectivos da Ré aplica-se o regime do trabalho portuário, como decorre dos preceitos acabados de referir. E, quanto aos trabalhadores eventuais/temporários, qual é o regime legal aplicável? Em rigor, estes trabalhadores nem sequer serão trabalhadores vinculados por contrato de trabalho subordinado à Ré, por tempo indeterminado, ou mesmo, por contrato a termo. Esses trabalhadores constituem uma reserva de mão-de-obra, que são chamados a prestar serviços ou tarefas de movimentação de cargas, na zona portuária, quando é necessário, ou seja quando haja serviço. Fazem parte de listagens de trabalhadores disponíveis, mas não têm direito a reclamar a prestação de trabalho. Se são chamados para prestar trabalho, devem comparecer, embora não estejam sujeitos a sanção disciplinar, se o não fizerem e prestam a tarefa ou serviço, pelo tempo que for necessário, recebendo o respectivo pagamento. A situação desses trabalhadores parece que não pode ser enquadrada na figura de trabalho subordinado, mas na de prestação de serviço. É uma situação que atentará contra o princípio constitucional da segurança no emprego. Porém, essa situação é aceite e parece a única possível, atendendo a que a existência de trabalho ou de tarefas não depende da vontade da Ré, mas da necessidade de operações de carga e descarga portuárias, que são variáveis e imprevisíveis. Apesar desta precariedade, esses trabalhadores têm interesse em se manter nas listagens de trabalhadores eventuais, porquanto auferem razoáveis pagamentos pelos serviços, como se pode constatar pelos pagamentos recebidos pelos AA., além de poderem aceder à situação de trabalhadores efectivos. É uma situação específica que decorre de contingências e especificidades da actividade portuária, que dificilmente se poderá alterar. Se fosse assegurado o direito à contratação efectiva a todos os trabalhadores, muitos perderiam a possibilidade de prestar serviços, as empresas empregadoras possívelmente ficariam numa situação em que difícilmente poderiam garantir os postos de trabalho, os custos de movimentação de cargas forçosamente teriam de subir, com repercusões imprevisíveis quanto à possibilidade de se manter a concorrência dos portos portugueses. Caberá ao Estado, coadjuvado pelas partes interessadas, encontrar uma solução que satisfaça, com equilíbrio e justiça, os interesses em confronto. Se se considerar que esses trabalhadores não são meros prestadores de serviço, ainda assim, em rigor não lhes seria aplicável o regime jurídico especial do trabalho portuário, tendo em conta, que não existem disposições específicas (designadamente não existe definição no art.º 2.º), que os contemplem. Apenas o âmbito do diploma – n.º2, do art.º 1.º - Considera-se trabalho portuário, para efeitos deste diploma, o prestado nas diversas tarefas de movimentação de cargas nas áreas públicas ou privadas, dentro da zona portuária – pode suportar o entendimento de que também aos trabalhadores eventuais/temporários se aplicará o regime jurídico especial do trabalho portuário. No entanto, se a estes trabalhadores se aplicar este R.J.especial, a Ré (além de o fazer em relação aos trabalhadores efectivos) pode-lhes aplicar, subsidiariamente, o regime estabelecido para o exercício da actividade das empresas de trabalho temporário, regulado pelo Decreto-lei n.º 358/89, de 17/10, tendo em conta, que o art.º 9.º, n.º 3.º do DL n.º 280/93, estabelece o seguinte: Aplica-se subsidiariamente à actividade das empresas referidas nos números anteriores o disposto no Decreto-Lei n.º358/89, de 17/10. Com as dúvidas já referidas, afigura-se-nos, que tendo em conta o âmbito do regime do contrato de trabalho portuário e a especificidade das funções desempenhadas, deve ser aplicado o regime deste contrato especial, quer aos trabalhadores efectivos, quer aos eventuais/temporários que prestem tarefas de movimentação de cargas dentro das zonas portuárias. Essa foi a orientação seguida na sentença recorrida, que a nosso ver demonstrou cabalmente a falta de fundamento dos pedidos dos AA., concluindo ainda acertadamente que não foi violado o princípio constitucional de a trabalho igual salário igual, pelo que nos parece desnecessário alinhar outra argumentação, passando-se a referir o que ali foi decidido, que é o seguinte: «Os Autores alegam que assinam contratos a termo certo, pelo que se consideram abrangidos pela norma referente ao contrato a termo constantes do nº 2 do artº 44º do D.L. nº 64-A/89, de 27/2, segundo o qual a renovação para além de duas vezes do contrato a prazo o transforma em contrato sem termo. Sucede que aos contratos feitos pela Ré com os Autores e seus colegas da referida listagem de trabalhadores “temporários/eventuais” se aplica o D.L. nº 358/99, de 17/10, relativo ao exercício da actividade de empresas de trabalho temporário (actividade também prosseguida pela Ré) e às suas relações contratuais com os trabalhadores temporários – artº 1º desse D. L. – na medida em que os factos não indicam que entre as partes haja sido celebrado um contrato de trabalho sem termo, não só pelo teor dos sucessivos contratos de que há exemplos nos autos, como pela própria natureza da actividade da Ré . É o que expressamente prevê o nº 3 do artº 9º do D.L. nº 280/93, de 13/8, pelo que se discorda do douto parecer junto pelos Autores no sentido de que não é aplicável ao caso o regime legal do trabalho temporário . O artº 1º do D.L. nº 358/99, de 17/10, por sua vez, dispõe que este diploma regula as relações contratuais das empresas com os trabalhadores temporários e com os utilizadores, bem como o regime de cedência ocasional de trabalhadores, não se vislumbrando como poderiam os contratos de trabalho eventual celebrados entre a Ré e os Autores escapar a esse regime legal . O artº 3º do D.L. nº 280/93, de 13/8, relativo à aplicação das regras do contrato individual de trabalho e demais legislação de trabalho, nem sequer se aplica aos trabalhadores “eventuais”, porque contempla os trabalhadores do efectivo dos portos, que são apenas os definidos na al. a) do artº 2º do mesmo diploma, os quais desenvolvem a sua actividade ao abrigo de contrato de trabalho sem termo e não com base em contratos de trabalho temporário . Quanto aos “eventuais”, estabeleceu-se uma relação triangular, decompondo-se em duas relações distintas: por um lado uma relação de trabalho que se consubstancia no contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho portuário e o trabalhador; por outro, uma relação de direito comum, entre a empresa de trabalho portuário e a empresa utilizadora (Ac. do STJ de 3/3/98, AD, 438º, 966) .Vejam-se ainda sobre este ponto, B. Lobo Xavier, Curso Dir. Trab., p. 299 e Monteiro Fernandes, Dir. Trab., 11ª ed., p. 158 ss. . Embora o artº 23º do D.L. nº 358/89, de 17/10, remeta para o regime geral dos contratos de trabalho a termo, fá-lo apenas no que respeita à cessação do contrato de trabalho temporário e não quanto à sua formação . Ora, o artº 41º-A do D.L. nº 64-A/89, de 27/2, diz respeito à formação do contrato de trabalho, enquanto o nº 2 do seu artº 44º diz respeito à formação e renovação do contrato - e não à sua cessação - pelo que não são aplicáveis aos contratos de trabalho temporário, cuja disciplina consta dos arts. 9º e seguintes do D.L. nº 358/89, de 17/10, incluindo, designadamente, a questão das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (artº 21º, nºs 2 e 3) . Por isso, não é por a Ré celebrar sucessivos contratos de trabalho portuário para vigorar durante algumas horas, que estes se transmudam em contratos sem prazo, continuando a ser contratos de trabalho temporário . Ainda que assim se não entendesse, note-se que o nº 2 do citado artº 41º-A estatui que se exceptua do nº 1 a contratação a termo com fundamento nas als. c) e d) do nº 1 do artº 41º, relativas a actividades sazonais e a execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro, respectivamente. Abílio Neto, Cont. Trab., 16º ed., p. 1074, diz da al. d): “trata-se de executar tarefas ou de prestar serviços que não correspondem às necessidades normais da organização do trabalho da empresa e que, por isso, não assumem carácter duradouro (trabalho eventual)”. Portanto, em situações como a dos autos, nem sequer o nº 1 do artº 41º-A permitiria a conversão automática da relação jurídica em contrato sem termo, sem embargo de essa norma só se aplicar para o futuro, nos termos do artº 4º da Lei nº 18/2001, de 3 de Julho, pelo que não abrange a situação sub judice, em que os últimos contratos invocados pelos Autores foram celebrados em Abril de 2001 . A Ré tem quadro de pessoal permanente, sendo variável de dia para dia o número de trabalhadores a contratar temporariamente face ao movimento do porto. Tem necessidade de contratar mais ou menos pessoal para trabalho eventual conforme esse movimento é maior ou menor e por isso a demandada tem uma listagem de pessoal a contactar para o efeito. Concordando com Monteiro Fernandes, ob. cit., p. 160, entende-se que “ a consequente perda de nitidez da situação contratual do trabalhador e a inerente debilitação de direitos e garantias, colocam em evidência traços anti-sociais do trabalho temporário, que, nalguns países, levaram à proibição da sua prática”. Diz o mesmo autor que, “todavia, por outro lado, esse esquema oferece vantagens significativas às empresas e a muitos profissionais”. Ponderando os prós e os contras, o legislador português disciplinou a matéria e o juiz não pode deixar de aplicar a lei, a pretexto de a considerar injusta (artº 8º, nº 2, do Código Civil) . Os sucessivos contratos de trabalho temporário foram caducando à medida que eram cumpridos, mas os Autores não deixaram de constar das listagens da requerida, pelo que teoricamente poderão ser futuramente chamados para novos contratos de trabalho temporário, desde que aceitem o regime de contratação proposto pela Ré . Os Autores apenas pediram diferenças salariais, partindo do pressuposto infundado de que teriam direito às mesmas remunerações que os trabalhadores do quadro de “efectivos” da Ré. Todavia, como os trabalhadores “eventuais” têm um diferente estatuto laboral, não tendo as mesmas obrigações que os trabalhadores “efectivos” da Ré, também não podem ter as mesmas regalias, pelo que não se constata a violação do princípio «a trabalho igual, salário igual» que decorre do artº 59º, nº 1, a) da Constituição . Uma idêntica remuneração deve ser paga a dois trabalhadores da mesma empresa que ocupem postos de trabalhos “iguais”, desempenhando tarefas qualitativamente coincidentes, em idêntica quantidade (duração) – Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11ª ed., p. 430 . No mesmo sentido, face ao princípio da igualdade expresso no artº 13º da Constituição, refere o Ac. do STJ de 1/3/90, no BMJ, 395º, 390, que a retribuição deve ser conforme à quantidade de trabalho (duração e intensidade) e que o salário igual deve corresponder a trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade, o mesmo defendendo o Ac. do STJ de 25/6/97, A. D., 433º, 134 . Embora o trabalho dos Autores na actividade portuária possa ser idêntico ao dos trabalhadores “efectivos” quanto à natureza e qualidade, o certo é que eles não podem receber retribuição idêntica à daqueles que laboram a tempo inteiro, porque os Autores só trabalham, se quiserem, nos turnos para que são chamados, enquanto os “efectivos” têm de estar diariamente ao dispor da entidade patronal, quer queiram, quer não . Os Autores podem recusar prestar serviço, não sendo obrigados a fazer o turno da noite, ainda que façam o turno diurno; os “efectivos” não podem recusar trabalho e são obrigados ao trabalho suplementar, mesmo que seja nocturno (artº 3º do D.L. nº 280/93, de 13 de Agosto e arts. 3º, nº 1 e 7º, nº 4, do D.L. nº 421/83, de 2 de Dezembro) . Assim sendo, os Autores não devem auferir as mesmas retribuições que os trabalhadores “permanentes”, porquanto o seu trabalho não é igual, pelo menos em quantidade, ao dos colegas do contingente efectivo, nem aqueles e estes têm as mesmas obrigações profissionais.» Há ainda que apreciar se, apesar da solução seguida, os AA. têm direito à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, em montante igual à retribuição efectivamente auferida e se a Ré não pagou ao A. (A) as férias gozadas em Julho de 2001 e o respectivo subsídio. Se considerássemos a existência de mera prestação de serviço, obviamente a questão estaria arrumada, dado que os prestadores de serviços têm unicamente direito ao pagamento dos serviços prestados. Mas como a Ré, apesar de o ter feito devido a acção da Inspecção do Trabalho, acabou por pagar remuneração de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal, além de termos concluído, que era de aplicar subsidiariamente as normas do R.J. do Trabalho Temporário, há que apreciar a questão. Quanto à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, aplica-se o disposto no artigo 21.º, n.º 2 do regime jurídico do trabalho temporário, aprovado pelo DL n.º 358/89, de 17/10. Nos termos do artigo 21.º, n.º 2 desse regime jurídico, o trabalhador tem ainda direito, na proporção do tempo de duração do contrato, a férias, subsídio de férias e de Natal e a outros subsídios regulares e periódicos que pela empresa utilizadora sejam devidos aos seus trabalhadores por idêntica prestação de trabalho. Tendo em conta os factos provados, resulta, que a Ré pagou aos AA. o que lhes era devido, considerando os dias de trabalho efectivamente prestados. Isso resulta dos factos provados, designadamente dos n.ºs 114 a 119, quanto ao A. (A) e do n.º 124 quanto ao A. (B), que dizem o seguinte: -Em Fevereiro de 2000, o autor (A) trabalhou 19 dias, em 28 turnos; em Abril 11 dias; em Maio 18 dias; em Junho, 15 dias; em Junho, 13 dias; Em Agosto, 4 dias, em 6,5 turnos; em Setembro, 20 dias; em Outubro, 17 dias; em Novembro, 12 dias; em Dezembro, 19 dias; em Janeiro de 2001, 20 dias; em Fevereiro de 2001, 17 dias; em Abril, 14 dias e em Maio, 5 dias . -O montante de 92.988$00 pago pela Ré ao Autor (A), quanto a férias em 1999 correspondeu à parte proporcional dos períodos considerados pela Ré de duração temporária dos seus contratos de trabalho celebrados em 1999 e não em 1998 . -Por cada conjunto de 22 dias de duração de tais contratos (do A. (A)) – ou seja, o número de dias úteis correspondente a um mês normal de trabalho – foram-lhe processados dois dias de férias e bem assim dois dias de subsídio de férias e dois dias se subsídio de Natal . -Daí que ao Autor (A) tenham sido atribuídos e pagos pela Ré, nesta conformidade e na referida proporção dos períodos contratuais de trabalho temporário prestado no ano de 1998: pelos 83 dias de trabalho, 6 dias de férias e outros tantos a título de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no montante unitário de três prestações de igual valor de 46.494$00 . -Do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 149 dias de trabalho em 1999, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 92.988$00 cada, correspondentes a 12 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e de subsídio de Natal . -Ainda do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 185 dias de trabalho temporário em 2000, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 123.984$00 cada, correspondentes a 16 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e subsídio de Natal. -O Autor ((B)) recebeu em 2001 a parte proporcional das férias e subsídio de férias correspondente aos tempos acumulados de duração do trabalho prestado nesse ano, segundo o regime do trabalho temporário aplicado pela Ré. Aliás, mesmo a ser devida alguma diferença (o que não acontece), tendo em conta que a Ré deduziu a excepção de prescrição dos créditos dos AA. – até 16/09/2000 (A. (A)) e até 14/02/2001(A. (B)) – nos termos do art.º 38.º, n.º 1 da LCT, todas as diferenças de eventuais créditos do A. (B) estariam prescritas e quanto às do A. (A), só a relativa ao subsídio de Natal vencido em 15/12/2000 o não estaria. Na verdade, como se refere na sentença recorrida, os sucessivos contratos de trabalho temporário foram caducando à medida que eram cumpridos, pelo que aplicando o disposto no art.º 38.º, n.º 1 da LCT, estariam prescritos os créditos devidos até 16/09/2000 (A. (A)) e até 14/02/2001(A. (B)), tendo em conta a data da entrada das petições e a da citação da Ré. Ou seja, estariam prescritos, os créditos reclamados pelo A. (A) relativos ao ano de 1999 e os de 2000, que se venceram em 1/1/2000 e, todos os reclamados pelo A. (B). Finalmente, resta apreciar a questão relativa ao alegado não pagamento pela Ré, ao A. (A), das férias gozadas em Julho de 2001 e do respectivo subsídio. Aparentemente, quanto a esta questão, pareceria que o A. teria razão, já que está provado (n.º 41), que «Ao Autor ainda não foram pagas as férias gozadas em Julho de 2001 e respectivo subsídio.» Porém, também está provado, que : 5. No ano de 2001, a Ré pagou a retribuição referente a férias e aos subsídios de férias e Natal respeitantes aos anos de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000; 6. E afixou o mapa de férias onde se incluía o Autor, estando o seu gozo previsto para Julho; 24.Em Julho de 2001, o Autor gozou o período de férias que tinha sido pré-determinado pela Ré. Ou seja, desses factos resulta que o A. gozou as férias relativas ao trabalho prestado em 2000, foi afixado o mapa de férias, onde se incluía o autor, estando o gozo das férias previsto para Julho de 2001 e efectivamente, nessa data, o A. gozou as férias, que lhe foram pagas bem como o subsídio de férias. Se o A. em Julho de 2001 ainda gozou férias, para além dos dias a que tinha direito em relação ao trabalho prestado em 2000, trata-se de gozo antecipado de férias relativas a eventual trabalho prestado em 2001, cujo direito só se venceria em 1.1.2002. Aliás, não está provado, que relativamente a esse ano de 2001 o A. tenha direito a férias e a subsídio de férias, porquanto desde Janeiro a Abril do ano de 2001, o A. beneficiou de formação profissional nessa área, desconhecendo-se se prestou algum trabalho, tendo em conta, que está provado apenas e ainda o seguinte: Em Junho de 2001 o Autor não prestou serviço, porque para tal não foi convocado; Apesar de, nesse período, o Autor se apresentar repetidamente nos serviços da Ré; Que apenas lhe diziam para esperar que lhe fossem distribuídas tarefas. Desta forma, também quanto a estas questões o recurso improcede. IV – Decisão Nestes termos, acordam em negar provimento à apelação, confirmando-se a sentença recorrida e, em não conhecer do agravo interposto pela Ré, por efeito da confirmação da sentença. Custas pelos Apelantes. Lisboa, 21/04/04 (Simão Quelhas) (Seara Paixão) (Ribeiro de Almeida)

Sumário

II- O disposto no art. 41º-A do DL 64-A/89 de 27/2 (aditado pela L. 18/2001, de 3/7) não tem aplicação ao contrato de trabalho temporário, dado que o art. 23º do DL 358/89, de 17/10, remete para o regime geral do contrato de trabalho a termo, mas apenas no que se refere à cessação do contrato.

III- Embora as retribuições sejam diferentes, não há violação do princípio a trabalho igual, salário igual, por a situação dos trabalhadores eventuais/temporários não ser igual à dos trabalhadores que integram o efectivo portuário.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

(A) solteiro, morador em Santa Maria Maior, Funchal e (B), solteiro, morador em Santo António, Funchal, intentaram (em processos autónomos, que vieram a ser apensados) no Tribunal do Trabalho do Funchal, contra "ETP-RAM, Empresa de Trabalho Portuário – Associação Portuária da Madeira", com sede no Porto do Funchal, Pontinha, Funchal, acções comuns emergentes de contrato de trabalho, alegando, em síntese, que :

O (A) trabalha para a Ré, no Porto do Funchal, desde o início de 1994 e o (B), desde Março de 1996, tendo recebido formação profissional de nível básico e para manobrador de máquinas, além de, no caso do (B), formação para guincheiro, guindasteiro e conferente de cargas;

A Ré pagou em 2001 a retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal de anos anteriores e afixou o mapa de férias desse ano;

Os AA. consideram, que deveriam ter recebido retribuições mensais iguais às dos trabalhadores considerados permanentes, até porque muitos destes não conseguem desempenhar as funções para que os Autores estão habilitados.

Concluem, pedindo a condenação da Ré no pagamento das diferenças salariais e subsídios que discriminaram, no valor global de escudos 3.163.060$00 para o (A) e no montante global de escudos 2.220.747$00 para o (B) .

Procedeu-se a audiência de partes, que se frustrou, porque Autores e Ré mostraram interesses completamente antagónicos, não tendo sido possível estabelecer a mínima plataforma de conciliação .

A Ré veio contestar, alegando, que é uma associação sem fins lucrativos, tendo por objecto a cedência de trabalhadores portuários a empresas de estiva ou outras que actuem no porto;

A sua actividade portuária depende dos fluxos de bens ou mercadorias, estando os trabalhadores eventuais inscritos numa lista e sendo chamados conforme as requisições que haja, para o que tiveram formação profissional para diversas actividades portuárias, a qual foi paga, embora erradamente;

A retribuição do trabalho é variável, conforme os turnos de serviço;

Os eventuais créditos dos AA. estariam prescritos.

Concluíu, pedindo a absolvição dos pedidos.

Os AA. responderam, alegando, que:

Não têm filiação sindical, pelo que não estariam obrigados a respeitar convenções, mesmo que fossem conformes à Constituição;

Deve ser-lhes aplicada a legislação sobre contratos a termo, o que tornaria os Autores trabalhadores permanentes, pelo que não existiria prescrição;

A formação profissional consistiu em tarefas normais com acompanhamento de colegas mais experimentados, mantendo o pedido na petição inicial .

A Ré, a fls. 191, apresentou um requerimento, em que depois de alegação de vários factos, requereu provas.

Foi elaborado despacho saneador, onde foi relegado o conhecimento da excepção peremptória de prescrição para a sentença, porque interessava averiguar a natureza dos contratos que ligam os Autores à Ré, para depois decidir essa questão, tendo sido dispensada a audiência preliminar e a fixação de base instrutória .

Na mesma altura, o M.mº Juiz considerando, que o requerimento da Ré, a fls. 191 dos autos, era uma contra-resposta, que o CPT não admite, indeferiu-o.

Inconformada com o despacho saneador, a Ré apresentou recurso de agravo, com alegações e as seguintes conclusões:

(...)

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo na última sessão sido fixada a matéria de facto provada e não provada.

Posteriormente, o Autor (A) juntou um parecer jurídico, que foi admitido nos termos do artº 525º do Cód. Proc. Civil .

Conclusos os autos, o M.mº Juiz proferiu sentença, julgando a acção improcedente, com consequente absolvição da Ré dos pedidos.

Inconformados com a sentença, os AA. apresentaram recurso de apelação, arguindo a nulidade da sentença, seguida de alegações e das seguintes conclusões:

(...)

A Apelada contra-alegou, defendendo a confirmação da sentença recorrida.

O M.mº Juiz admitiu o recurso e pronunciou-se no sentido de não se verificarem as alegadas nulidades da sentença.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

Nos termos do artigo 710.º, n.º 1 do Código do Processo Civil, o agravo (interposto pela Apelada) só será apreciado se a sentença não for confirmada.

As questões levantadas na apelação e que cumpre decidir são as seguintes:

- se a sentença é nula, por omissão de pronúncia sobre o pedido dos AA. de auferirem nas férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, retribuição igual à efectivamente auferida e sobre o pedido do A. (A) relativo ao não pagamento pela Ré das férias gozadas em Julho de 2001 e o respectivo subsídio;

- se os AA., por força do príncipio a trabalho igual, salário igual, têm direito à retribuição que é auferida pelos trabalhadores permanentes da Ré.

II- Fundamentos de facto

Estão provados os seguintes factos:

(Relativos ao A. (A))

1. O A., desde o início de 1994, presta serviço para a Ré, que o cede temporariamente à empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”.

2. Em 1996 e 1998, o Autor frequentou com aproveitamento os cursos de formação profissional de “trabalho portuário polivalente – nível básico” e “manobrador de máquinas”, promovidos pela Ré.

3. Desde o início das relações entre Autor e Ré que este tem beneficiado de acções de formação profissional promovidas pela Ré.

4. A partir da aprovação nos cursos referidos em 2., o Autor passou a prestar trabalho regularmente, sendo cedido temporariamente à empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”.

5. No ano de 2001, a Ré pagou a retribuição referente a férias e aos subsídios de férias e Natal respeitantes aos anos de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000.

6. E afixou o mapa de férias onde se incluía o Autor, estando o seu gozo previsto para Julho.

7. Entre 7/11/98 e 5/1/99, o Autor encontrou-se na situação de ITA por acidente de trabalho, tendo recebido a respectiva indemnização.

8. Sendo-lhe exigido que esteja disponível para a prestação de trabalho, quando a Ré o defina.

9. No decurso do ano 2000, o requerente auferiu as seguintes retribuições mensais: 207.927$00, 262.259$00, 222.380$00, 165.204$00, 209.894$00, 163.330$00, 165.204$00, 58.830$00, 248.260$00, 227.796$00, 141.432$00 e 268.724$00.

10. Caso a Ré designasse o Autor como “trabalhador permanente”, pagar-lhe-ia no ano 2000 uma retribuição mensal não inferior a 225.705$00.

11. Os trabalhadores que a Ré considera “permanentes”, para além do valor de 232.476$00, auferem também vários complementos.

12. E, quando no mesmo dia, esses trabalhadores efectuam dois turnos, auferem, relativamente a um deles, um valor não inferior a 22.084$00.

13. Ao Autor é paga a quantia de 7.281$00 por turno, mesmo relativamente aos turnos que efectue no mesmo dia.

14. Parte dos trabalhadores que a Ré designa como “permanentes” não possui o curso de “manobrador de máquinas”.

15. Não estando habilitados a executar tarefas nessa área.

16. Como de facto não executam.

17. O “manobrador de máquinas” e o Autor, conduz uma máquina empilhadora que arruma os contentores no cais ou os carrega nas viaturas que aí estacionam com essa finalidade.

18. O Autor, desde Janeiro a Abril do ano 2001, beneficiou de formação profissional nessa área.

19. Outros trabalhadores que a Ré também designa como “eventuais” já detêm formação profissional e exercem funções de manejamento de guindaste.

20. Nomeadamente aqueles que são identificados pelos nºs 122, 132, 156 e 256.

21. Em Junho de 2001 o Autor não prestou serviço, porque para tal não foi convocado.

22. Apesar de, nesse período, o Autor se apresentar repetidamente nos serviços da Ré.

23. Que apenas lhe diziam para esperar que lhe fossem distribuídas tarefas.

24. Em Julho de 2001, o Autor gozou o período de férias que tinha sido pré-determinado pela Ré.

25. No mês de Fevereiro de 2000, efectuou 28 turnos.

26. De igual forma, em Março de 2000 efectuou 24,5 turnos.

27. E em Abril de 2000, 18 turnos.

28. Para Maio de 2000, temos 23 turnos executados pelo Autor.

29. Em Junho de 2000, verificaram-se 18 turnos.

30. E em Julho de 2000, igualmente 18 turnos.

31. No mês de Agosto, o Autor esteve de férias.

32. Em Setembro de 2000, o Autor efectuou 27,5 turnos.

33. Em Outubro de 2000 realizou 25 turnos.

34. Em Novembro de 2000, efectuou 15,5 turnos.

35. Em Dezembro de 2000 efectuou 28 turnos.

36. Em Janeiro de 2001 o número de turnos efectuados pelo Autor atingiu os 25,5.

37. Em Fevereiro de 2001, o Autor efectuou 26 turnos .

38. No mês de Março de 2001 o Autor esteve de “baixa” .

39. Em Abril de 2001 efectuou 22 turnos .

40. O Autor, nesses períodos, efectuou dois turnos no mesmo dia, em 5 dias de Janeiro de 2000, 8 dias de Fevereiro de 2000, 4 dias em Março de 2000, 6 dias em Abril de 2000, 5 dias em Maio de 2000, 4 dias em Junho de 2000, 5 dias em Julho de 2000, 3 dias em Setembro de 2000, 7 dias em Outubro de 2000, 2 dias em Novembro de 2000, 6 dias em Dezembro de 2000, 5 dias em Janeiro de 2001, 8 dias em Fevereiro de 2001 e 8 dias em Abril de 2001 .

41. Ao Autor ainda não foram pagas as férias gozadas em Julho de 2001 e respectivo subsídio .

42. Relativamente a férias e respectivo subsídio o Autor recebeu em 1999 a quantia de 185.976$00 (92.988$00 x 2) .

43. Entre Janeiro e Dezembro de 1998 o Autor auferiu as retribuições de 68.158$00, 47.193$00, 99.898$00, 153.035$00, 108.625$00, 101.343$00, 231.372$00, 202.689$00, 112.265$00, 249.136$00, 159.876$00 e 215.209$00 .

44. Relativamente a férias e respectivo subsídio e subsídio de Natal o Autor recebeu em 2000 a quantia de 371.952$00 (123.984$00 x 3) .

(Relativos ao A. (B))

45. O A., desde Março de 1996, presta serviço para a Ré, que o cede temporariamente à empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira” .

46. Foi trabalhando em acções de formação, nos períodos que a seguir se indicarão, sob as suas ordens e direcção .

47. Em 1997 e 1998 o Autor frequentou com aproveitamento os cursos de formação profissional de “trabalho portuário polivalente – nível básico” e “manobrador de máquinas”, promovidos pela Ré .

48. Desde o início das relações entre Autor e Ré, que este tem beneficiado de acções de formação profissional promovidas pela Ré .

49. Assim como efectuou acções de formação a favor de colegas mais inexperientes .

50. Tendo obtido formação prática para “guincheiro” em 1998 .

51. E participado em acções práticas para formação em “guindasteiro”, de Janeiro a Abril de 2001 .

52. E de “conferente de cargas” em 2000 .

53. A partir da aprovação nos cursos referidos em 2, o Autor passou a prestar trabalho com regularidade .

54. No ano de 2001, a Ré pagou ao Autor a retribuição referente às férias e aos subsídios de férias e Natal respeitantes aos anos de 1997, 1998, 1999 e 2000 .

55. E afixou o mapa de férias relativamente a esse ano e aonde se incluía o Autor .

56. No decurso do ano de 2000, o Autor auferiu as seguintes retribuições mensais: 270.320$00, 126.669$00, 100.958$00, 161.896$00, 244.498$00, 366.374$00, 216.964$00, 197.862$00, 244.952$00, 173.076$00, 297.912$00 e 270.832$00 .

57. A Ré, caso não distribuísse tarefas ao requerente e o designasse como “trabalhador permanente”, pagar-lhe-ia no ano de 2000 uma remuneração base mensal não inferior a 225.705$00 e no ano de 2001, não inferior a 232.476$00 .

58. Os trabalhadores que a Ré considera “permanentes”, para além dos valores de 225.705$00 ou 232.476$00, auferem também vários complementos .

59. E, quando, no mesmo dia, esses trabalhadores efectuam dois turnos, auferem, relativamente a um deles, um valor não inferior a 22.084$00 .

60. Ao Autor não é pago qualquer valor diferenciado, no caso de efectuar dois no mesmo dia .

61. Parte dos trabalhadores que a Ré designa como permanentes, nem sequer possuem o curso de “manobrador de máquinas” .

62. Não estando habilitados a executar tarefas nessa área .

63. Como de facto não executam .

64. O Autor conduz normalmente a máquina empilhadora que arruma os contentores no cais ou os carrega nas viaturas que aí estacionam com essa finalidade .

65. Há trabalhadores daqueles que a Ré designa como “permanentes” que não estão capacitados para manobrar guindastes .

66. O mesmo se dizendo das actividades de “guincheiros” ou de “conferente de cargas” .

67. O Autor, desde o início de 1999 e até 30/04/2001, exerceu normalmente a actividade de “guincheiro” .

68. E orientou a formação profissional de alguns dos seus colegas preparando-os para essa actividade de “guincheiro” .

69. Em Junho de 2001 o Autor não prestou serviço, porque para tal não foi convocado .

70. Apesar de nesse período, o Autor contactar e se apresentar repetidamente nos serviços da Ré .

71. Em Agosto de 2001, o Autor gozou o período de férias que tinha sido pré-determinado pela Ré .

72. No mês de Janeiro de 2000 o Autor efectuou 24 turnos de oito horas cada um e um turno de duração não apurada e, em Fevereiro de 2000, doze turnos de oito horas e dois de duração não apurada .

73. De igual forma, em Março de 2000 efectuou 11 turnos .

74. E em Abril de 2000, 18 turnos .

75. Para Maio de 2000, temos 25 turnos de oito horas e três turnos de duração não apurada .

76. Em Junho de 2000 verificaram-se 23 turnos de oito horas e um turno de duração não apurada .

77. E em Julho, 21 turnos .

78. No mês de Agosto, o Autor efectuou 15 turnos de oito horas e três de duração não apurada .

79. Em Setembro de 2000 o Autor efectuou 22 turnos de oito horas e dois de duração não apurada .

80. Em Outubro de 2000 realizou 16 turnos de oito horas e dois de duração não apurada .

81. Em Novembro de 2000, efectuou 24 turnos .

82. Em Dezembro de 2000 efectuou 25 turnos de oito horas e um turno de duração não apurada .

83. Em Janeiro de 2001 o número de turnos efectuado pelo Autor atingiu os 25 .

84. Em Fevereiro de 2001, o Autor efectuou 19 turnos .

85. No mês de Março de 2001 o Autor efectuou 24 turnos .

86. Em Abril de 2001 efectuou 19 turnos de oito horas e dois de duração não apurada .

87. No final desse mês o Autor subscreveu um texto reivindicativo dirigido à Ré .

88. A que se seguiu a diminuição do serviço distribuído ao Autor nos meses seguintes .

89. O Autor, nos períodos atrás discriminados, efectuou dois turnos no mesmo dia em 8 dias de Janeiro de 2000, 6 dias de Fevereiro de 2000, 4 dias em Março de 2000, 10 dias em Abril de 2000, 9 dias em Maio de 2000, 10 dias em Junho de 2000, 5 dias em Julho de 2000, 10 dias em Agosto de 2000, 8 dias em Setembro de 2000, 7 dias em Novembro de 2000, 6 dias em Dezembro de 2000, 6 dias em Janeiro de 2001, 7 dias em Fevereiro de 2001, 6 dias em Março de 2001 e 9 dias em Abril de 2001 .

90. Relativamente às férias a serem gozadas no ano de 2000, o Autor recebeu 152.995$00 x 2 = 305.990$00 .

91. Em 1999 auferiu as retribuições de 113.308$00, 26.148$00, 90.861$00, 122.748$88, 99.743$00, 233.413$00, 195.402$00, 274.621$00, 149.394$00, 224.309$00 e ainda 109.240$00 em Março e 126.388$00 em Setembro desse ano .

92. Relativamente a férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, em 2000 o Autor recebeu 371.952$00 (139.482$00 x 3) .

(Relativos à Ré)

93. A Ré é uma empresa constituída e licenciada sob a forma de associação .

94. Tem por objecto social exclusivo a cedência temporária de trabalhadores portuários mediante contrato e sob regime de requisição, fornecendo temporariamente à única empresa de estiva pessoal habilitado com formação adequada ao desempenho das actividades profissionais exigidas pela movimentação de cargas nos portos.

95. A actividade portuária é uma actividade económica que depende dos fluxos de bens ou mercadorias nos portos, quer por transporte em navio ou embarcação, quer por via terrestre ou aérea .

96. A mão-de-obra sem vínculo contratual permanente – trabalhadores usualmente designados por eventuais ou temporários – embora não fazendo parte do efectivo portuário, encontra-se todavia inserida em listagem própria organizada e revista periodicamente pela Ré e, como tal, sancionada pela autoridade portuária competente – no caso pela APRAM – para efeitos de legitimação e de identificação do pessoal que, previamente, tiver sido considerado com aptidões psico-somáticas e profissionais para o exercício temporário da profissão de trabalhador portuário .

97. O actual efectivo é de 69 trabalhadores adstritos aos portos da R.A.M., a que acrescem seis guindasteiros provenientes da APRAM .

98. Os Autores são dos trabalhadores, entre dezenas de outros, que integram a listagem do pessoal designado pela Ré como “eventual/temporário”, a que a Ré recorre quando quer para satisfação de requisições de trabalhadores portuários que lhe são apresentadas pela empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”.

99. A Ré não sabe – nem pode saber – de quantos trabalhadores temporários vai necessitar, a não ser na subsequência imediata das requisições que lhe sejam apresentadas, normalmente na véspera do dia em que irá ser executado o trabalho .

100. As acções de formação que a Ré vem ministrando à mão-de-obra colocável no sector portuário tiveram e têm por fundamento uma melhoria da qualificação profissional dos trabalhadores, a utilizar na movimentação de cargas nos portos e a necessidade de garantir a substituição de trabalhadores do efectivo à medida que estes se desvinculem da actividade, se encontrem ausentes ou se incapacitem para o exercício da profissão .

101. Tais acções de formação contemplaram um vastíssimo número dos trabalhadores potencialmente contratáveis para prestação de trabalho portuário e um largo leque de acções formativas, de que se destacam, para além das relativas ao curso básico de trabalhador portuário, as especializações funcionais de conferente de cargas, portaló, manobrador de empilhadores, manobrador de gruas de bordo, manobrador de guindastes de terra e de ferramenteiro .

102. As referidas acções de formação perduraram até finais de Abril de 2001 .

103. As acções de formação foram consideradas para efeitos de processamentos remuneratórios como se dias de trabalho efectivo se tratasse .

104. A “Formação Profissional” invocada pela Ré por vezes traduziu-se na execução de tarefas normais com o acompanhamento de colegas mais experimentados e outras vezes foi feita sem navios .

105. Em meados de 2001 a Ré processou e pagou ao Autores e a todos os trabalhadores que designa como “eventuais/temporários”, a parte proporcional de férias, subsídios de férias e de Natal, respeitante a trabalho prestado em anos anteriores, incluindo os períodos de formação .

106. O que fez por ter sido visitada por inspectores da Inspecção Regional do Trabalho que lhe referiram deverem ser efectuados tais processamentos e pagamentos .

107. O Autor (A) era chamado pela Ré para trabalhar na operação portuária sob a direcção técnica dos representantes da empresa utilizadora desta mão-de-obra, acatando as ordens e instruções desta.

108. Os trabalhadores do actual efectivo auferem complementarmente diversas prestações, tais como subsídios atribuídos pela movimentação de carga nociva, de função, de turno, de trabalho ao largo, de “escala única”, de refeição e diuturnidades.

109. Os complementos remuneratórios resultam e decorrem de diversas variáveis, nomeadamente de subsídios atribuídos pela movimentação de carga nociva, de subsídios de função, de subsídio de turno, de subsídio de trabalho ao largo, de subsídio de “Escala Única”, de diuturnidades e do subsídio de refeição, para além do trabalhador do efectivo possuir o direito a uma retribuição mensal certa mínima que cobre todos os dias do mês e que tem por base de valoração os deveres e obrigações contratuais a que está sujeito, nomeadamente de prestação de trabalho suplementar, contrariamente ao que se verifica em relação aos trabalhadores temporários.

110. Mais de 75% dos trabalhadores do efectivo possuem aptidões profissionais para o exercício da função de manobrador de empilhadores, de guincheiro e de guindasteiro e exercem essa função quando necessária, nomeadamente na parte prática da formação dos trabalhadores eventuais.

111. A Ré tem apostado de forma intensiva na preparação profissional, tão polivalente quanto possível, de trabalhadores por si considerados “temporários”.

112. O Autor (A), quando convidado a trabalhar, indisponibilizou-se por vezes, sem aduzir justificação para o facto .

113. Em Maio de 2001, o Autor (A) trabalhou cinco dias e recebeu nesse mês pelo trabalho prestado, a quantia de 47.265$00 .

114. Em Fevereiro de 2000, o autor (A) trabalhou 19 dias, em 28 turnos; em Abril 11 dias; em Maio 18 dias; em Junho, 15 dias; em Junho, 13 dias; Em Agosto, 4 dias, em 6,5 turnos; em Setembro, 20 dias; em Outubro, 17 dias; em Novembro, 12 dias; em Dezembro, 19 dias; em Janeiro de 2001, 20 dias; em Fevereiro de 2001, 17 dias; em Abril, 14 dias e em Maio, 5 dias .

115. O montante de 92.988$00 pago pela Ré ao Autor (A), quanto a férias em 1999 correspondeu à parte proporcional dos períodos considerados pela Ré de duração temporária dos seus contratos de trabalho celebrados em 1999 e não em 1998 .

116. Por cada conjunto de 22 dias de duração de tais contratos (do A. (A)) – ou seja, o número de dias úteis correspondente a um mês normal de trabalho – foram-lhe processados dois dias de férias e bem assim dois dias de subsídio de férias e dois dias se subsídio de Natal .

117. Daí que ao Autor (A) tenham sido atribuídos e pagos pela Ré, nesta conformidade e na referida proporção dos períodos contratuais de trabalho temporário prestado no ano de 1998: pelos 83 dias de trabalho, 6 dias de férias e outros tantos a título de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no montante unitário de três prestações de igual valor de 46.494$00 .

118. Do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 149 dias de trabalho em 1999, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 92.988$00 cada, correspondentes a 12 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e de subsídio de Natal .

119. Ainda do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 185 dias de trabalho temporário em 2000, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 123.984$00 cada, correspondentes a 16 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e subsídio de Natal.

120. O trabalho prestado pelo Autor (B) verificou-se com a intermitência enquadrada e decorrente do regime de cedência temporária de mão-de-obra por parte da Ré, conforme a seguir se concretiza:

a) Em 1996, apenas trabalhou em 3 meses: Março – 1 dia; Maio – 3 dias; Junho – 2 dias;

b) Em 1997, trabalhou, em Janeiro – 14 dias; em Fevereiro – 1 dia; em Abril – 1 dia; em Maio – 1 dia; em Junho – 3 dias; em Julho – 2 dias; em Agosto – 3 dias; em Setembro – 6 dias; em Outubro – 4 dias; em Novembro – 2 dias e em Dezembro – 6 dias;

c) Em 1998, trabalhou apenas 1 dia nos meses de Janeiro, de Março e de Abril; 3 dias nos meses de Fevereiro e de Maio; 4 dias no mês de Julho; 6 dias no mês de Outubro; 8 dias nos meses de Novembro e de Dezembro; 9 dias nos meses de Junho e de Setembro e 14 dias no mês de Agosto;

d) Nos anos de 1999 e de 2000, esteve em numerosos dias, em acções de formação profissional; noutros dias em trabalho no sector portuário; em muitos outros, em trabalhos particulares prestados na casa de um dos Administradores da Ré, essencialmente à Quarta-Feira e à Quinta-Feira de cada semana, assim como em serviços de pintor no edifício sede da E.T.P., sendo-lhe contudo formalmente computadas todas estas actividades como se de trabalho portuário se tratasse;

e) Em 2001, trabalhou 20 dias em Janeiro; 14 em Fevereiro; 18 em Março; 13 em Abril; 7 em Maio; nenhum dia em Junho e em Agosto; 9 dias em Julho; 5 em Setembro; 10 em Outubro; 7 em Novembro e 5 em Dezembro.

121. O trabalho portuário prestado pelo Autor fora das acções de formação fazia-se sob as ordens e direcção da empresa utilizadora de mão-de-obra portuária.

122. A todos os trabalhadores do actual efectivo são processadas as retribuições normais e complementares.

123. O Autor, quando convidado a trabalhar, indisponibilizou-se por vezes, sem aduzir justificação para o facto.

124. O Autor recebeu em 2001 a parte proporcional das férias e subsídio de férias correspondente aos tempos acumulados de duração do trabalho prestado nesse ano, segundo o regime do trabalho temporário aplicado pela Ré.

125. O Autor não trabalhou tantos dias quantos os turnos de trabalho em que tenha prestado serviço.

III- Fundamentos de direito

A) A questão da alegada nulidade da sentença

Nos termos do artigo 660º, n.º 2, do CPC, “ O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

Os casos de nulidade da sentença estão previstos no artigo 668º do CPC

Importa recordar, que só as questões em sentido técnico, questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a boa decisão da causa e de que não haja de facto conhecido, é que, a sua omissão pode constituir nulidade nos termos do art. 668º, nº1, al. d) do CPC.

As questões colaterais, invocadas pelas partes ad argumentandum tantum, sobre as quais o tribunal se não tenha pronunciado, não pode constituir omissão de pronúncia para os efeitos do disposto do referido preceito – ver acórdãos do STJ de 27/1/93 – AD 379, 815 e de 17/3/93 – BMJ 425, 450.

Com excepção da nulidade resultante da falta de assinatura do juiz, que pode ser suprida, mesmo oficiosamente, enquanto for possível, a arguição das demais nulidades, nos termos do art. 668° do Código de Processo Civil, deve ser feita perante o tribunal que proferiu a decisão, se esta não admitir recurso ordinário.

No caso da sentença admitir recurso ordinário, a arguição daquelas nulidades deve efectuar-se perante o tribunal superior, mas o juiz recorrido, antes da subida do recurso, pode suprir a nulidade, reparando nessa parte a decisão recorrida.

Este é o regime na versão do Código do Processo Civil, que entrou em vigor em 01.01.97, ao passo que na versão anterior não podia o juiz recorrido suprir a nulidade no caso de a sentença admitir recurso ordinário.

Hoje, interposto qualquer recurso, e arguida, que seja, alguma nulidade da sentença, findos os prazos concedidos às partes para alegarem, o juiz pode reparar a decisão recorrida no tocante às nulidades arguidas, de modo equiparado com o que sucede com a reparação do agravo nos termos do art. 744° do C PC.

Sucede, no entanto, que o processo laboral contém ainda uma particularidade ou regra, que é a que decorre do art. 77.°, n.º1 do CPT, segundo a qual "a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso".

No caso dos autos, a arguição da nulidade foi feita no requerimento de interposição do recurso, pelo que é tempestiva.

A arguição da nulidade da sentença refere-se a omissão de pronúncia sobre o pedido dos AA. de auferirem na retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, retribuição igual à efectivamente auferida e sobre o pedido do A. (A) relativo ao não pagamento pela Ré das férias gozadas em Julho de 2001 e o respectivo subsídio.

Afigura-se-nos, que não houve omissão de pronúncia, porquanto na sentença, de uma forma global, concluíu-se: “(…) Daí que os Autores não tenham direito a receber as diferenças salariais que alegaram, não chegando a põr-se a questão da sua prescrição.”

Donde se pode concluir, que a decisão daquelas questões se inscreve naquela decisão geral, que também as engloba, pelo que está prejudicada pela solução desta questão.

Eventualmente pode ter havido erro de julgamento, por desajustada aplicação das normas de direito ou por os factos provados conduzirem a solução jurídica diferente da encontrada, mas esse eventual erro de julgamento, se for caso disso, será apreciado dentro da questão que falta decidir.

B) A questão da retribuição dos AA. - se por força do príncipio a trabalho igual, salário igual, deve ser igual à que é auferida pelos trabalhadores permanentes da Ré

Esta questão foi praticamente a única colocada pelos AA. e, apesar de a Ré, nas contestações, ter aflorado outras que com ela têm alguma conexão, continua a ser a questão fundamental a resolver.

A solução desta questão passa necessariamente pela definição do estatuto laboral dos AA. em relação à empresa Ré, pretendendo os AA., que, para efeitos de retribuição, por força do princípio a trabalho igual, salário igual, devem ser equiparados aos trabalhadores permanentes da Ré.

A solução a dar a esta questão não é fácil, mas parece-nos, que a encontrada na sentença recorrida está correcta.

Como se refere na sentença, a Ré é uma empresa de trabalho portuário, cuja actividade se pauta pelo estatuído no D.L. nº 280/93, de 13/8, regulamentado pelo Dec. Reg. nº 2/94, de 28/1 e complementado pela Portaria nº 178/94, de 29/3, dizendo esta respeito ao licenciamento da actividade portuária .

Estão relacionados com a actividade e o trabalho portuário, o D.L. nº 298/93, de 28/8, que estabelece o regime de operação portuária, o D.L. nº 324/94, de 30/12, que aprova as bases gerais das concessões do serviço público de movimentação de cargas e descargas em áreas portuárias e o D.L. nº 282-C/84, de 20/8, na redacção dada pelo D.L. nº 356/93, de 9/10, sobre o Instituto do Trabalho Portuário.

O contrato de trabalho portuário é um contrato de trabalho especial, tendo em conta que o diploma preambular - Decreto-Lei n.º 49.408, de 24/11/1969, que aprovou o regime jurídico do contrato individual do trabalho – estabelece no seu artigo 6.º, o seguinte:

A aplicação aos contratos de trabalho portuário do regime jurídico anexo deverá sofrer a adaptação exigida pelas características desses contratos, que vier a ser fixada em portaria de regulamentação de trabalho ou em convenção colectiva.

Decorre deste preceito, como refere Monteiro Fernandes- Direito do Trabalho I, 9.ª edição, pg. 146 - que só deve considerar-se afastado da aplicação directa da LCT nos aspectos que são directamente regulados por lei especial (DL 151/90, de 15 de Maio).

O regime de prestação de trabalho portuário tem sido objecto de numerosa produção legislativa (veja-se a sua evolução em Menezes Cordeiro – Manual de Direito do Trabalho, pág. 537).

No caso dos autos, está provado:

- (n.º 93 da matéria de facto) a Ré é uma empresa constituída e licenciada sob a forma de associação;

- (n.º 94) tem por objecto social exclusivo a cedência temporária de trabalhadores portuários mediante contrato e sob regime de requisição, fornecendo temporariamente à única empresa de estiva pessoal habilitado com formação adequada ao desempenho das actividades profissionais exigidas pela movimentação de cargas nos portos;

- (n.º 95) a actividade portuária é uma actividade económica que depende dos fluxos de bens ou mercadorias nos portos, quer por transporte em navio ou embarcação, quer por via terrestre ou aérea;

- (n,º 96) a mão-de-obra sem vínculo contratual permanente – trabalhadores usualmente designados por eventuais ou temporários – embora não fazendo parte do efectivo portuário, encontra-se todavia inserida em listagem própria organizada e revista periodicamente pela Ré e, como tal, sancionada pela autoridade portuária competente – no caso pela APRAM – para efeitos de legitimação e de identificação do pessoal que, previamente, tiver sido considerado com aptidões psico-somáticas e profissionais para o exercício temporário da profissão de trabalhador portuário;

- (n.º 97) o actual efectivo é de 69 trabalhadores adstritos aos portos da R.A.M., a que acrescem seis guindasteiros provenientes da APRAM;

- (n.º 98 ), os Autores são dos trabalhadores, entre dezenas de outros, que integram a listagem do pessoal designado pela Ré como “eventual/temporário”, a que a Ré recorre quando quer para satisfação de requisições de trabalhadores portuários que lhe são apresentadas pela empresa de estiva “OPM – Sociedade de Operações Portuárias da Madeira”.

Ou seja, a Ré cede temporariamente trabalhadores portuários efectivos e eventuais/temporários, pertencendo os AA. a esta última categoria.

Quanto aos trabalhadores efectivos, aplica-se o regime do trabalho portuário, constante do Decreto-Lei n.º 280/93, de 13 de Agosto, cujo artigo 1.º (âmbito) tem o seguinte teor:

1. O presente diploma estabelece o regime jurídico do trabalho portuário.

2. Considera-se trabalho portuário, para efeitos deste diploma, o prestado nas diversas tarefas de movimentação de cargas nas áreas públicas ou privadas, dentro da zona portuária.

3. O disposto no presente diploma não é aplicável ao trabalho prestado por funcionários ou agentes da autoridade portuária nem aos trabalhadores que na zona portuária não se encontrem excclusiva ou predominantemente afectados à actividade de movimentação de cargas.

O artigo 3.º estabelece o regime das relações laborais:

As relações laborais entre os trabalhadores do efectivo dos portos e as respectivas entidades empregadoras regem-se pelo disposto no presente diploma e pelas regras aplicáveis ao contrato individual de trabalho e demais legislação de trabalho.

Por «efectivo dos portos» entende-se:

o conjunto dos trabalhadores detentores de carteira profissional adequada que desenvolvem a sua actividade profissional, ao abrigo de contrato de trabalho sem termo, na movimentação de cargas. (alínea a) do art.º 2.º - Definições).

Como já referimos, aos trabalhadores efectivos da Ré aplica-se o regime do trabalho portuário, como decorre dos preceitos acabados de referir.

E, quanto aos trabalhadores eventuais/temporários, qual é o regime legal aplicável?

Em rigor, estes trabalhadores nem sequer serão trabalhadores vinculados por contrato de trabalho subordinado à Ré, por tempo indeterminado, ou mesmo, por contrato a termo.

Esses trabalhadores constituem uma reserva de mão-de-obra, que são chamados a prestar serviços ou tarefas de movimentação de cargas, na zona portuária, quando é necessário, ou seja quando haja serviço.

Fazem parte de listagens de trabalhadores disponíveis, mas não têm direito a reclamar a prestação de trabalho.

Se são chamados para prestar trabalho, devem comparecer, embora não estejam sujeitos a sanção disciplinar, se o não fizerem e prestam a tarefa ou serviço, pelo tempo que for necessário, recebendo o respectivo pagamento.

A situação desses trabalhadores parece que não pode ser enquadrada na figura de trabalho subordinado, mas na de prestação de serviço.

É uma situação que atentará contra o princípio constitucional da segurança no emprego.

Porém, essa situação é aceite e parece a única possível, atendendo a que a existência de trabalho ou de tarefas não depende da vontade da Ré, mas da necessidade de operações de carga e descarga portuárias, que são variáveis e imprevisíveis.

Apesar desta precariedade, esses trabalhadores têm interesse em se manter nas listagens de trabalhadores eventuais, porquanto auferem razoáveis pagamentos pelos serviços, como se pode constatar pelos pagamentos recebidos pelos AA., além de poderem aceder à situação de trabalhadores efectivos.

É uma situação específica que decorre de contingências e especificidades da actividade portuária, que dificilmente se poderá alterar.

Se fosse assegurado o direito à contratação efectiva a todos os trabalhadores, muitos perderiam a possibilidade de prestar serviços, as empresas empregadoras possívelmente ficariam numa situação em que difícilmente poderiam garantir os postos de trabalho, os custos de movimentação de cargas forçosamente teriam de subir, com repercusões imprevisíveis quanto à possibilidade de se manter a concorrência dos portos portugueses.

Caberá ao Estado, coadjuvado pelas partes interessadas, encontrar uma solução que satisfaça, com equilíbrio e justiça, os interesses em confronto.

Se se considerar que esses trabalhadores não são meros prestadores de serviço, ainda assim, em rigor não lhes seria aplicável o regime jurídico especial do trabalho portuário, tendo em conta, que não existem disposições específicas (designadamente não existe definição no art.º 2.º), que os contemplem.

Apenas o âmbito do diploma – n.º2, do art.º 1.º - Considera-se trabalho portuário, para efeitos deste diploma, o prestado nas diversas tarefas de movimentação de cargas nas áreas públicas ou privadas, dentro da zona portuária – pode suportar o entendimento de que também aos trabalhadores eventuais/temporários se aplicará o regime jurídico especial do trabalho portuário.

No entanto, se a estes trabalhadores se aplicar este R.J.especial, a Ré (além de o fazer em relação aos trabalhadores efectivos) pode-lhes aplicar, subsidiariamente, o regime estabelecido para o exercício da actividade das empresas de trabalho temporário, regulado pelo Decreto-lei n.º 358/89, de 17/10, tendo em conta, que o art.º 9.º, n.º 3.º do DL n.º 280/93, estabelece o seguinte:

Aplica-se subsidiariamente à actividade das empresas referidas nos números anteriores o disposto no Decreto-Lei n.º358/89, de 17/10.

Com as dúvidas já referidas, afigura-se-nos, que tendo em conta o âmbito do regime do contrato de trabalho portuário e a especificidade das funções desempenhadas, deve ser aplicado o regime deste contrato especial, quer aos trabalhadores efectivos, quer aos eventuais/temporários que prestem tarefas de movimentação de cargas dentro das zonas portuárias.

Essa foi a orientação seguida na sentença recorrida, que a nosso ver demonstrou cabalmente a falta de fundamento dos pedidos dos AA., concluindo ainda acertadamente que não foi violado o princípio constitucional de a trabalho igual salário igual, pelo que nos parece desnecessário alinhar outra argumentação, passando-se a referir o que ali foi decidido, que é o seguinte:

«Os Autores alegam que assinam contratos a termo certo, pelo que se consideram abrangidos pela norma referente ao contrato a termo constantes do nº 2 do artº 44º do D.L. nº 64-A/89, de 27/2, segundo o qual a renovação para além de duas vezes do contrato a prazo o transforma em contrato sem termo.

Sucede que aos contratos feitos pela Ré com os Autores e seus colegas da referida listagem de trabalhadores “temporários/eventuais” se aplica o D.L. nº 358/99, de 17/10, relativo ao exercício da actividade de empresas de trabalho temporário (actividade também prosseguida pela Ré) e às suas relações contratuais com os trabalhadores temporários – artº 1º desse D. L. – na medida em que os factos não indicam que entre as partes haja sido celebrado um contrato de trabalho sem termo, não só pelo teor dos sucessivos contratos de que há exemplos nos autos, como pela própria natureza da actividade da Ré . É o que expressamente prevê o nº 3 do artº 9º do D.L. nº 280/93, de 13/8, pelo que se discorda do douto parecer junto pelos Autores no sentido de que não é aplicável ao caso o regime legal do trabalho temporário .

O artº 1º do D.L. nº 358/99, de 17/10, por sua vez, dispõe que este diploma regula as relações contratuais das empresas com os trabalhadores temporários e com os utilizadores, bem como o regime de cedência ocasional de trabalhadores, não se vislumbrando como poderiam os contratos de trabalho eventual celebrados entre a Ré e os Autores escapar a esse regime legal .

O artº 3º do D.L. nº 280/93, de 13/8, relativo à aplicação das regras do contrato individual de trabalho e demais legislação de trabalho, nem sequer se aplica aos trabalhadores “eventuais”, porque contempla os trabalhadores do efectivo dos portos, que são apenas os definidos na al. a) do artº 2º do mesmo diploma, os quais desenvolvem a sua actividade ao abrigo de contrato de trabalho sem termo e não com base em contratos de trabalho temporário .

Quanto aos “eventuais”, estabeleceu-se uma relação triangular, decompondo-se em duas relações distintas: por um lado uma relação de trabalho que se consubstancia no contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho portuário e o trabalhador; por outro, uma relação de direito comum, entre a empresa de trabalho portuário e a empresa utilizadora (Ac. do STJ de 3/3/98, AD, 438º, 966) .Vejam-se ainda sobre este ponto, B. Lobo Xavier, Curso Dir. Trab., p. 299 e Monteiro Fernandes, Dir. Trab., 11ª ed., p. 158 ss. .

Embora o artº 23º do D.L. nº 358/89, de 17/10, remeta para o regime geral dos contratos de trabalho a termo, fá-lo apenas no que respeita à cessação do contrato de trabalho temporário e não quanto à sua formação .

Ora, o artº 41º-A do D.L. nº 64-A/89, de 27/2, diz respeito à formação do contrato de trabalho, enquanto o nº 2 do seu artº 44º diz respeito à formação e renovação do contrato - e não à sua cessação - pelo que não são aplicáveis aos contratos de trabalho temporário, cuja disciplina consta dos arts. 9º e seguintes do D.L. nº 358/89, de 17/10, incluindo, designadamente, a questão das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (artº 21º, nºs 2 e 3) .

Por isso, não é por a Ré celebrar sucessivos contratos de trabalho portuário para vigorar durante algumas horas, que estes se transmudam em contratos sem prazo, continuando a ser contratos de trabalho temporário .

Ainda que assim se não entendesse, note-se que o nº 2 do citado artº 41º-A estatui que se exceptua do nº 1 a contratação a termo com fundamento nas als. c) e d) do nº 1 do artº 41º, relativas a actividades sazonais e a execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro, respectivamente. Abílio Neto, Cont. Trab., 16º ed., p. 1074, diz da al. d): “trata-se de executar tarefas ou de prestar serviços que não correspondem às necessidades normais da organização do trabalho da empresa e que, por isso, não assumem carácter duradouro (trabalho eventual)”.

Portanto, em situações como a dos autos, nem sequer o nº 1 do artº 41º-A permitiria a conversão automática da relação jurídica em contrato sem termo, sem embargo de essa norma só se aplicar para o futuro, nos termos do artº 4º da Lei nº 18/2001, de 3 de Julho, pelo que não abrange a situação sub judice, em que os últimos contratos invocados pelos Autores foram celebrados em Abril de 2001 .

A Ré tem quadro de pessoal permanente, sendo variável de dia para dia o número de trabalhadores a contratar temporariamente face ao movimento do porto. Tem necessidade de contratar mais ou menos pessoal para trabalho eventual conforme esse movimento é maior ou menor e por isso a demandada tem uma listagem de pessoal a contactar para o efeito.

Concordando com Monteiro Fernandes, ob. cit., p. 160, entende-se que “ a consequente perda de nitidez da situação contratual do trabalhador e a inerente debilitação de direitos e garantias, colocam em evidência traços anti-sociais do trabalho temporário, que, nalguns países, levaram à proibição da sua prática”. Diz o mesmo autor que, “todavia, por outro lado, esse esquema oferece vantagens significativas às empresas e a muitos profissionais”.

Ponderando os prós e os contras, o legislador português disciplinou a matéria e o juiz não pode deixar de aplicar a lei, a pretexto de a considerar injusta (artº 8º, nº 2, do Código Civil) .

Os sucessivos contratos de trabalho temporário foram caducando à medida que eram cumpridos, mas os Autores não deixaram de constar das listagens da requerida, pelo que teoricamente poderão ser futuramente chamados para novos contratos de trabalho temporário, desde que aceitem o regime de contratação proposto pela Ré .

Os Autores apenas pediram diferenças salariais, partindo do pressuposto infundado de que teriam direito às mesmas remunerações que os trabalhadores do quadro de “efectivos” da Ré. Todavia, como os trabalhadores “eventuais” têm um diferente estatuto laboral, não tendo as mesmas obrigações que os trabalhadores “efectivos” da Ré, também não podem ter as mesmas regalias, pelo que não se constata a violação do princípio «a trabalho igual, salário igual» que decorre do artº 59º, nº 1, a) da Constituição .

Uma idêntica remuneração deve ser paga a dois trabalhadores da mesma empresa que ocupem postos de trabalhos “iguais”, desempenhando tarefas qualitativamente coincidentes, em idêntica quantidade (duração) – Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11ª ed., p. 430 .

No mesmo sentido, face ao princípio da igualdade expresso no artº 13º da Constituição, refere o Ac. do STJ de 1/3/90, no BMJ, 395º, 390, que a retribuição deve ser conforme à quantidade de trabalho (duração e intensidade) e que o salário igual deve corresponder a trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade, o mesmo defendendo o Ac. do STJ de 25/6/97, A. D., 433º, 134 .

Embora o trabalho dos Autores na actividade portuária possa ser idêntico ao dos trabalhadores “efectivos” quanto à natureza e qualidade, o certo é que eles não podem receber retribuição idêntica à daqueles que laboram a tempo inteiro, porque os Autores só trabalham, se quiserem, nos turnos para que são chamados, enquanto os “efectivos” têm de estar diariamente ao dispor da entidade patronal, quer queiram, quer não .

Os Autores podem recusar prestar serviço, não sendo obrigados a fazer o turno da noite, ainda que façam o turno diurno; os “efectivos” não podem recusar trabalho e são obrigados ao trabalho suplementar, mesmo que seja nocturno (artº 3º do D.L. nº 280/93, de 13 de Agosto e arts. 3º, nº 1 e 7º, nº 4, do D.L. nº 421/83, de 2 de Dezembro) .

Assim sendo, os Autores não devem auferir as mesmas retribuições que os trabalhadores “permanentes”, porquanto o seu trabalho não é igual, pelo menos em quantidade, ao dos colegas do contingente efectivo, nem aqueles e estes têm as mesmas obrigações profissionais.»

Há ainda que apreciar se, apesar da solução seguida, os AA. têm direito à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, em montante igual à retribuição efectivamente auferida e se a Ré não pagou ao A. (A) as férias gozadas em Julho de 2001 e o respectivo subsídio.

Se considerássemos a existência de mera prestação de serviço, obviamente a questão estaria arrumada, dado que os prestadores de serviços têm unicamente direito ao pagamento dos serviços prestados.

Mas como a Ré, apesar de o ter feito devido a acção da Inspecção do Trabalho, acabou por pagar remuneração de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal, além de termos concluído, que era de aplicar subsidiariamente as normas do R.J. do Trabalho Temporário, há que apreciar a questão.

Quanto à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, aplica-se o disposto no artigo 21.º, n.º 2 do regime jurídico do trabalho temporário, aprovado pelo DL n.º 358/89, de 17/10.

Nos termos do artigo 21.º, n.º 2 desse regime jurídico, o trabalhador tem ainda direito, na proporção do tempo de duração do contrato, a férias, subsídio de férias e de Natal e a outros subsídios regulares e periódicos que pela empresa utilizadora sejam devidos aos seus trabalhadores por idêntica prestação de trabalho.

Tendo em conta os factos provados, resulta, que a Ré pagou aos AA. o que lhes era devido, considerando os dias de trabalho efectivamente prestados.

Isso resulta dos factos provados, designadamente dos n.ºs 114 a 119, quanto ao A. (A) e do n.º 124 quanto ao A. (B), que dizem o seguinte:

-Em Fevereiro de 2000, o autor (A) trabalhou 19 dias, em 28 turnos; em Abril 11 dias; em Maio 18 dias; em Junho, 15 dias; em Junho, 13 dias; Em Agosto, 4 dias, em 6,5 turnos; em Setembro, 20 dias; em Outubro, 17 dias; em Novembro, 12 dias; em Dezembro, 19 dias; em Janeiro de 2001, 20 dias; em Fevereiro de 2001, 17 dias; em Abril, 14 dias e em Maio, 5 dias .

-O montante de 92.988$00 pago pela Ré ao Autor (A), quanto a férias em 1999 correspondeu à parte proporcional dos períodos considerados pela Ré de duração temporária dos seus contratos de trabalho celebrados em 1999 e não em 1998 .

-Por cada conjunto de 22 dias de duração de tais contratos (do A. (A)) – ou seja, o número de dias úteis correspondente a um mês normal de trabalho – foram-lhe processados dois dias de férias e bem assim dois dias de subsídio de férias e dois dias se subsídio de Natal .

-Daí que ao Autor (A) tenham sido atribuídos e pagos pela Ré, nesta conformidade e na referida proporção dos períodos contratuais de trabalho temporário prestado no ano de 1998: pelos 83 dias de trabalho, 6 dias de férias e outros tantos a título de subsídio de férias e de subsídio de Natal, no montante unitário de três prestações de igual valor de 46.494$00 .

-Do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 149 dias de trabalho em 1999, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 92.988$00 cada, correspondentes a 12 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e de subsídio de Natal .

-Ainda do mesmo modo e com base nos mesmos critérios, ao A. (A) foram apurados 185 dias de trabalho temporário em 2000, em razão do que lhe foram pagas, a esse mesmo título, três prestações de igual montante no valor unitário de 123.984$00 cada, correspondentes a 16 dias de férias e a outros tantos de subsídio de férias e subsídio de Natal.

-O Autor ((B)) recebeu em 2001 a parte proporcional das férias e subsídio de férias correspondente aos tempos acumulados de duração do trabalho prestado nesse ano, segundo o regime do trabalho temporário aplicado pela Ré.

Aliás, mesmo a ser devida alguma diferença (o que não acontece), tendo em conta que a Ré deduziu a excepção de prescrição dos créditos dos AA. – até 16/09/2000 (A. (A)) e até 14/02/2001(A. (B)) – nos termos do art.º 38.º, n.º 1 da LCT, todas as diferenças de eventuais créditos do A. (B) estariam prescritas e quanto às do A. (A), só a relativa ao subsídio de Natal vencido em 15/12/2000 o não estaria.

Na verdade, como se refere na sentença recorrida, os sucessivos contratos de trabalho temporário foram caducando à medida que eram cumpridos, pelo que aplicando o disposto no art.º 38.º, n.º 1 da LCT, estariam prescritos os créditos devidos até 16/09/2000 (A. (A)) e até 14/02/2001(A. (B)), tendo em conta a data da entrada das petições e a da citação da Ré.

Ou seja, estariam prescritos, os créditos reclamados pelo A. (A) relativos ao ano de 1999 e os de 2000, que se venceram em 1/1/2000 e, todos os reclamados pelo A. (B).

Finalmente, resta apreciar a questão relativa ao alegado não pagamento pela Ré, ao A. (A), das férias gozadas em Julho de 2001 e do respectivo subsídio.

Aparentemente, quanto a esta questão, pareceria que o A. teria razão, já que está provado (n.º 41), que «Ao Autor ainda não foram pagas as férias gozadas em Julho de 2001 e respectivo subsídio.»

Porém, também está provado, que :

5. No ano de 2001, a Ré pagou a retribuição referente a férias e aos subsídios de férias e Natal respeitantes aos anos de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000;

6. E afixou o mapa de férias onde se incluía o Autor, estando o seu gozo previsto para Julho;

24. Em Julho de 2001, o Autor gozou o período de férias que tinha sido pré-determinado pela Ré.

Ou seja, desses factos resulta que o A. gozou as férias relativas ao trabalho prestado em 2000, foi afixado o mapa de férias, onde se incluía o autor, estando o gozo das férias previsto para Julho de 2001 e efectivamente, nessa data, o A. gozou as férias, que lhe foram pagas bem como o subsídio de férias.

Se o A. em Julho de 2001 ainda gozou férias, para além dos dias a que tinha direito em relação ao trabalho prestado em 2000, trata-se de gozo antecipado de férias relativas a eventual trabalho prestado em 2001, cujo direito só se venceria em 1.1.2002. Aliás, não está provado, que relativamente a esse ano de 2001 o A. tenha direito a férias e a subsídio de férias, porquanto desde Janeiro a Abril do ano de 2001, o A. beneficiou de formação profissional nessa área, desconhecendo-se se prestou algum trabalho, tendo em conta, que está provado apenas e ainda o seguinte:

Em Junho de 2001 o Autor não prestou serviço, porque para tal não foi convocado;

Apesar de, nesse período, o Autor se apresentar repetidamente nos serviços da Ré;

Que apenas lhe diziam para esperar que lhe fossem distribuídas tarefas.

Desta forma, também quanto a estas questões o recurso improcede.

IV- Decisão

Nestes termos, acordam em negar provimento à apelação, confirmando-se a sentença recorrida e, em não conhecer do agravo interposto pela Ré, por efeito da confirmação da sentença.

Custas pelos Apelantes.

Lisboa, 21/04/04

(Simão Quelhas)

(Seara Paixão)

(Ribeiro de Almeida)

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I- Relatório