03564/23.7BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Aberto um procedimento concursal, é através da apresentação de uma proposta que os interessados manifestam à entidade adjudicante a sua vontade de virem a celebrar com aquela o contrato a concurso, e os moldes em que, no respeito pelas vinculações legais e daquelas que resultam das peças do procedimento, se dispõem a fazê-lo.

II- As propostas que os interessados num procedimento concursal decidam apresentar devem observar escrupulosamente as prescrições decorrentes da lei e a disciplina estabelecida nas peças do procedimento, o que exige dos candidatos interessados que conheçam bem (plenamente) as peças do procedimento em causa.

III- A apresentação de propostas que contenham referência a termos ou condições contrárias aos que se encontram estabelecidos no CE, constitui uma situação suscetível de colocar em crise a vontade real, clara e firme de contratar do concorrente, bem como o modo como o mesmo se dispõe a fazê-lo, o que, nos termos do disposto na al. b) do n.º2 do artigo 70.º do CCP deve levar à exclusão da proposta.

IV- À luz do disposto no n.º3 do artigo 57.º do CCP, que remete para a parte final da al. b) do n.º1 do mesmo preceito, devem considerar-se “documentos facultativos” da proposta, fazendo dela parte integrante, quaisquer documentos que o concorrente apresente com a sua proposta, mesmo quando a sua entrega não seja exigida pelo programa de procedimento ou resulte de vinculação legal, e independentemente de tais documentos se reportarem a atributos ou termos ou condições.

V- “Ao determinar que a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência deve originar a exclusão da proposta, o legislador afastou outras soluções que, em abstrato, se afigurariam possíveis para fazer face a esta patologia, como seriam as de permitir a correção dessa parte da proposta ou de simplesmente desconsiderar (dando como não escritos) os termos ou condições desconformes com o caderno de encargos”.

(Sumário elaborado pela relatora – art.º 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

1. A..., S.A., intentou contra a ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P. (doravante ESPAP), indicando como contrainteressada a B..., S.A. ( doravante CI), em 17/10/2023, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação de contencioso pré-contratual, para impugnação do ato de adjudicação proferido pelo Conselho Diretivo da ESPAP em 29/09/2023, no âmbito do Concurso Público com Publicidade Internacional n.º 2023/P099 (o “Concurso”), que tem por objeto a aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP‖.

Formulou os seguintes pedidos: (i) anulação do ato de adjudicação de 29/09/2023, que homologou a admissão e determinou a adjudicação da proposta da B...; (ii) anulação do contrato que pudesse vir a ser celebrado entre a ESPAP e a CI na pendência dos presentes autos; e (iii) a condenação da ESPAP na prática do ato de adjudicação da proposta apresentada pela Autora, à luz do critério de adjudicação escolhido.

Para tanto, alegou, em síntese, que a decisão de adjudicação da proposta da B... é ilegal, pois recai sobre uma proposta que deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º2 al. b) do CCP, por contemplar termos e condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência;

Essa decisão de adjudicação da proposta da B... é ainda ilegal, porque baseia-se numa proposta que deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, por conter termos e condições que violam normas legais imperativas previstas no CCP e normas regulamentares;

Mais alega que a decisão de admissão e de adjudicação da proposta da B... são também ilegais, porque se fundam no uso indevido e ilegal do pedido de esclarecimentos previsto no artigo 72.º do CCP;

Acrescenta que tais decisões padecem do vício da falta de fundamentação, por obscuridade e incongruência dos motivos invocados para justificar a admissão da proposta da B..., em violação do disposto nos artigos 152.º e 153.º do Código do Procedimento Administrativo (“CPA”);

Por fim, alega que a decisão de adjudicação é também ilegal por violação dos princípios da concorrência e da igualdade previstos no artigo 1.º-A do CCP.

2. Citada, a Entidade Demandada contestou a ação, pugnando pela sua improcedência, sustentando, em síntese, que a CI apresentou proposta na qual deu cumprimento ao disposto no artigo 8.º, n.º1 do Programa do Concurso (PC), ou seja, juntou documentos que continham os atributos da proposta;

Adicionalmente, apresentou outros documentos que não eram exigidos pelas peças do procedimento, que embora não contivessem atributos das propostas se reportavam a termos ou condições relativas à execução do contrato desconformes com os previstos no CE, razão pela qual solicitou, ao abrigo do artigo 72.º do CCP, esclarecimentos à CI, vindo a admitir aquela proposta considerando os esclarecimentos fornecidos.

3. A CI, após citação, contestou a ação, pugnando pela sua improcedência, aduzindo, em síntese que os três documentos adicionais que juntou e que não eram exigidos pelas peças do procedimento em nada alteram os atributos e termos e condições exigidos nas peças, sendo que, ademais, os esclarecimentos prestados não contrariam os elementos constantes dos documentos da proposta, uma vez que o documento “Proposta B...” já referia expressamente que tudo o que constasse dos mencionados documentos que pudesse contrariar as peças do concurso deveria ser desconsiderado.

Mais alega que em sede de análise de propostas, o Júri se apercebeu que a jurisprudência administrativa tem entendido que os documentos que relevam para efeitos de análise e avaliação das propostas são os solicitados pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, sendo totalmente irrelevantes todos os demais documentos que o concorrente decida juntar com a sua proposta, mas que não lhe foram pedidos.

4. Por sentença de 19/01/2024, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (“TAC”) julgou a presente ação improcedente e absolveu a ESPAP dos pedidos, por considerar que não se verificava nenhum dos vícios assacados pela Autora ao ato de adjudicação.

5. Inconformada com esta sentença, a Autora, em 07/02/2024, interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul), o qual, por acórdão de 24/04/2024, julgou o recurso interposto pela Autora A... procedente, revogou a sentença recorrida e, em substituição, decidiu anular o ato impugnado, bem como o contrato entretanto celebrado entre a ESPAP e a Contrainteressada em 20/10/2023 e, bem assim, condenar a ESPAP na adjudicação da proposta apresentada pela A... no Concurso.

6. É deste acórdão que a ESPAP, inconformada, vem pedir ao STA a admissão do recurso de revista, ao abrigo do disposto no artigo 150.º do CPTA, para o que formulou as competentes alegações, que culminaram nas seguintes Conclusões:

“A) Tendo como pano de fundo algumas regras e atos praticados no procedimento pré-contratual discutido nestes autos, está em causa a interpretação e aplicação conjugada dos seguintes normativos:

1) artigos 56.º, 57.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, al. b), 72.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, à luz dos princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência (cf. artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP),

2) artigos 69.º, n.º 1, al. b), e 70.º, n.º 1, do CCP, à luz do artigo 3.º, n.º 1, do CPTA, e artigo 111.º, n.º 1, da CRP.

B) As questões controvertidas no presente litígio estão longe de ter natureza casuística, porquanto se discutem normas com aplicação transversal a todos procedimentos pré-contratuais, afigurando-se, por isso, essencial a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal no sentido de serem fixadas linhas orientadoras sobre normas fundamentais do ordenamento jurídico que rege a contratação pública, por forma a que, não só a Administração Pública, mas também os particulares que com esta se relacionam (no caso, os fornecedores de bens e serviços), obtenham a mínima certeza e segurança jurídica quanto à interpretação e aplicação de aspetos nucleares do referido regime jurídico

C) As mencionadas questões que se prendem com o objeto do presente litígio exigem uma tarefa interpretativa que envolve dificuldades óbvias e cria incertezas na aplicação do direito, como logo se vê pela resposta contraditória das instâncias, e ditam consequências práticas completamente antagónicas e muitíssimo relevantes no âmbito dos procedimentos pré-contratuais, podendo, assim, ser repetíveis, tanto administrativamente, como em sede judicial, sendo, por isso, uma problemática sobre a qual é de toda a conveniência que seja reapreciada por esse Venerando Supremo Tribunal.

D) Por outro lado, as matérias em causa assumem particular relevância no papel que a Recorrente desempenha enquanto central de compras e, nestes termos, como entidade gestora do Sistema Nacional de Compras Públicas (“SNCP”) e do Parque de Veículos do Estado (“PVE”) (cf. Decreto-Lei n.º 117-A/2012 de 14 de junho), num universo de entidades públicas que integra mais de 1800 entidades vinculadas – para quem é obrigatória a contratação ao abrigo dos acordos quadro celebrados pela Recorrente – e cerca de 600 entidades voluntárias.

E) Destaca-se ainda a missão que cabe à Recorrente desempenhar no lançamento e condução de alguns procedimentos no âmbito do Plano de Recuperação e Resiliência (o “PRR”), associado ao cumprimento de marcos e metas exigentes, aqui se incluindo também o acompanhamento da execução dos respetivos contratos, como sucede no caso dos autos, sendo especialmente relevante criar um contexto de certeza e segurança jurídica relativamente à interpretação de normas essenciais do regime da contratação pública, em particular as que foram objeto do presente dissídio, por serem determinantes nas funções do júri e na forma como este órgão conduz os respetivos procedimentos pré-contratuais, pois disso também depende o sucesso na execução do referido plano.

F) Assim, considerando que as matérias em causa ainda não obtiveram suficiente maturação e tratamento jurídico por parte da jurisprudência e que a resposta às questões controvertidas representa um daqueles casos excecionais em que a tarefa de identificação do direito aplicável e/ou de determinação do seu sentido coloca especiais dificuldades; e atendendo, por outro lado, a que a decisão tomada no TCA Sul não constitui, com o devido e merecido respeito, um resultado plausível face ao quadro legal vigente, justifica-se a admissão da revista com a relevância jurídica de se proceder a uma correta interpretação de normas fundamentais do ordenamento jurídico que rege a contratação pública.

G) Em suma: (i) as questões controvertidas, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados acarretam dificuldade interpretativa fora do comum; (ii) os interesses em jogo ultrapassam, e muito, os limites do caso concreto, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa o caso dos autos; e (iii) é necessária a intervenção desse Colendo Supremo Tribunal para “melhor aplicação do direito”, na medida em que a interpretação vertida no douto Acórdão recorrido não representa um resultado plausível face à melhor leitura do quadro legal vigente, já preconizada por esse Venerando Supremo Tribunal, justificando-se, por isso, uma alteração do sentido decisório.

H) Em face do exposto, e atendendo a que se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, deve ser admitida a presente revista.

I) No que toca ao mérito do recurso propriamente dito, a Recorrente entende, com o devido e merecido respeito, que o douto Acórdão recorrido padece de erro de julgamento (de direito), por incorreta interpretação e aplicação dos artigos 56.º, 57.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, al. b), 72.º, n.ºs 1 e 2, do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), à luz dos princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência (cf. artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP), e, bem assim, dos artigos 69.º, n.º 1, al. b), e 70.º, n.º 1, do CCP, à luz do artigo 3.º, n.º 1, do CPTA, e artigo 111.º, n.º 1, da CRP.

J) Resulta provado nos autos, por documento e por acordo das Partes, que:

- a Recorrida e a Contrainteressada apresentaram todos os documentos exigidos nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), do Programa de Concurso (“PC”);

- a Recorrida e a Contrainteressada apresentaram outros documentos para além dos exigidos no artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), do PC; e que

- para efeitos de análise e avaliação das propostas, o Júri apenas considerou os documentos exigidos pelo artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), do PC, desconsiderando o teor dos restantes que foram apresentados, quer pela Contrainteressada, quer, inclusive, pela Recorrente (cf. Relatório Preliminar (“RP”) do Júri de 31.08.2023), por não estarem elencados nas citadas normas do PC.

K) Atento o disposto no artigo 56.º do CCP, e para efeitos do procedimento concursal em causa, os atributos da proposta eram o “preço” e os “perfis das equipas a afetar à prestação de serviços”, conforme resulta, inequívoco, dos artigos 8.º, n.º 1, alíneas b) e c), e 12.º do PC.

L) Conforme decidiu o Júri, e bem, para efeitos de análise das propostas, apenas podem ser relevados os documentos caracterizadores dos atributos da proposta e aqueles exigidos pelo procedimento referentes a termos e condições não submetidos à concorrência.

M) Este foi também o entendimento perfilhado na douta Sentença Recorrida, não tendo sido, contudo, acolhido no douto Acórdão recorrido que a revogou

N) Todavia, o entendimento firmado no douto Acórdão Recorrido não tem respaldo na lei, mormente no citado artigo 57.º, n.º 3, do CCP.

O) Com efeito, apenas podem ser considerados “documentos da proposta”, e integrar a mesma, para efeitos da sua análise e avaliação por parte do Júri, os documentos elencados nos n.ºs 1 a 3 do referido artigo 57.º.

P) Na realidade, não decorre nem da letra, nem do espírito, do referido artigo que todos os documentos juntos à proposta, independentemente de terem sido exigidos pela entidade adjudicante ou por força do CCP, podem/devem ser considerados como fazendo parte integrante da mesma.

Q) Do mesmo passo, apenas podem ser considerados “documentos facultativos” aqueles que o concorrente apresenta por os considerar indispensáveis por dizerem respeito aos atributos da proposta, de acordo com os quais se dispõe a contratar, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (cf. Artigo 57.º, n.º 1, al. b), ex vi n.º 3 do mesmo artigo).

R) Não colhe, assim, à luz do citado artigo 57.º do CP, o entendimento firmado no douto Acórdão Recorrido no sentido de que se podem/devem considerar “documentos facultativos” da proposta, fazendo dela parte integrante, quaisquer documentos que o concorrente apresente com a sua proposta, mesmo quando a sua entrega não é exigida pelo programa de procedimento ou resulta de vinculação legal, e independentemente de tais documentos se reportarem a atributos ou termos ou condições.

S) Por conseguinte, forçoso é concluir que, caso uma proposta contenha documentos cuja entrega não era obrigatória, por não serem exigidos pelas peças do procedimento, nem por vinculação legal, e que não possam ser considerados “documentos facultativos” nos termos do n.º 3 do artigo 57.º do CCP, os mesmos podem/devem ser desconsiderados pelo Júri para efeitos de análise e eventual verificação de causas de exclusão da proposta.

T) Afigura-se à Recorrente que esta é a única interpretação plausível do citado artigo 57.º, n.º 3, do CCP, e a única que garante coerência e unidade ao sistema jurídico.

U) Por outro lado, a tese que fez vencimento no douto Acórdão recorrido colide frontalmente com a jurisprudência desse Venerando Tribunal Superior, mas também com a do próprio TCA Sul.

V) Na verdade, segundo a jurisprudência fixada nos doutos Acórdãos do TCA Sul de 18.11.2010 (Processo N.º 6724/10) e do STA de 05.07.2018 (Processo N.º 398/18): “O que releva efetivamente são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas à concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante apurar e muito menos valorar se eles cumprem ou não as normas do concurso (…).” – negrito e sublinhado nosso.

W) À luz da referida orientação jurisprudencial, o Júri deliberou afastar todas as disposições dos documentos não solicitados como documentos da proposta suscetíveis de contrariar as peças do procedimento e a legislação aplicável, afastando, nessa medida, concreta e integralmente, alguns documentos identificados na proposta da Contrainteressada, não os considerando para efeitos da análise e avaliação da referida proposta; decisão que o Júri adotou, igualmente, em relação à proposta da Recorrida!

X) No douto Acórdão recorrido defende-se que “Não será assim, e é esse o sentido do Acórdão do STA de 5.7.2017, proferido no processo 398/18 — e não aquele que dele extraiu a sentença recorrida -, tal como, de resto, no Ac. do TCA Sul de proferido no processo 06724/10, e mais recentemente no Ac. do TCA Norte de 23.4.2021, no processo 00847/20.1BELSB, quando estejamos perante vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos e que se entende não devem gerar a exclusão da proposta.”

Y) Ora, também neste segmento, a Recorrente discorda do entendimento firmado no douto Acórdão recorrido, porquanto a interpretação de que a desconsideração de documentos “facultativos” ou “não admissíveis” apenas opera perante vícios formais que não gerem a exclusão da proposta não resulta, expressa ou implicitamente, da jurisprudência anteriormente citada.

Z) Em primeiro lugar, importa procurar clarificar os conceitos de “documentos facultativos” (apenas os previstos no artigo 57.º, n.º 3, do CCP) e os documentos “não admissíveis” (mas que ainda assim não determinam a exclusão da proposta por ausência de previsão legal ou regulamentar nesse sentido).

AA) Na verdade, tratam-se de realidades distintas, porquanto um “documento facultativo”, como a própria designação indica, pode ou não ser apresentado pelo concorrente, é uma opção deste a coberto de uma norma procedimental ou de um preceito legal; ao passo que um documento que não é de todo exigido pelo programa do procedimento, nem resulta de qualquer vinculação legal, não pode ser objeto da mesma designação e idêntica relevância jurídica – como, erradamente, se entendeu no douto Acórdão recorrido –, pois a apresentação de tal documento não só não é obrigatória, como nem tão pouco configura uma opção validamente consentida pelo art. 57.º, n.º 3 do CCP, ou pela entidade adjudicante, pelo que, não sendo “admissível”, o tratamento jurídico por parte do Júri deve ser diferenciado num caso e no outro (no primeiro, o documento é objeto de análise, no segundo, é simplesmente desconsiderado).

BB) Com efeito, diversamente do “documento não admissível”, somente o “documento facultativo” integra a proposta!

CC) Em segundo lugar, o que se extrai, com clareza e segurança, da jurisprudência fixada do Acórdão do STA de 5.7.2017 (Proc. N.º 398/18) é o entendimento segundo o qual, no caso dos documentos “não admissíveis” (isto é, os que não são exigidos pelo programa de procedimento, nem resultam de vinculação legal), a desconsideração dos mesmos pelo Júri pode/deve ser sempre total – como se decidiu, e bem, na douta Sentença do TAC de Lisboa –, ainda que esses documentos contenham algum elemento demonstrativo da existência de uma das causas substantivas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

DD) Em abono das decisões adotadas pelo Júri, e acolhidas pela aqui Recorrente no ato de adjudicação, milita ainda jurisprudência fixada em vários arestos dos tribunais superiores da jurisdição administrativa, nomeadamente nos Acórdãos do STA de 06.07.2023, Processo N.º 01941/22.0BEPRT, e de 07.09.2023, Processo N.º 0462/22.5BELSB, bem como no Acórdão do TCA Sul de 12.01.2023, Processo N.º 24/22.7BELSB (todos in www.dgsi.pt)

EE) Ao decidir em sentido contrário, o TCA Sul interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos artigos 56.º, 57.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, al. b), 72.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, à luz dos princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência (cf. artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP), devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Supremo Tribunal.

FF) Apesar de o TCA Sul ter considerado improcedente o vício de “Violação do regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta previsto no art. 72.º do CCP (e violação do princípio da legalidade)” – ainda que com fundamentação parcialmente distinta da douta Sentença do TAC de Lisboa –, a Recorrente contesta igualmente o juízo contido no douto Acórdão recorrido na parte em que considera ilegais o pedido de esclarecimentos solicitados pelo Júri do Procedimento e os esclarecimentos prestados pela Contrainteressada.

GG) Ora, sobre o sentido e alcance do artigo 72.º, do CCP, fixou-se no douto TCA Sul, de 05.07.2012 (Processo N.º 08847/12), a seguinte jurisprudência: “(…) instalada a dúvida, cumpre ao Júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus princípio do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e das propostas -, pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no artº 72º nºs 1 e 2 CCP, solicitar de forma fundamentada e especificada os esclarecimentos tidos por necessários sobre o conteúdo da proposta em função do clausulado do caderno de encargos.”

HH) Do mesmo passo, segundo a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STA, de 23.03.2023 (Processo N.º 0629/20.0BELLE), que aqui se acompanha:

“I- Estando o conteúdo da proposta vertido nos vários documentos que a constituem e não apenas na declaração formalmente indicada como tal, é através da interpretação de todos esses documentos e declarações que se alcançará tal conteúdo, para o que há que atender ao sentido que seria apreendido por um declaratário normal colocado na posição do declaratário real, exigindo-se, no entanto, que esse sentido objetivo esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada.

II- Mostrando-se a proposta contraditória, justifica-se que sejam solicitados esclarecimentos, dado que poderá ser fornecida uma explicação que a torne coerente sem contrariar os elementos constantes dos documentos que a constituem.

(…).” – negrito nosso.

II) Conforme se acha documentalmente provado nos autos, perante as incongruências detetadas na proposta da Contrainteressada, mormente entre o teor dos documentos apresentados para cumprimento do disposto no artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c) do PC, e que continham os atributos da proposta, e outros documentos que foram por aquela apresentados, mas que não só não eram exigidos nas peças do procedimento, como não continham atributos das propostas, não podia o Júri deixar de pedir à Contrainteressada que clarificasse o real sentido da sua declaração negocial (cf. Ata N.º ... do Júri).

JJ) E foi isso que o Júri fez, nada mais, sem que daí resultasse qualquer alteração à proposta da Contrainteressada, porquanto esta se limitou a confirmar informação que constava ab initio da proposta.

KK) Nessa medida, o esclarecimento solicitado pelo Júri e a resposta da Contrainteressada têm pleno acolhimento à luz do artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, não tendo sido, com isso, minimamente beliscado o princípio da imutabilidade das propostas.

LL) Foi a “busca da verdade” (cf. doutrina fixada no acórdão do Tribunal de Contas n.º 16/2021) que motivou a decisão do Júri, pois que, perante uma aparente contradição entre alguns documentos não exigidos e outros exigidos pelo PC, decidiu recorrer ao poder-dever ínsito no artigo 72.º do CCP para esclarecer, e eliminar, dúvidas que sobreviessem no ato da avaliação das propostas e, a posteriori, em sede de adjudicação.

MM) Assim, é totalmente válida a decisão tomada pelo Júri e, consequentemente, o ato de adjudicação impugnado, porquanto aquela decisão não teve o intuito, nem sequer o resultado, de “suprir” ou “retificar”, “oficiosamente”, as irregularidades apontadas pela Recorrida à proposta da Contrainteressada e acolhidas no douto Acórdão recorrido.

NN) Por outro lado, a Recorrente não se conforma com o decidido no douto Acórdão recorrido na parte em que se atribuiu preponderância, e relevância jurídica, diferenciada a declarações contidas num “documento não admissível”, em cujo teor se verificam “termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que revelam que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” e, simultaneamente, uma “declaração genérica de aceitação do caderno de encargos”,

OO) Tendo o TCA Sul julgado que as primeiras são motivo de exclusão da proposta e prevalecem sobre a declaração genérica – invalidando, com isso, a admissão da proposta anteriormente decidida pelo Júri –, apesar de, no procedimento sindicado nestes autos, a Recorrente não ter solicitado aos concorrentes qualquer vinculação específica (declaração negocial) sobre termos ou condições de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

PP) Neste segmento, o Acórdão Recorrido viola o disposto nos artigos 69.º, n.º 1, al. b), e 70.º, n.º 1, do CCP, porquanto, ainda que inadvertidamente, o TCA Sul, ao relevar partes das declarações do concorrente, acaba por se substituir ao próprio concorrente e interferir diretamente na esfera de poderes/deveres conferidos ao Júri pelo CCP, exorbitando, assim, a sua função jurisdicional e fazendo administração ativa, colocando em crise o disposto no artigo 3.º, n.º 1, do CPTA, e artigo 111.º, n.º 1, da CRP.

QQ) Sublinhe-se que as valorações próprias do exercício da função administrativa, como sejam as decisões tomadas pelos júris do procedimento, têm a sua sindicabilidade judicial fortemente condicionada. Aliás, como se escreve no douto Acórdão do STA de 20.03.2003, Proc. N.º 1561/02 (in www.dgsi.pt), cuja doutrina é aplicável, com as necessárias adaptações, à situação dos presentes autos: “No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do acto das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des) conformidade com os princípios reguladores da actividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266º/2 da CRP.”

RR) Por conseguinte, ao valorar as declarações contraditórias efetuadas pela Contrainteressada, o TCA Sul interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos artigos 69.º, n.º 1, al. b), e 70.º, n.º 1, do CCP, violando o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, consagrado no artigo 111.º, n.º 1, da CRP (cf. artigo 3.º, n.º 1, do CPTA).

SS) Nesta conformidade, afigura-se-nos também legalmente inadmissível a condenação da Recorrente a excluir a proposta da Contrainteressada, com base nos invocados vícios de violação dos princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade, e, consequentemente, a adjudicar à aqui Recorrida o contrato de prestação de serviços objeto do presente concurso.

TT) Aqui chegados, é forçoso concluir que não restava outra decisão válida ao Júri que não fosse a de considerar idónea a proposta da Contrainteressada e, em face do critério de adjudicação fixado no PC, propor a respetiva adjudicação.

UU) Resulta igualmente evidente da fundamentação que sustenta as decisões tomadas pelo Júri, e que foram aprovadas pela Recorrente, suportando-se nos documentos juntos ao concurso e que integram o p.a., que, no presente caso, quer o Júri, quer a Recorrente, se limitaram a aplicar de forma correta, objetiva e neutral, quer as normas do Concurso, quer as disposições relevantes do CCP, que constituem o bloco de legalidade aplicável ao presente procedimento, analisando e avaliando com uma única bitola ambas as propostas a concurso.

VV) Por conseguinte, o ato impugnado é absolutamente válido, respeitando todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no CCP, bem como todos os princípios especialmente aplicáveis à contratação pública, mormente os princípios da legalidade, da concorrência e da igualdade previstos no artigo 1.º-A do CCP.»

7. Igualmente inconformada, também a Contrainteressada interpôs recurso de revista do acórdão do TCA Sul, apresentando para o efeito requerimento no qual manifesta a sua adesão “às Alegações de Recurso e respetivas Conclusões apresentadas pela Recorrente ESPAP – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., dando-as aqui por reproduzidas para todos os efeitos legais, designadamente as alegações em matéria de admissibilidade do recurso de revista”, pugnando pela admissibilidade do recurso de revista, sua procedência e consequente revogação do acórdão recorrido.

8. A Autora apresentou contra-alegações, concluindo-as da seguinte forma:

“A) O presente recurso de revista não deve ser admitido, na medida em que não se encontram verificados os pressupostos de que dependeria a respectiva admissibilidade, nos termos exigidos pelo artigo 150.º/1 e 4 do CPTA.

B) A Recorrente pretende demonstrar que se verificam as exigências do artigo 150.º/1 do CPTA quanto ao erro de julgamento que imputa ao Acórdão recorrido por violação dos artigos 56.º, 57.º/1 e 70.º/2 al. b) do CCP e 69.º/1 al. b) e 70.º/1 do CCP e 111.º/1 da CRP com base em alegações manifestamente genéricas, abstractas e conclusivas, sem qualquer sustentação de facto, destinadas a demonstrar uma pretensa relevância jurídica e necessária melhor aplicação do direito por via da invocação vaga de princípios e ideais gerais de direito – o que é manifestamente insuficiente para justificar qualquer admissibilidade de qualquer recurso de revista.

C) O facto de as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas por este STA dizerem respeito a normas de aplicação transversal a qualquer procedimento de contratação pública não serve nem basta para demonstrar a respetiva vocação universalista, relevância jurídica ou social ou necessidade de melhor aplicação do direito nos termos previstos no artigo 150.º/1 do CPTA.

D) Qualquer entendimento em sentido contrário sempre esvaziaria de sentido a marca da excepcionalidade que o legislador do CPTA imprimiu ao recurso de revista, porquanto tal significaria, a título exemplificativo, que qualquer recurso que versasse sobre a alegada violação de qualquer uma das disposições dos artigos 16.º a 111.º previstos na Parte II do CCP seria necessariamente admitido por força do carácter geral inerente àquelas normas – o que seria absolutamente violador do espírito da norma do artigo 150.º/1 do CPTA.

E) Os argumentos de que se serve a Recorrente para sustentar a verificação dos pressupostos do artigo 150.º/1 do CPTA quanto ao erro de julgamento por violação dos artigos 56.º, 57.º/1 e 70.º/2 al. b) do CCP e 69.º/1 al. b) e 70.º/1 do CCP e 111.º/1 da CRP são meras alegações conclusivas, por um lado, e questões amplamente discutidas na jurisprudência dos Tribunais Superiores – donde forçosamente se concluiu pela falta de verificação dos pressupostos de que dependeria a admissibilidade do recurso de revista.

F) Além disso, as questões esgrimidas pela Recorrente assentam sobretudo em teses inovatoriamente trazidas ao processo pela ESPAP em sede de recurso para o STA e que se reconduzem a temas não suscitados perante as primeira e segunda instâncias e que, por conseguinte, não foram objecto de apreciação e pronúncia por parte do TCAS e do TAC, motivo pelo qual não são susceptíveis de ser objecto do presente recurso de revista.

G) As Alegações de Recurso da Recorrente assentam claramente no seu interesse próprio e não se vislumbra (i) qualquer relevância jurídica ou social inerente às questões que a Recorrente pretende ver apreciadas pelo STA, nem (ii) que a apreciação de tais questões possa contribuir para uma melhor aplicação do direito.

H) As questões suscitadas pela ESPAP nas suas Alegações de Recurso assumem uma relevância jurídica e/ou social muito limitada ao presente caso, não passando a presente revista de uma tentativa de a Recorrente ver a sua pretensão reapreciada única e exclusivamente porque o sentido e teor do Acórdão recorrido não lhe convêm.

I) As questões suscitadas pela Recorrente a propósito da suposta violação dos artigos 72.º/1 e 2, 69.º e 70.º/1 do CCP e 111.º/1 da CRP traduzem-se em conclusões de facto formuladas pelo Tribunal a quo a partir da matéria de facto dada como provada nos autos, o que não é susceptível de ser objecto de recurso excepcional de revista nos termos do artigo 150.º/4 do CPTA.

J) O Acórdão proferido pelo douto Tribunal a quo apresenta-se bem elaborado, fundamentado, consistente e dotado de lógica e coerência, resultando na aplicação de uma decisão que é juridicamente razoável e que não merece qualquer censura jurídica.

K) A Recorrente não alega e muito menos demonstra que os pressupostos de admissibilidade desta revista se encontram preenchidos no que ao erro de julgamento pela incorrecta interpretação e aplicação do artigo 72.º/1 e 2 do CCP diz respeito, motivo pelo qual deverá este recurso ser rejeitado nesta parte.

L) A Recorrente imputa ao Acórdão recorrido erros de julgamento com base em alegações conclusivas, genéricas e vagas, bem como em meras reproduções de fórmulas e textos legais, sem concretizar de facto em que medida é que se deveriam dar por verificados os pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 150.º/1 do CPTA.

M) A pretensão da Recorrente de imputar um erro de julgamento quanto à apreciação de um vício que foi julgado improcedente pelo TCAS conforme peticionado pela própria Recorrente, por discordar de um juízo de facto utilizado pelo Tribunal a quo é bem demonstrativa da falta de preenchimento dos pressupostos a que se refere o artigo 150.º/1 do CPTA.

N) Em suma, a Recorrente não logrou alegar, demonstrar e concretizar de facto os pressupostos de admissibilidade do seu recurso de revista quanto a todas e cada uma das questões que pretende ver apreciadas pelo STA como lhe competia, motivos pelos quais deverá este Tribunal ad quem rejeitar o presente recurso.

O) Ainda que, por hipótese meramente académica, se entendesse que se encontram verificadas as exigências de admissibilidade previstas no artigo 150.º/1 do CPTA, deverá ainda assim o recurso de revista interposto pela ESPAP improceder, por não se verificar nenhum dos erros de julgamento imputados ao Acórdão recorrido.

P) O Doc. Proposta apresentado pela Contrainteressada integra a respectiva proposta nos termos do disposto no artigo 57.º do CCP e sempre teria, por esse motivo, que ser sujeito a análise para efeitos de identificação de eventuais causas de exclusão, nos termos do disposto no artigo 70.º/1 e 2 do CCP, conforme bem decidido pelo TCAS.

Q) A apresentação de documentos que contêm termos e condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência constitui causa de exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º/2 al. b) do CCP, pelo que bem andou o TCAS ao julgar totalmente procedente o vício da violação do artigo 70.º/2 al. b) do CCP imputado pela Autora ao acto de admissão e adjudicação da proposta da B

R) É pacificamente aceite na jurisprudência que a entrega da declaração sob compromisso de honra do caderno de encargos não serve para sanar violações expressas de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência decorrentes da apresentação intencional e propositada pelo concorrente de termos e condições contrários ao caderno de encargos. Bem andou o Tribunal a quo ao julgar totalmente procedente o vício da violação do artigo 70.º/2 al. b) do CCP e do princípio da legalidade previsto no artigo 1.º-A do CCP.

S) Não é verdade que o entendimento seguido pelo TCAS no Acórdão recorrido colida frontalmente com a jurisprudência do STA e do TCAS. Os acórdãos de que se socorre a Recorrente para demonstrar o contrário são apresentados de forma descontextualizada e tratam de realidades factuais completamente distintas dos factos que subjazem ao caso dos autos, pelo que impunham necessariamente uma solução jurídica diferente daquela que foi empregue pela segunda instância.

T) A tese inovatoriamente criada pela Recorrente em sede de recurso de revista para defender a legalidade do acto de admissão da proposta da Contrainteressada não encontra sustento legal, nem jurisprudencial ou doutrinal.

U) Ao contrário do que pretende fazer crer a Recorrente, o que motivou o pedido de esclarecimentos do Júri do Concurso foram as irregularidades detectadas na proposta da Contrainteressada, as quais não configuram meras discrepâncias ou contradições susceptíveis de criar dúvidas quanto ao modo pelo qual a B... se propunha executar o contrato.

V) Muito pelo contrário, tais discrepâncias correspondem na verdade a autênticas e notórias violações intencionais e conscientes das disposições do Caderno de Encargos e de normas imperativas do CCP – o que foi assim e nestes termos configurado pelo Júri do Concurso na Acta n.º ... de 12/07/2023 do Júri, no pedido de esclarecimentos e nos Relatório Preliminar e Relatório Final.

W) Assim, bem andou o douto Tribunal a quo ao entender que o pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri do Concurso visou permitir o suprimento e sanação das irregularidades de que padecia a proposta da B... e que determinavam a respectiva exclusão, em evidente violação do regime previsto no artigo 72.º do CCP. De forma que o Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento por incorrecta interpretação e aplicação daquela norma.

X) É também evidente que inexiste qualquer violação dos artigos 69.º/1 al. b) e 70.º/1 do CCP e do princípio da separação de poderes previsto no artigo 111.º/1 da CRP, na medida em que o Tribunal a quo se limitou a apreciar a legalidade da decisão de admissão da proposta da B..., nos termos invocados pela Autora na Petição Inicial.

Y) É pacificamente aceite na jurisprudência e resulta expressamente do artigo 4.º/ al. e) do ETAF que cai na esfera de competência e jurisdição dos Tribunais Administrativos a apreciação da validade e interpretação de quaisquer actos pré-contratuais proferidos no âmbito de procedimentos de contratação pública.

Z) Não existem dúvidas de que o acto de admissão de propostas e o acto de adjudicação que homologa os relatórios do Júri constituem actos pré-contratuais abrangidos pelo disposto no artigo 4.º/1 al. e) do ETAF.

AA) Se é certo que o acto de admissão de propostas do Júri do Concurso, homologado pela entidade adjudicante, se encontra sujeito ao cumprimento do disposto nos artigos 70.º/2 e 146.º/2 do CCP, certo é também que cabe na esfera de jurisdição dos Tribunais Administrativos a apreciação da conformidade da proposta de acordo com as causas de exclusão previstas nos artigos 70.º/2 e 146.º/2 do CCP nos termos configurados pelo autor.

BB) Face ao exposto, é claro que in casu não se verificou qualquer erro de julgamento por violação dos artigos 69.º/1 al. b) e 70.º/1 do CCP e do princípio da separação de poderes previsto no artigo 111.º/1 da CRP, devendo também por este motivo ser o recurso interposto pela ESPAP julgado totalmente improcedente. “

9. Em 04/07/2024 a formação preliminar do STA proferiu acórdão a admitir o recurso de revista interposto pela ESPAP e pela CI, que se transcreve, na parte que interessa:

“O que está em causa nos autos, segundo o entendimento do acórdão recorrido, é essencialmente a apresentação de termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, já que a Cl apresenta na sua proposta [em documentos cuja entrega não era obrigatória fundamentos da cessação do contrato não previstos no CE, quando este não admitiu que o seu preenchimento ficasse na disponibilidade dos concorrentes, impondo a exclusão da proposta (cfr. art. 7.º, n.º 2, ai. b) do CCP e cláusula 13° do CE). Defendendo as Recorrentes que caso uma proposta contenha documentos cuja entrega não era obrigatória, por não serem exigidos pelas peças do procedimento, nem por vinculação legal, e que não possam ser considerados “documentos facultativos”, nos termos do n° 3 do art. 57° do CCP, os mesmos podem/devem ser desconsiderados pelo júri para efeitos de análise e eventual verificação de causas de exclusão da proposta (tese perfilhada pelo TAC).

Como se viu as instâncias divergiram quanto à solução das questões submetidas à sua apreciação, o que logo demonstra que tais questões não são isentas de dúvidas.

Ora, as referidas questões jurídicas assumem relevo jurídico e social fundamental, já que ultrapassam o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos semelhantes, na matéria complexa da contratação pública, detendo igualmente alguma complexidade jurídica. Assim, face à resposta divergente que as instâncias deram às questões suscitadas na ação e pelas Recorrentes na revista, é aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento de tais questões para uma melhor clarificação das mesmas, com afastamento da regra da excecionalidade das revistas.»

10. Notificada nos termos dos artigos 146º, nº 1, do CPTA, a Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao presente recurso de revista, aderindo integralmente aos fundamentos e decisão constantes do acórdão recorrido.

11. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, mas com previa divulgação do projeto de acórdão pelos senhores juízes adjuntos, o processo vai à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR

12. Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pelas Recorrentes - as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 635.º nº 4 e 639º nº 1 do CPC, ex vi, artigos 1º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) - está em causa aferir se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento na interpretação e aplicação que fez do disposto nos artigos 56.º, 57.º, n.º1, 70.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e 72.º, n.ºs 1 e 2 do CCP, à luz dos princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência ( art.1.º-A, n.º1 do CCP), bem como do art. 111.º, n.º1 da CRP, devendo o mesmo ser revogado.

.**

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A- Fundamentação de facto

13. As instâncias fixaram o seguinte probatório reputado relevante para a decisão:

A) Mediante o anúncio de procedimento com o n.º 10552/2023, foi dada publicidade ao concurso público para a celebração de contrato de prestação de serviços, cujo objecto consiste em ―2023/P099 - Investimento 16- Aquisição de serviços técnicos para implementação de serviço de operação de sistemas em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP, I.P. no contexto do PRR - Componente 17 - – cfr. anúncio constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:

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(…)

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(…)

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(…)

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(…)

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(…)” – cfr. Caderno de Encargos constantes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) Foi aprovado o Programa do Concurso, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

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(…)

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(…)” – cfr. Programa do Concurso constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso público referido em A), tendo instruído a mesma com os seguintes documentos:

a. “Acordo de Serviços com o Cliente” – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

b. “Adenda sobre o Tratamento de Dados” – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

c. Certidão Permanente – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

d. DEUCP – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

e. Anexo – Certificações B... – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,

f. Anexo – Certificados dos Recursos – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

g. Anexo – Curriculum Vitae – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

h. Declaração C... Autorização Dados Pessoais e respectivos anexos – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

i. Formulário de Perfis – junto com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; ´

j. Lista Nominativa – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

k. Proposta de Preço – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

l. Subcontratação – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

m. Princípios de Segurança e Privacidade de Dados da B... – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

n. Proposta B... – junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) A 22 de Agosto de 2023 o júri do procedimento deliberou o seguinte:

“(…)

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- cfr. acta n.º ... junta com o PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) A Contra-interessada prestou os seguintes esclarecimentos:

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- cfr. resposta constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) O júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:

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(…)

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(…)” – cfr. relatório preliminar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência – cfr. pronúncia constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) O júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

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(…)

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(…)” – cfr. relatório final constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) Mediante despacho de 29 de Setembro de 2023 foi homologado o teor do relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada – cfr. despacho constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

K) A 20 de Outubro de 2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada, foi assinado o contrato objecto do concurso público a que se reposta o Item A) do probatório – cfr. contrato constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;”

III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:

“Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.”

III.3. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da apreciação crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, nomeadamente, do teor dos documentos juntos aos autos, que submetidos a apreciação resultaram no acervo probatório documental que se encontra especificado nos vários pontos a matéria de facto.”

III.4. Constatando-se a insuficiência do probatório para, face à causa de pedir alegada pela Recorrente, se conhecer do objeto do recurso, nos termos do n.º 1 do art.º 662 do CPC ex vi art. 140.º, n.º 3 do CPTA, procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:

L) Do Caderno de Encargos consta, ainda,

“

Cláusula 7.ª Condições de pagamento

1- O pagamento do preço será efetuado mensalmente mediante a apresentação de fatura nos termos seguintes:

a) Relativamente à Componente A, após validação do entregável relatório Mensal de acompanhamento, identificado como Anexo III, nos termos da cláusula 20ª do presente Caderno de Encargos;

b) Relativamente à Componente B, após a aprovação do relatório das horas executadas e consumidas relativas ao mês a que dizem respeito de acordo com o procedimento previsto na clausula 16.ª do presente caderno de encargos.

2- O número de horas de serviços da componente B, previstas anualmente e não utilizadas, transitam para os anos seguintes e assim sucessivamente, até ao fim da vigência do contrato.

3- As horas de serviços da componente B que no final da vigência do contrato não tenham sido executadas não serão faturadas.

4- Com a prestação dos serviços efetivamente realizados, o pagamento, se legalmente devido, terá efetuado no prazo máximo de 30 dias a contar da data da receção das faturas correspondentes, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.

5- Para os efeitos do número anterior, as obrigações só se vencem se os serviços tiverem sido aceites e estiverem justificados pelo relatório de controlo de horas a apresentar pelo cocontratante.

(…)

Cláusula 13.ª Legislação aplicável

Em tudo o omisso neste Caderno de Encargos, observar-se-á o previsto no Código dos Contratos Públicos e demais legislação aplicável.

(…)

Cláusula 21.ª Níveis de serviço

1- Constituem-se como níveis de serviço para cumprimento contratual:

I. A disponibilização dos respetivos entregáveis, previstos na cláusula 20.ª, nos momentos e nas datas previstas, obedecendo cabalmente aos requisitos e critérios de aceitação explícitos e implícitos.

II. Em caso de alteração da composição da equipa afeta ao Serviço 24x7, deve ser comunicada num prazo mínimo de 5 dias úteis, sem prejuízo ou quebra de serviço nesse período e sem afetar o nível de resposta.

III. Sem prejuízo dos tempos de resposta a pedidos indicados para a fase 1 e 2 da componente A, a execução das tarefas de exploração dos sistemas de informação assegurados pela operação serão de acordo com os horários previstos nos guiões de exploração desses sistemas, sem atrasos, por motivos imputáveis ao cocontratante.

IV. Acresce que, na fase 1 da componente A, os tempos de resposta definidos no âmbito da prestação de serviços de resposta a pedidos de serviço e incidentes previstos no presente caderno de encargos e planos de trabalhos deverão ser ajustados para o cumprimento dos SLA com base nos tempos indicados no Anexo I, com uma tolerância de 5% em relação à meta, para a fase 2:

a. SLA 1 - Uma taxa de notificação de incidentes dentro dos tempos definidos de 99% por cada classificação de incidente.

b. SLA 2 – Uma taxa de concretização de pedidos de serviço dentro dos tempos definidos de 95% por cada tipologia de pedidos de serviço.

V. Na fase 2, ou seja, na fase de operacionalização do modelo prevê-se os níveis de serviço para incidentes e pedidos de acordo sejam estabelecidos como definidos na ESPAP descritos no Anexo I, não sendo admissível valores inferiores a:

i. SLA 1 - Uma taxa de notificação de incidentes dentro dos tempos definidos de 99% por cada classificação de incidente.

ii. SLA 2 – Uma taxa de concretização de pedidos de serviço dentro dos tempos definidos de 95% por cada tipologia de pedidos de serviço.

2- O modelo de serviço deve permitir e assegurar a capacidade de resposta imediata a picos de serviço, bem como o cocontratante deverá assegurar a continuidade do serviço, mesmo em caso de força maior, por exemplo falha de energia.

(…)

ANEXO I

[Descrição detalhada de Níveis de Serviço]

SLA 1 – Incidentes, classificações dos pedidos e SLA

• Abertura de pedidos e incidentes na área de operação com classificação:

o Critica (10 min) 24 x 7 – Impacto geral e transversal com indisponibilidade na infraestrutura e/ou no funcionamento da organização e dos serviços de negócio partilhados.

o Urgente (15 min) 24 x 7 - Impacto com indisponibilidade em um ou mais componentes de infraestrutura e/ou no funcionamento de um ou mais serviços de negócio partilhados.

o Importante (30 min) 24 x 7 - Impacto com indisponibilidade em um componente de infraestrutura e/ou no funcionamento de um serviço de negócio (qualquer)

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SLA 2 – Pedidos, classificações dos pedidos e SLA

• Resposta a pedidos de serviço por esta equipa:

• Pedidos urgentes (1 hora - tempo de resposta) 24 x 7 - classificados como urgentes pela ESPAP, tais como processamentos extraordinários, tratamento de ficheiros, execução de scripts.

• Pedidos Normais (1 hora - tempo de resposta) 24 x 7 – classificados como normais pela ESPAP, configurações de sistemas de operação, agendamento de operações, pedidos de acesso disponibilização de informação a clientes e serviços autorizados da ESPAP.

• Outros (2 horas - tempo de resposta) 24 x 7 – pedidos sujeitos agendamento a pedido, como instalações de software, intervenções programadas

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(…)

ANEXO IV

[Ferramentas e métodos]

É da responsabilidade do cocontratante munir-se do equipamento e software necessários para a prestação cabal do serviço suportando os respetivos custos, e assegurar a compatibilidade com os sistemas da ESPAP nomeadamente pela disponibilidade de licenciamento de ferramentas de produtividade.

1. Ambientes de trabalho:

a) Os recursos afetos às atividades a desenvolver, terão ambientes de trabalho locais, assegurados pelo cocontratante sempre que operem em remoto.

b) Os ambientes locais terão as características de hardware, software e arquitetura tão semelhantes quanto tecnicamente possível aos ambientes ESPAP, I.P.

c) As ferramentas de automação que se propõe usar em sede de automação de processos (Ex: RPA), automação de entregas de software (Ex: Ansible), bem como de “batch scheduling‖”,”Scripting”.

2. Entende-se necessário após a reunião de kick-off apresentação da seguinte informação:

i. Documento com a abordagem e planeamento em detalhe:

a) Descrição detalhada do plano de implementação de cada uma das fases da componente A e B durante a vigência do contrato.

b) Demonstração em detalhe como se propõem cumprir o planeamento e os objetivos do caderno de encargos (Serviço de Operação e Serviço de Transformação).

ii. Documento com a metodologia e entregáveis:

a) Apresentação da metodologia para cumprimento do serviço de operação (A) e transformação (B) e tendentes à concretização de cada uma das fases de cada componente de acordo com a cláusula 14ª e 15ª do Caderno de Encargos.

b) Identificação dos modelos de documentos relacionados com os entregáveis em cada uma das componentes.

- doc. 3.Peças_CE_2023_P099.pdf constante do p.a. em suporte pen drive;

M) No documento “Acordo de Serviços com o Cliente” junto com a proposta da CI, esta fez constar,

“(…)

1. 2 Serviços – Serviços de Cloud e Serviços Remotos

(….)

e. O Cliente fornecerá hardware, software e conetividade para aceder e utilizar os Serviço de Cloud e os Serviços Remotos, incluindo todos os necessários endereços de URL específicos do Cliente e os certificados associados, a menos que a B... aceite fornecer o hardware, software ou conetividade como parte dos Serviços geridos descritos num DdT. O Cliente cumprirá e executará, sem encargos para a B..., as obrigações do Cliente de apoiar a B... no fornecimento dos Serviços e dos Produtos Não B... adquiridos pelo Cliente.

(…)

3. Vigência e Cessação

a. O prazo de vigência começa na data em que a B... notifica o Cliente de que o Cliente pode aceder aos Serviços, a menos que especificado de outra forma no DdT associado. O DdT de encomenda especificará se os Serviços são automaticamente renovados, se continuam a ser utilizados de forma contínua ou cessam no final da vigência. No caso de renovação automática, salvo se o Cliente notificar por escrito a B... ou o Parceiro de Negócio B... envolvido nos Serviços que não pretende renovar os Serviços, com pelo menos 30 (trinta) dias antes do termo da vigência, os Serviços serão automaticamente renovados pela vigência especificada. No caso de utilização contínua, os Serviços continuarão a estar disponíveis numa base mensal até que o Cliente envie uma notificação de denúncia dos Serviços, por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedência, à B... ou ao Parceiro de Negócio B... envolvido nos Serviços. Os serviços continuarão disponíveis até o final do mês civil seguinte a esse período de 30 (trinta) dias, salvo disposição em contrário num DdT.

b. Qualquer uma das partes pode resolver um Serviço se ocorrer um incumprimento material de um Serviço que não seja sanado num período de tempo razoável. A B... notificará com pelo menos 90 (noventa) dias antes da retirada de comercialização das ofertas de Serviços standard geralmente disponíveis. O Cliente pagará os encargos por Serviços prestados até à data efetiva da resolução.

c. Se o Cliente denunciar sem causa o Serviço ou a B... proceda à resolução do Serviço com justa causa, o Cliente:

(1) cumprirá todos os compromissos mínimos, incluindo a conclusão de quaisquer subscrições ou compromissos de vigência;

(2) procederá ao pagamento dos encargos de denúncia ou ajuste de encargos especificado num DdT; e

(3) pagará quaisquer custos adicionais em que a B... razoavelmente incorra devido à cessação antecipada, tais como custos relacionados com subcontratos ou realocação de recursos.

A B... tomará medidas razoáveis para mitigar quaisquer custos adicionais.

d. A B... poderá suspender ou limitar, na medida do necessário, a utilização por parte do Cliente de um Serviço de Cloud, se a B... entender que existe uma violação material das obrigações do Cliente, uma violação de segurança, ou violação da lei ou violação dos termos estabelecidos na secção 1.2 acima. A B... informará antes de uma suspensão segundo critérios comerciais razoáveis. Caso a causa da suspensão for razoavelmente corrigida, a B... informará o Cliente sobre as ações que deve tomar para restabelecer os Serviços de Cloud. Caso o Cliente não tome tais ações num prazo considerado razoável, a B... poderá resolver os Serviços de Cloud.

e. Para um Serviço de Cloud, incluindo um Serviço de Cloud fornecido como parte de um serviço gerido pela B..., o Cliente pode denunciar o Serviço de Cloud afetado mediante aviso prévio de 30 (trinta) dias: i) por recomendação escrita de um órgão governamental ou regulador após uma alteração na legislação aplicável ou no Serviço de Cloud; ii) se uma alteração no Serviço de Cloud afetado fizer com que o Cliente fique em desconformidade com a legislação aplicável; iii) se a B... notificar o Cliente de uma alteração no Serviço de Cloud afetado que tenha um efeito adverso relevante na utilização de tais Serviços pelo Cliente, desde que a B... tenha 90 (noventa) dias para trabalhar com o Cliente para minimizar esse efeito, incluindo a transição do Cliente para outro serviço; ou iv) mediante notificação de retirada de comercialização de um Serviço de Cloud. No caso da denúncia do Cliente acima referida ou uma denúncia semelhante de um Produto não B..., conforme permitido nos termos do contrato com terceiros, a B... reembolsará uma parte de quaisquer valores pré-pagos para o Serviço aplicável relativos ao período posterior à data da denúncia. O Cliente poderá resolver os Serviços por violação material das obrigações da B... mediante aviso prévio e dando um prazo razoável para ser sanado o incumprimento. Se os Serviços ou Produtos não B... forem resolvidos por qualquer outro motivo, o Cliente pagará à B..., na data da resolução, os montantes totais devidos ao abrigo do Acordo. Após a resolução, a B... poderá ajudar o Cliente a transitar o Conteúdo do Cliente para uma tecnologia alternativa mediante o pagamento de um encargo adicional e ao abrigo de termos e condições acordados separadamente.

(…)

8. Cessação

a. Qualquer uma das partes pode denunciar o presente CSA: i) sem justa causa, mediante aviso à outra parte com, pelo menos, 30 dias de antecedência em relação à caducidade ou cessação das suas obrigações ao abrigo do presente Acordo; ou ii) resolver o presente Acordo com efeitos imediatos, com justa causa, se a outra parte incumprir materialmente o presente Acordo, e desde que seja dado à parte em incumprimento um prazo razoável para o sanar. Quaisquer termos do presente Acordo que, pela sua natureza, produzam efeitos após a data de cessação permanecerão em vigor até ao seu cumprimento, aplicando-se a sucessores e cessionários. A cessação do presente CSA não resolve os DdTs sendo que as disposições do presente CSA relacionadas com tais DdTs manter-se-ão em vigor até serem cumpridas ou resolvidas de acordo com os seus precisos termos. Considera-se como incumprimento material o não pagamento.

”- doc. Acordo de Serviços com o Cliente CSA-505170876_signed.pdf constante do p.a.;

N) No documento Proposta B... a CI fez constar,

“1 Proposta

Esta Proposta Técnica define o âmbito dos serviços a serem prestados pela B..., S.A., doravante designada por -B...-, à Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I. P., doravante designada por -ESPAP- ou por -Cliente-, sendo que esta Proposta está sujeita ao estabelecido no Programa de Concurso, Caderno de Encargos, e atas dos esclarecimentos aos mesmos do procedimento por Concurso Público 2023/P099 – Investimento 16 - Aquisição de serviços técnicos para implementação de serviço de operação de sistemas em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP, I.P. no contexto do PRR – Componente 17 e no Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado e publicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, na sua versão mais atual.

Em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta.

(…)

1.2.1. 2 Nível de Serviço

A B... propõe-se prestar um serviço de elevada qualidade sabendo ser um fator critico para a ESPAP.

Os Níveis de Serviço estão associados a um processo contínuo, que se inicia com a negociação do contrato, passa pelos períodos de Transição e Transformação e mantém-se até ao final do contrato.

Os Níveis de Serviço são revistos e ajustados nas revisões anuais, ou quando a realidade do serviço prestado sofrer alterações relevantes.

A B... assume que os objectivos indicados no Caderno de Encargos serão reavaliados numa fase seguinte, em que a ESPAP demonstre que são exequíveis, com base no histórico de medidas equivalentes para meses anterior ao início do contrato e de acordo com os respetivos processos de medição atualmente documentados pela ESPAP.

A B... aceita o Modelo de Níveis de Serviço proposto pela ESPAP para aferir o desempenho do serviço prestado, assim como o modelo de penalizações financeiras/sanções por incumprimento dos Níveis de Serviço requeridos no Caderno de Encargos

Sendo a ferramenta de ITSM e processos de extração dos dados da responsabilidade da ESPAP, a B... identifica os seguintes requisitos para Gestão dos Níveis de Serviço:

• A tool ITSM da ESPAP tem as funcionalidades necessárias para implementar e reportar os SLAs referentes a Incidentes e Pedidos requeridos pela ESPAP;

• A ESPAP fornecerá os dados que permitirão à B... gerar o Relatório Mensal de Níveis de Serviço;

• A ESPAP fornecerá os dados necessários à elaboração do relatório de SLAs no dia 1 de cada mês;

• A ferramenta de ITSM da ESPAP permite justificação de tickets por parte das equipas ao longo do mês;

• Os relatórios de seguimento e gestão dos Incidentes e Pedidos estão implementados na ferramenta de ITSM da ESPAP e acessíveis para serem extraídos sempre que necessário.

(…)

1.2. 2 Componente B - Serviço de Transformação “to be”

O Serviço de transformação, componente B (´to-be`), compreende uma bolsa 360 horas de serviços de apoio técnico, para levantamento, caracterização e análise de todos os workloads, com o objetivo de aumentar a eficiência da equipa com a implementação e adoção de ferramentas e técnicas de automação, compreendendo as seguintes atividades:

• Atividade 1 – Serviço de apoio técnico, caracterização e análise dos workloads possíveis de automatizar, a aprovar pela ESPAP até ao final do primeiro ano do serviço de operação, com o entregável previsto no caderno de encargos;

• Atividade 2 – Implementação das propostas de otimização e automação aprovadas pela ESPAP, de acordo com o detalhe do caderno de encargos, resultante da atividade 1.

A prestação dos serviços descritos no número anterior obedece ao seguinte procedimento:

• Apresentação de uma proposta, com detalhe dos serviços, planeamento, horas propostas para a execução dos trabalhos e identificação dos recursos a envolver, para a atividade 1 e atividade 2, de acordo com a bolsa de horas;

• Aceitação pela ESPAP da proposta apresentada ao abrigo da bolsa de horas.

A B... enviará mensalmente à ESPAP um relatório designado por relatório Mensal de acompanhamento (conforme anexo III do Caderno de Encargos), com evidencia do consumo das horas efetivamente executadas relacionadas com as atividades elencadas acima.

Os recursos a afetar à bolsa de horas não irão simultaneamente desempenhar as tarefas do serviço da componente A, sendo um serviço caracterizado, essencialmente, pela melhoria continua dos processos e workloads explorados na fase 1 da componente A.

Os requisitos mínimos para o perfil dos recursos a afetar à bolsa de horas estão de acordo com os solicitados pela ESPAP no caderno de encargos.

A calendarização dos Serviços será agendada com o Gestor de Serviços da B..., com uma antecedência mínima de 72 horas úteis, e de acordo com a disponibilidade dos recursos. Encontra-se fora do âmbito dos Serviços, o suporte a problemas de produto ("defect").

Os Serviços realizam-se no horário das 09h00 às 18h00 de segunda a sexta-feira, excluindo feriados nacionais (Horário Normal). Caso venha a ocorrer prestação de serviços fora do Horário Normal, tais horas serão contabilizados com um acréscimo de 50% (1h=1,5h). Cada dia é considerado como um período de 8 horas no horário acima indicado.

Relativamente aos Serviços realizados nas instalações do Cliente, na área de Lisboa, existirá uma contabilização mínima de quatro horas por cada intervenção, enquanto para os Serviços realizados de forma remota a contabilização mínima será de duas horas por cada intervenção.

Por cada intervenção será preenchido um formulário, indicando o horário de início e de fim, sendo o mesmo assinado e datado por cada uma das partes.

(…)

1.2. 5 Entregáveis e Documentação

No âmbito da execução dos serviços, a B... irá entregar até ao final da fase 1 da componente A, um documento que explane detalhadamente o modelo de comunicação, de articulação e de operação para o regime 24x7 a prosseguir na fase 2 e que orientará toda a operação até final da duração do serviço.

A B... durante a prestação de serviço apresentará relatórios mensais que reportam todas as ocorrências e os serviços prestados mensalmente pela B..., no âmbito do cumprimento de todas as obrigações emergentes do serviço, elaborados por elementos da equipa de projeto. Este entregável será disponibilizado à ESPAP até ao 5º dia útil do mês seguinte ao da execução dos trabalhos (conforme anexo III do Caderno de Encargos).

A B... elaborará e entregará à ESPAP um reporte diário das tarefas efetuadas no final de cada turno, em complemento do relatório mensal síntese, de forma a servir de base em futuras intervenções (conforme anexo II do caderno de encargos).

No âmbito das atividades de operação a desenvolver pelos recursos com os perfis identificados, a B... assegurará a apresentação do seguinte:

• Descritivo das resoluções implementadas num repositório para o efeito, em conformidade com as indicações da ESPAP;

• Registo, na knowledge base existente, da informação necessária ao diagnóstico e resolução de casos idênticos.

Todas as alterações e atualizações que se verificarem na documentação do modelo de operação, após o prazo referido de entrega da fase 1, serão imediatamente comunicadas à ESPAP, sendo-lhe enviada em suporte eletrónico, no prazo máximo de 5 dias úteis após as referidas alterações.

No âmbito do serviço de transformação, componente B, compreendendo a atividade de apoio técnico e implementação, a B... assegurará os seguintes entregáveis:

• até ao final do primeiro ano um documento que explane detalhadamente o trabalho implementado de acordo com o acompanhamento mensal, bem como o trabalho proposto até ao final do contrato tendo por base:

- A Inventariação e caracterização de todos os workloads com o objetivo de aumentar a eficiência e eficácia da área de operação, com todos os mecanismos de segurança à realização do trabalho, mitigando as falhas humanas e técnicas;

- Avaliação e eliminação de workloads obsoletos;

- Avaliação e a automação de workloads automatizáveis;

- Adoção de tools e técnicas de automatização;

• por cada atividade concluída na presente componente, serviço de transformação, a B... disponibilizará a documentação técnica dos desenvolvimentos e automações realizados e implementado num prazo máximo de 10 dias úteis.

A documentação a fornecer será escrita em português, podendo ser escrita noutra língua quando a ESPAP declare, por escrito, e para cada tipo de documentação, a sua concordância.

A totalidade da documentação bem como de quaisquer outros materiais produzidos exclusivamente ao abrigo deste contrato é da titularidade da ESPAP a título originário do direito de autor. Qualquer trabalho pré existente que seja incorporado ou alterado na documentação ou nos materiais produzidos ao abrigo deste contrato manter-se-á na titularidade da B.... Sobre os documentos ou quaisquer outros materiais produzidos a B... poderá sem limitações produzir trabalhos derivados sobre tais documentos ou materiais e utilizá-los nas suas atividades comerciais sempre e quando tais trabalhos derivados não incorporem informação da ESPAP.

(…)

1. 4 Responsabilidades da B

A B... é responsável por:

• Prestar os Serviços descritos nesta Proposta, de acordo com os termos e condições nesta definidos.

• Designar um Gestor de Cliente, que será responsável por todas as comunicações entre a B... e a ESPAP relativas a estes Serviços.

• Alocar o(s) recurso(s) com os perfis técnicos adequados para a realização dos Serviços.

A B... não é responsável por:

• Atrasos e anomalias ocorridas na execução dos Serviços devidos a causas alheias à B

(…)

1. 5 Responsabilidades da ESPAP

Designar um Gestor de Cliente

A ESPAP designará um interlocutor, denominado gestor de Cliente que será o ponto de contacto para todas as comunicações com a B... e que tenha autoridade para atuar em nome da ESPAP em questões relacionadas com o contrato que vier a ser estabelecido entre a ESPAP e a B... na sequência da adjudicação da presente Proposta;

Segurança

A ESPAP é responsável pelo atual conteúdo de qualquer ficheiro de dados, seleção e implementação de controlos para respetivo acesso e utilização, bem como pela segurança dos dados armazenados.

Infraestrutura

A ESPAP é responsável por fornecer todos os acessos (físicos, lógicos e documentação) necessários à prestação dos Serviços.

(…)

1. 7 Disposições Gerais

Validade da Proposta

Esta Proposta é válida por 66 dias a contar do dia 1 de Agosto de 2023.

Subcontratação

O Proponente para a realização dos serviços poderá utilizar recursos e meios de entidades do grupo B... bem como de terceiros conforme indicado na declaração nos termos da alínea f) do número 1 do artigo 8º do Programa de Concurso.

(…)”

- cf. doc. 5_PP_B…ESPAP - SOC-AXYUF2J-01 - Proposta B... 2023_P099_signed.pdf.

O) Do documento “Subcontratação” extrai-se,

Subcontratação

(conforme alínea f) do número 1 do Artigo 8º do Programa de Concurso do Concurso Público 2023/P099– Investimento 16 - Aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de serviço de controlo operacional em regime 24x7, na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da eSPap no contexto do PRR - componente 17) AA, titular do Cartão de Cidadão nº ..., válido até 26 de setembro de 2028, com domicílio profissional em Edifício -...-, na Rua ..., ... Lisboa, na qualidade de representante legal da B..., S.A., NIPC ...58, com sede em Edifício -...-, Rua ..., ... Lisboa, declara que pretende subcontratar a C..., Lda. (empresa detida pelo grupo B... em Portugal ) para prestação dos serviços no âmbito da Componente A de forma a complementar a capacidades dos perfis existentes na B

- cf. doc. ESPAP - SOC-AXYUF2J-01 - Subcontratação_signed.pdf constante do p.a.;»

III. B. DE DIREITO

b. 1. da violação dos artigos 56.º, 57.º, n.º1, 70.º,n.º2, al.b) do CCP

14. O presente recurso revista tem por objeto o Ac. do TCA Sul, de 24/04/2024 que concedeu provimento à apelação interposta pela Autora, e consequentemente, revogou a sentença proferida pelo TAC de Lisboa e em substituição, julgou a ação procedente, anulando, quer o despacho impugnado de 29/09/2023 proferido pela direção da ESPAP, que homologou o relatório final elaborado pelo júri do procedimento e adjudicou à proposta da CI o contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um Serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP”, quer o contrato celebrado em 20/10/2023 entre a Entidade Recorrida, ESPAP, e a Recorrida/CI, B..., S.A.., tendo ainda condenado a ESPAP, aí Recorrida, a adjudicar o contrato para “aquisição de serviços técnicos para implementação e manutenção de um serviço de controlo operacional em regime 24x7 na infraestrutura de serviços de tecnologias de informação e comunicação (TIC) da ESPAP” à proposta da Autora, aí Recorrente.

15. As ora recorrentes (ESPAP e a CI) não se conformaram com o acórdão proferido pelo TCAS, razão pela qual interpuseram o presente recurso de revista para o STA, que foi admitido pela formação preliminar, impondo-se agora decidir as questões que nele vêm suscitadas.

16. De acordo com as conclusões de recurso formuladas pelas Recorrentes, as mesmas assacam ao acórdão recorrido erro de julgamento sobre a matéria de direito, decorrente de erro na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 56°, 57°, n° 1, 70°, n°s 1 e 2, al. b) e 72°, n°s 1 e 2, todos do CCP, à luz dos princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência (art. 1°-A, n° 1 do CCP), bem como do art. 111°, n°1 da CRP.

17. Para facilitar a compreensão do objeto do presente recurso, recorde-se que está essencialmente em causa no âmbito da presente revista saber se tendo a CI apresentado com a sua proposta documentos que não eram exigidos pelas peças do procedimento relativamente a termos ou condições cujo teor consubstancia a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos (CE), essa circunstância impunha a exclusão da proposta apresentada pela CI, nos termos da alínea b), n.º2 do art. 70.º do CCP e cláusula 13.ª do CE, tal como entendeu o TCA Sul no acórdão recorrido, ou se, como advogam as Recorrentes, o entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido está errado, porque tais documentos tinham de ser desconsiderados, como, aliás, fez o júri do procedimento.

18. Para as Recorrentes a tese correta é antes a que foi sufragada pelo TAC de Lisboa, de acordo com a qual uma proposta que contenha documentos cuja entrega não é obrigatória, por não serem exigidos pelas peças do procedimento, nem por vinculação legal, e que não possam ser considerados “documentos facultativos”, nos termos do n.º3 do art.º 57.º do CCP, os mesmos podem/devem ser desconsiderados pelo júri do procedimento para efeitos de análise e eventual verificação de causas de exclusão da proposta.

19. Para as Recorrentes apenas podem ser considerados “documentos facultativos” , no termos previstos no n.º3 do artigo 57.º do CCP, aqueles que o concorrente apresenta por os considerar indispensáveis por dizerem respeito aos atributos da proposta, de acordo com os quais se dispõe a contratar, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (cf. Artigo 57.º, n.º 1, al. b), ex vi n.º 3 do mesmo artigo), pelo que, à luz do citado artigo 57.º, n.º3 do CCP, o entendimento firmado no Acórdão recorrido no sentido de que se podem/devem considerar “documentos facultativos” da proposta, fazendo dela parte integrante, quaisquer documentos que o concorrente apresente com a sua proposta, mesmo quando a sua entrega não é exigida pelo programa de procedimento ou resulta de vinculação legal, e independentemente de tais documentos se reportarem a atributos ou termos ou condições, não pode aceitar-se.

Entendem que a tese que defendem é a única interpretação plausível do citado artigo 57.º, n.º 3, do CCP, e a única que garante coerência e unidade ao sistema jurídico- ver conclusões Q) a T)- e que a mesma tem respaldo na jurisprudência.

Assim, não obstante consintam que os documentos facultativos apresentados com a proposta da CI ao procedimento concursal em análise, contêm termos ou condições violadores de aspetos da execução do contrato constantes do CE e não submetidos à concorrência, essa constatação não deveria levar à exclusão da proposta conforme o disposto na al. b), n.º2 do artigo 70.º do CCP, porque, no caso, impunha-se que esses documentos fossem desconsiderados, considerando que a junção desses documentos não era obrigatória e que os mesmos não continham nenhuma referência aos atributos da proposta, e bem assim, considerando que a CI instruiu a sua proposta com toda a documentação exigida pelo PC e juntou a declaração do Anexo I ao CCP.

20. Desde já se antecipa que não subscrevemos a tese das Recorrentes que foi acolhida pelo júri do procedimento e pela entidade adjudicante, e que veio também a ser perfilhada pela 1.ª Instância antes sufragamos os fundamentos e a decisão que a esse respeito foi proferida pelo TCA Sul.

Vejamos porquê.

21. Como é recorrente neste tipo de processos, em ordem uma maior facilidade de compreensão das questões a decidir, começaremos por indagar o regime jurídico da CCP, assim como as disposições das peças do procedimento, que relevam para a decisão a proferir, sem deixar de apelar à doutrina e à jurisprudência existente, sempre que tal se nos revelar esclarecedor.

22. Não podemos deixar de começar por sublinhar, que a contratação pública está sujeita a procedimentos típicos ou obrigatórios «da iniciativa oficiosa de uma entidade adjudicante, tendo em vista a escolha de um concorrente e da sua proposta para a celebração de um contrato ou para a prática de um ato administrativo envolvendo compromissos sinalagmáticos similares» - cfr. Mário Esteves Oliveira e Rodrigo Esteves Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina 2014, pág.20/21- que a sujeitam ao dever/ compromisso de observar e exigir dos concorrentes que respeitem e cumpram as regras que constam das peças do procedimento, apresentando, para o efeito, propostas que observem as exigências estabelecidas nas peças do procedimento, em ordem à posterior adjudicação e celebração do respetivo contrato.

23. É no artigo 40.º do CCP, sob a epígrafe “Peças do Procedimento”, que este diploma indica o elenco das peças que integram o procedimento concursal, que variam conforme o tipo de procedimento em causa, embora se possa afirmar de forma perentória que o caderno de encargos- exigível em todos os procedimentos- e o programa do procedimento- apenas inexigível no ajuste direto- constituem os principais documentos (estruturais) conformadores do procedimento.

As peças do procedimento podem definir-se como sendo «os documentos escritos e desenhados, com caráter (direta ou indiretamente) normativo ou meramente informativo (depende dos casos), em que se fixam, na parte não coberta por disposições imperativas de normas de grau superior ao seu, as formalidades a respeitar ao longo do procedimento pré-contratual, os requisitos subjetivos e objetivos necessários para aí aceder e as condições (técnicas, jurídicas e económico-financeiras) de acordo com as quais ou com base nas quais os concorrentes hão -de elaborar as suas propostas e a entidade adjudicante se dispõe a celebrar o contrato respetivo- nomeadamente, quanto às qualidades dos respetivos pretendentes, à forma e atributos das suas propostas e aos fatores da sua qualificação (ou seleção) e adjudicação»- cfr. ob. cit. pág. 270/271.

24. A noção legal de Programa do Procedimento (PP) é-nos dada pelo artigo 41.º do CCP, onde se consigna que «é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração».

Trata-se de “um documento de caráter essencialmente burocrático, destinado à regulação do procedimento adjudicatório” - cfr. ob. cit. (Mário Esteves Oliveira…), pág.276.

25. No que diz respeito ao caderno de encargos, enquanto peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, constituindo uma espécie de pré-contrato, determina o artigo 42º do CCP que:

“1- O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.

2- Nos casos de manifesta simplicidade das prestações que constituem o objeto do contrato a celebrar, as cláusulas do caderno de encargos podem consistir numa mera fixação de especificações técnicas e numa referência a outros aspetos essenciais da execução desse contrato, tais como o preço ou o prazo.

3- As cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respetivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas.

4- Os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspetos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objeto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, bem como às condições da modificação do contrato, devendo ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

5- O caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.

6- Os aspetos da execução do contrato, constantes das cláusulas do caderno de encargos, podem dizer respeito, desde que relacionados com tal execução, a condições de natureza social, ambiental, ou que se destinem a favorecer:

a) A aplicação de medidas de promoção da igualdade de género e da igualdade salarial no trabalho;

b) O aumento da participação das mulheres no mercado de trabalho;

c) A conciliação da vida profissional com a vida familiar e pessoal dos trabalhadores afetos à execução do contrato;

d) A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho.

(…)

11- Para efeitos do disposto nos n.ºs 3 e 5, consideram-se aspetos submetidos à concorrência todos aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, e aspetos não submetidos à concorrência todos aqueles que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação.»

Conforme decorre do teor desta norma e refere Pedro Gonçalves- in Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2015, pág. 210- «As cláusulas do caderno de encargos podem descrever “aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência” e “aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência”», sendo essa distinção, como assinala o autor citado, «uma distinção essencial para a compreensão do conteúdo da proposta». Os aspetos da execução do contrato sujeitos à concorrência são aqueles em relação aos quais os candidatos são chamados a competir, e que constituem os atributos da proposta, relevantes do ponto de vista adjudicatório (n.º2, art.56.º do CCP), ao passo que os elementos não sujeitos à concorrência, constituem os termos ou condições da proposta e não relevam para efeitos de avaliação da proposta.

26. Aberto um procedimento concursal, é através da apresentação de uma proposta que os interessados manifestam à entidade adjudicante a sua vontade de virem a celebrar com aquela o contrato a concurso, e os moldes em que, no respeito pelas vinculações legais e daquelas que resultam das peças do procedimento, se dispõem a fazê-lo. Isso mesmo resulta do n.º1 do art.º 56.º do CCP, onde se estabelece que a proposta constitui a declaração (negocial) pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pela qual se dispõe a fazê-lo .

Conforme se extrai da definição legal de proposta inserta na citada norma do CCP «não se trata de uma declaração unitária, mas de um complexo de declarações heterogéneas, em que os concorrentes procuram responder às diversas solicitações da entidade adjudicante quanto às questões consideradas procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta trará», correspondendo a « a um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objeto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há – de incluir, basicamente, os documentos- qualquer que seja a sua forma (escrita, desenhada, maquetas, etc.)-nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e (ou) receber, em função do objeto do contrato e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem como, se for o caso, os termos e condições relativos a aspetos desses, mas subtraídos à concorrência» - cfr. Mário Esteves de Oliveira e outro, in ob. cit., pág.570.

Como se refere no Acórdão do STA de 13/01/2011, processo 0839/10:

«I- As propostas são uma peça fundamental no procedimento de contratação pública uma vez que, por um lado, constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo como pretende fazê-lo e, por outro, é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e toma a sua decisão.

II- Nos procedimentos de contratação pública as fases pré contratual e de execução do contrato, muito embora tenham independência e autonomia, formam um todo unitário visando a consecução de objetivos complementares: em primeiro lugar, o de preparar a escolha mais acertada e, depois, o de proporcionar a mais fiável e mais eficiente execução da escolha feita.

III ( )

IV- Daqui decorre o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade da proposta - que proíbe que ela seja objeto de alterações ou correções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.»

Mais recentemente, veja-se o Acórdão do STA, proferido no processo n.º 0462/22, no qual se assevera que «Devendo a proposta dar pontual cumprimento ao que tiver sido exigido nas peças do procedimento, o seu respetivo conteúdo é determinado pela vontade manifestada pela entidade adjudicante e pelo que haja sido previsto como aspetos de execução do contrato, seja quanto aos seus atributos [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta – artigos 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, n.ºs 1 e 2, 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP], seja quanto aos termos ou condições [elementos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do Caderno de Encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem – artigos 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP].»

27. Não se podendo olvidar que os procedimentos de contratação pública têm como escopo assegurar que a Administração escolha a melhor proposta para a satisfação do interesse público, compreende-se que as propostas que os interessados no procedimento concursal decidam apresentar devem observar escrupulosamente as prescrições decorrentes da lei e a disciplina estabelecida nas peças do procedimento, o que exige dos candidatos interessados em apresentar proposta num procedimento concursal, que conheçam bem (plenamente) as peças do procedimento em causa.

Como referem Mário Esteves de Oliveira e outro trata-se de “uma tarefa indispensável e que deve ser levada ao pormenor, tanto no que respeita aos requisitos formais da sua apresentação como às exigências materiais do conteúdo das propostas.

Isso, porque as deficiências ou insuficiências formais ou materiais de que padeça a proposta em relação ao seu modelo legal e procedimental e que se subsumam em qualquer das causas de exclusão previstas- como as referidas nos arts. 70.º e 146.º - ou dos fatores da sua valorização conduzem inexoravelmente à respetiva exclusão ou à penalização do seu mérito ou valia adjudicatória» - cfr. Mário Esteves de Oliveira e outro, in ob. cit., pág.579.

28. O art.º 70.º do CCP, sob a epígrafe “Análise das propostas” determina que :

«1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º;(…)» (negrito da nossa autoria).

De acordo com o disposto no n.º1 do art.70.º as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, mas também pelos termos ou condições (art.° 70.°, n.° 1, do CCP), e como resulta claramente do disposto na al. b) do n.º2 do artigo 70.º do CCP, devem ser excluídas as propostas cujos termos ou condições violem as cláusulas do caderno de encargos sobre aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

29. Assim sendo, os concorrentes devem assumir nas propostas que apresentam a sua vinculação ao cumprimento das exigências estabelecidas no CE, expressa ou tacitamente, não lhes sendo lícito modificar os termos ou condições que a entidade adjudicante fixou e que subtraiu à concorrência.

Ora, os aspetos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados no CE, em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, embora não relevem enquanto fatores de avaliação, não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.

30. Em relação a esta problemática, quer a doutrina, quer a jurisprudência dos tribunais superiores administrativos têm sido unânimes.

31. Na sua relevante análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta, Luís Verde Sousa observa que: «Um dos problemas mais frequentes é o de os termos ou condições de uma proposta violarem a regulação expressamente prevista no caderno de encargos. A alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP prevê que são excluídas as propostas “que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º”. Apesar de corresponder a uma parte da oferta que não será valorada para efeitos de adjudicação, a consequência da violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência é, assim, a da exclusão da proposta. Ao determinar que a violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência deve originar a exclusão da proposta, o legislador afastou outras soluções que, em abstrato, se afigurariam possíveis para fazer face a esta patologia, como seriam as de permitir a correção dessa parte da proposta ou de simplesmente desconsiderar (dando como não escritos) os termos ou condições desconformes com o caderno de encargos.» (negrito da nossa autoria)– cfr. LUÍS VERDE SOUSA, “Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta”, Revista de Contratos Públicos, n.º 7, 2014, pp. 9-28.

32. No mesmo sentido, Mário Esteves de Oliveira e outro- in ob. cit., pág.933- referem que pese embora os termos ou condições relativos à execução do contrato não relevem do ponto de vista adjudicatório, aceitar uma proposta cujo conteúdo viole esses termos ou condições previstos no CE e adjudicar-lhe o contrato « envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspeto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer».

O mesmo autor adverte, contudo, para a diferença entre a apresentação de uma proposta com um termo ou condição “praeter legem” e a apresentação de uma proposta com «um termo ou condição “contra legem”, que viole aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, caso em que a proposta deve ser excluída nos termos da al. b), n.º2 do art.º 70º do CCP, sendo «irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96.º/5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles..»- cfr. ob.cit. pág.933 e 934.

33. Caminhando no mesmo sentido, Pedro Sanchez – in Direito da Contratação Pública, Vol.II, Almedina, pág.254 e ss)- enfatiza que este preceito normativo (al.b), n.º2 do art. 70.º do CCP) “confirma o valor do caderno de encargos como projeto imperativo de contrato que a entidade adjudicante revela aos concorrentes e cujas condições têm de ser integral e incondicionalmente aceites pelos interessados em contratar para que a relação contratual possa sequer iniciar-se.

Se é evidente que a entidade adjudicante só decide celebrar um contrato quando identifica uma necessidade de interesse público que reclama a criação de um acordo de vontades com um particular, é justamente no projeto de contrato constante do caderno de encargos que a entidade adjudicante esclarece quais as necessidades que pretende ver satisfeitas e quais as condições contatuais cujo respeito é exigido para esse efeito. Portanto, se, uma vez, plasmado o interesse público nas clausulas contratuais do caderno de encargos, a entidade adjudicante decidisse ainda adjudicar uma proposta que com elas se não conforma, “tal significaria que abdicara de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura de concurso".

2. Neste quadro, é apenas entre as propostas que satisfazem as condições contratuais impostas pela entidade adjudicante que será selecionada aquela que se mostrar mais vantajosa à luz do critério de adjudicação; qualquer proposta que desrespeite uma única das clausulas contratuais previstas no caderno de encargos tem que ser excluída. [...]

[...] cada uma das cláusulas que, no momento de abertura das propostas, vigora no caderno de encargos representa um verdadeiro parâmetro de aceitabilidade contratual; o seu desrespeito conduz à imediata exclusão da proposta.

É isso mesmo que é esclarecido na alínea b) do n.º 2: independentemente de a violação do caderno de encargos resultar da desconformidade i) entre um atributo da proposta e um parâmetro base do caderno de encargos ou, pelo contrário, ii) entre um termo ou condição da proposta e um aspeto contratual não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, a consequência jurídica que se impõe à entidade adjudicante é, também aqui, uniforme – a exclusão da proposta em razão da sua inaceitabilidade contratual.

[...]

Em suma, ressalvados os casos impostos pelos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º do CCP (...), a deteção de uma desconformidade entre um aspeto da proposta e um aspeto do caderno de encargos determina sempre a exclusão da proposta ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º.

34. Dir-se-á assim, que a apresentação de propostas que contenham referência a termos ou condições contrárias aos que se encontram estabelecidos no CE, constitui uma situação suscetível de colocar em crise a vontade real, clara e firme de contratar do concorrente, bem como o modo como o mesmo se dispõe a fazê-lo, o que, nos termos do disposto na al. b) do n.º2 do artigo 70.º do CCP deve levar à exclusão da proposta.

Quando tal suceda, estamos perante uma situação em que o concorrente demonstra de forma expressa não querer respeitar na integralidade os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência definidos pela Entidade Adjudicante no CE.

33. Daí que o legislador nacional tenha previsto na al.o), n.º2 do artigo 146.º do CCP, sob a epígrafe “Relatório Preliminar”, que logo no “relatório preliminar …, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas «Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º».

34. Em face das considerações que antecedem, é incontestável que sempre que uma proposta apresente termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, tal circunstância acarreta a inevitável exclusão da proposta, à luz da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

35. É essa, aliás, a jurisprudência firmada por este STA, de que é bem ilustrativo o acórdão de 31/03/16, proc. 023/16, onde se obtemperou o seguinte: «Com efeito, em qualquer concurso, inclusive, no caso do presente concurso, em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo, se um concorrente apresenta um documento [seja ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão.

E nem o facto de, no artigo 6º do programa do concurso, como supra se viu, apenas ser exigida a apresentação de documentos relacionados com o preço, omitindo-se qualquer referência a documentos que comprovem as especificações técnicas e funcionais da plataforma, impede a exclusão de concorrente que, em documento “autónomo”, apresenta regras que violem o caderno de encargos.

Igualmente, não se pode concluir, pelo facto da concorrente haver subscrito a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, que tal aceitação afasta imediata e necessariamente a relevância e o compromisso manifestados através da apresentação de qualquer outro documento que contenha regras técnicas que contrariem esse mesmo caderno de encargos, não se podendo falar em sobreposição de aceitações [como se a declaração de aceitação afastasse qualquer documento que o contrariasse] uma vez que, o que importa é o cumprimento rigoroso dos parâmetros fixados no caderno de encargos levado a concurso.»

36. Feita esta indagação com vista à determinação do regime jurídico aplicável às propostas que apresentem termos ou condições violadoras das regras estabelecida no CE, importa agora progredir para o que se estabelece no artigo 57.º do CCP e, bem assim, nas peças do procedimento concursal, mormente, no que releva para aferir quais os documentos obrigatórios com que os concorrentes a este procedimento deviam instruir as suas propostas e, bem assim, em que medida a junção pela CI à sua proposta de documentos adicionais, ou seja, não obrigatórios, mas que violam determinados termos ou condições estabelecidos no CE e subtraídos à concorrência pela entidade adjudicante, devem ou não ser considerados para efeitos de exclusão da proposta apresentada pela CI, nos termos previstos na al. b), n.º2 do art. 70.º do CCP, o que passa por saber se tais documentos integram ou não a proposta.

37. O artigo 57.º do CCP, sob a epígrafe “Documentos da proposta”, diz-nos que constituem documentos que obrigatoriamente devem conter-se na proposta:

“1- (…)

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

(…)

3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.;

(…)».

38. No que tange às peças do procedimento e para a economia do presente recurso, importa atentar no artigo 8.º do PC, que sob a epígrafe “Documentos que constituem as propostas”, estabeleceu o seguinte:

1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pt, devendo ser selecionadas as seguintes opções:

I. “Sou um operador económico”;

II. “Importar um DEUCP”;

III. “Carregar documento” – selecionar o ficheiro disponibilizado pela entidade adjudicante na plataforma https://plataforma-sncp.espap.gov.pt/;

IV. Selecionar o país do concorrente;

V. Preencher os campos solicitados pela entidade adjudicante;

VI. No final, selecionar a opção “Imprimir” o documento, em formato PDF, devendo o mesmo ser assinado e enviado junto aos documentos da proposta.

No caso de agrupamentos concorrentes, deve ser apresentado um DEUCP distinto relativamente a cada um dos seus membros.

b) Proposta de Preço (indicado em algarismos e por extenso, prevalecendo, em caso de divergência, o expresso por extenso), que não deve incluir o IVA elaborada em conformidade com o anexo I ao presente programa de concurso;

c) Informação sobre os perfis a afetar à prestação dos serviços:

i. Preenchimento da Lista nominada da equipa a afetar à prestação dos serviços. Componente A – 2 perfis séniores e 4 perfis juniores, e para a componente B – 1 perfil sénior, em conformidade com o Anexo II;

ii. Preenchimento do formulário inominado anexo ao Programa de concurso, com as especificações de cada um dos elementos propostos a cada perfil solicitado – Componente A – 2 perfis séniores e 4 perfis juniores, e para a componente B – 1 perfil sénior, em conformidade com o Anexo III.

iii. Curriculum Vitae, inominado, dos recursos a afetar (por perfil) à execução do contrato;

iv. Certificados de formação académica e profissional, inominados, em formato PDF.

v. Preenchimento das Declarações de autorização dos titulares dos dados, identificados na proposta apresentada, afetos à execução do contrato, consentindo a divulgação da informação neles contida para os efeitos do presente procedimento, nos termos do Anexo 4 IV ao Programa de concurso, podendo nos termos do artigo 66.º do CCP ser requerida a sua classificação.

De modo a relacionar a identificação nominativa com a identificação não nominativa, os concorrentes, na sua proposta, e respetivos documentos (CV e certificados inclusive) devem identificar os recursos como recurso 1, recurso 2, e assim sucessivamente.

A identificação nominal dos recursos, deve ser apenas efetuada na lista nominativa, de acordo com o modelo constante do Anexo II ao Programa de concurso, podendo nos termos do artigo 66.º do CCP ser requerida a classificação deste anexo.

d) Documento que indique o poder de representação e a assinatura do assinante, nos termos e situação previstas no n.º 7 do artigo 54.º, da Lei 96/2015, de 17 de agosto;

e) Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, ou disponibilização do código de acesso para a sua consulta online.

f) Documento onde o concorrente indique os serviços ou trabalhos que pretende subcontratar, identificando qual ou quais a(s) entidade(s) a subcontratar [aplicável apenas quando o prestador de serviços pretenda recorrer à subcontratação];

2. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em português.

3. Os preços devem ser apresentados em Euros com apenas duas casas decimais e não incluem IVA.

4. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, todos os documentos que a constituem devem ser assinadas pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.” - negrito nosso.»

39. Das alíneas b) e c) do n.º1 artigo 8.º do PC acabado de transcrever, decorre que a proposta a apresentar pelos interessados neste procedimento concursal tinha apenas de ser integrada pela proposta do preço e pela informação sobre os perfis a afetar à prestação dos serviços, conforme exigido pelo artigo 57.º, n.º1, al. b) do CCP, ou seja, pelos documentos que contivessem os atributos da proposta.

40. Em relação aos termos ou condições relativas à execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, as peças do procedimento não exigiam a apresentação de nenhum documento, nos termos do art. 57.º, n.º1, al. c) do CCP, a ser entregue por parte dos candidatos.

Assim, em relação aos termos ou condições relativas à execução do contrato não submetidos à concorrência, o PC apenas exigia aos interessados a declaração constante do Anexo I ao CCP, prevista na al.a) do n.º1 do art.57.º do CCP, ou seja, a declaração de aceitação incondicional e sem reservas do conteúdo do caderno de encargos.

41. No caso sub judice, está documentalmente provado que a CI, para além de ter junto à sua proposta os documentos que continham os atributos da proposta nos termos exigidos pelas alíneas b) e c) do n.º1 do art.º 8.º do PC- vide subalíneas f., g., h., i., j. e k. da alínea D) dos factos assentes- ou seja, os documentos relativos ao “preço” e aos “perfis das equipas a afetar à prestação de serviços”, únicos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, decidiu voluntariamente juntar outros documentos que denominou de “Acordo de Serviços com o Cliente” e “Proposta B...”, que constam das subalíneas a. e n. da alínea D) do elenco dos factos assentes, que não eram exigidos pelas peças do procedimento.

42. Acontece que esses documentos contêm elementos que embora não se refiram aos atributos da proposta respeitam a termos ou condições relativas à execução do contrato não submetidos à concorrência que se encontram definidos no CE, em moldes que, como bem consta do acórdão recorrido e é consensual entre as partes, violam certos termos ou condições relativas à execução do contrato subtraídos à concorrência, que estão definidos no caderno de encargos, e que, por isso, nos dispensamos de elencar.

43. No acórdão recorrido proferido pelo TAC Sul considerou-se que esses documentos adicionais, porque se referem a termos ou condições relativas à execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, que os infringem, não podem deixar de integrar a proposta da CI, à luz do disposto no n.º3 do art.57.º do CCP. Escreveu-se no acórdão recorrido, que por comodidade de leitura e facilidade de compreensão transcrevemos nos seus traços mais impressivos, o seguinte:

«Prevê-se no art. 57.º, n.º3 do CCP que “integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final a alínea b) do n.º1”.

Como dá nota Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 5.ª edição, p.801) “trata-se de documentos facultativos, apresentados por iniciativa espontânea do concorrente. A lei não é clara na parte em que se refere ao propósito do concorrente em apresentar estes documentos: pode fazê-lo em ligação com os atributos da proposta, e para efeitos de avaliação desta, como a lei sugere, mas, claro, também para indicar os termos ou condições em que se dispõe a executar o contrato”.

Assim, em consonância com o art.57.º, n.º3 do CCP, os documentos facultativos- independentemente de se reportarem a atributos, termos ou condições-integram a proposta.

Retenha-se que o art. 70.º, n.º1 do CCP estabelece que as propostas são analisadas “em todos os seus atributos (…) e termos ou condições”, verificando-se que também no n.º2, als. b) e f) se tipificam as já referenciadas causas materiais de exclusão das propostas, sem qualquer remissão para ( apenas) os n.ºs 1 e 2 do art. 57.º ou alíneas destes.

Resultando destes normativos que as propostas são analisadas na sua integralidade-e, portanto, considerando todos os documentos que as integram, incluindo os facultativamente apresentados- e dado que as indicadas causas (materiais) de exclusão não excluem da sua aplicação os elementos contidos nos documentos a que se reporta o n.º3 do art. 57.º- como sucede, nomeadamente, na al.d), n.º2 do art.º 146.º do CCP ( causa de exclusão formal)-, não se encontra fundamento legal para a conclusão da entidade adjudicante, acompanhada pelo Tribunal a quo, de que pelo facto de não serem documentos de entrega obrigatória, isto é, por não serem exigidos pelas peças do procedimento, os mesmos pudessem, ser desconsiderados para o efeito de deles ( ou do seu conteúdo) não poder resultar a exclusão da proposta.

Ainda que facultativos e, portanto, de entrega não exigida pelo programa de procedimento, os mesmos integram a proposta nos termos do art. 57.º, n.º3 do CCP e, consequentemente, em princípio, relevam para a sua análise, designadamente no que respeita à verificação de causas de exclusão da proposta».

44. As Recorrentes discordam do assim decidido e, diversamente, recorda-se, defendem que caso uma proposta contenha documentos cuja entrega não seja obrigatória, por se tratar de documentos que são exigidos pelas peças do procedimento, nem por vinculação legal, e que não possam ser considerados “documentos facultativos”, nos termos do n° 3 do art. 57° do CCP, por não incluírem aspetos relativos aos atributos da proposta, os mesmos podem/devem ser desconsiderados pelo júri para efeitos de analise e eventual verificação de causas de exclusão da proposta, tese que foi perfilhada pelo TAC, e precedentemente adotada pelo júri do procedimento e subscrita pela entidade adjudicante (ESPAP).

45. De acordo com a tese das Recorrentes, somente podem ser considerados “documentos facultativos” aqueles que o concorrente apresenta por os considerar indispensáveis por dizerem respeito aos atributos da proposta, de acordo com os quais se dispõe a contratar, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, tendo em conta o disposto nos n.ºs 3 e al.b), n.º1 do artigo 57.º do CCP, pelo que, tratando-se de documentos facultativos que não versem sobre os atributos da proposta, mas sobre termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, em relação aos quais a entidade adjudicante apenas exigiu a subscrição da declaração prevista na al.a), n.º1 do art. 57.º do CCP, esses documentos, ainda que comportem a violação dos termos ou condições previstos no CE, devem ser desconsiderados, por serem documentos inadmissíveis.

Ademais, sustentam que a tese defendida no acórdão recorrido viola a jurisprudência dos Acórdãos do TCA Sul, de 18.11.2010, proc. 6724/10 e do STA, de 05/07/2018, proc. 398/18, por neles vir sumariada jurisprudência que aponta no sentido da desconsideração de tais documentos.

46. Resultando claro do disposto na al. b), n.º2 do artigo 70.º do CCP que uma proposta que viole os termos ou condições relativos à execução do contrato constantes do CE e subtraídos à concorrência, deve ser excluída, as Recorrentes pretendem, para obviar a essa consequência, que os documentos que a CI adicionou à proposta que apresentou e que comportam aspetos que violam os termos ou condições relativos à execução do contrato definidos pela Entidade Adjudicante no CE e subtraídos à concorrência, sejam desconsiderados, como fez o júri do procedimento, uma vez, a sua junção não era obrigatória e dos mesmos não consta qualquer indicação quanto aos atributos da proposta. E nesse sentido, invocam o disposto no n.º 3 do artigo 57.º do CCP onde se prevê que “integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º1”.

Ademais, defendem que tendo CI declarado “sob compromisso de honra, que (…) se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos (…)”, conforme resulta manifesto do Anexo I ao PC que integra a proposta da Contrainteressada, não seria válida uma decisão do Júri que excluísse esta proposta por conter, em documentos não solicitados no PC e dos quais não constavam quaisquer atributos, porventura alguns termos ou condições suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência ou que fossem suscetíveis de violar vinculações legais, previstas no Código dos Contratos Públicos.

47. Como se viu, no n.º 1 do artigo 57.º do CCP vêm indicados os documentos que integram obrigatoriamente a proposta, qualquer que seja o contrato a celebrar.

48. Entre os documentos obrigatórios consta a declaração Anexo I ao CCP, a que se alude na al. a) dessa norma. Essa declaração «exerce uma dupla função de tutela da imperatividade do caderno de encargos e de vinculação do concorrente aos interesses públicos emergentes da decisão de contratar e corporizados naquela peça do procedimento»- cfr. Pedro Sanchez, in a Revisão de 2022 do Regime de Formação e Execução de Contratos Púbicos, Lisboa/2022, pág.32- mas conforme tem sido pacificamente aceite na jurisprudência, a entrega da declaração sob compromisso de honra do CE não serve para sanar violações de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência decorrentes da apresentação intencional pelo concorrente de termos e condições contrárias ao CE.

49. Como tal, essa declaração não pode servir para sanar as desconformidades que constam dos documentos adicionais juntos pela CI com a sua proposta em relação a certos termos ou condições relativas à execução do contrato previstos no CE e não submetidos à concorrência pela entidade adjudicante. Como bem se decidiu no acórdão recorrido « a declaração genérica de aceitação do caderno de encargos não permite compensar o incumprimento específico daquelas condições contratuais exigidas, na medida em que “na interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral, pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades especificas com as peças do procedimento- as quais precisamente desmentem essa aceitação e a derrogam nesse concreto aspeto contratual”. (cfr. Pedro Sanchez, Direito da Contratação Pública, Vol.II, 2020, pág. 258 e, entre outros, Ac. STA de 31/03/2016, proc. 023/16).

E, do mesmo modo, naturalmente que a circunstância de nesse documento “Proposta B...” a CI fazer referência genérica no sentido de que “em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com o disposto no número 2 da Declaração do Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta “não afasta as declarações especiais que também aí fez em sentido divergente ao que constava do Caderno de Encargos»

50. Por outro lado, conforme se sustenta no acórdão recorrido, a previsão normativa do art. 57.º, n.º3 abarca a possibilidade de os concorrentes apresentarem com a proposta documentos facultativos, ou seja, outros documentos avulsos ou específicos quando entendam que a sua apresentação é indispensável, quer em relação a aspetos relativos aos atributos, quer quando se refiram aos termos ou condições relativos à execução do contrato.

51. Na doutrina, para além da citada no acórdão recorrido, veja-se também Mário Esteves de Oliveira e outro, segundo o qual «nada obsta também a que os concorrentes, se o entenderem conveniente, incluam na proposta declarações destinadas a clarificar o sentido e alcance dos atributos, especificações, condições ou termos das mesmas, para facilitar a sua análise e compreensão pelo júri ou pelo órgão adjudicante, antecipando assim os esclarecimentos que, presumem, eles lhes possam vir a demandar ao abrigo do art. 72.º»-cfr. Mário Esteves de Oliveira e outro, in ob. cit., pág.582.

52. Da leitura conjugada do n.º3 e al. b), n.º2 do artigo 57.º (e al. b), n.º2 do art.º 70.º do CCP), a melhor interpretação a extrair é precisamente a de que esses documentos facultativos, ainda que relativos a termos ou condições relativos à execução do contrato atinentes a aspetos subtraídos à concorrência, quando juntos com a mesma pelo concorrente, não podem deixar de constituir documentos da proposta, como foi perfilhado no acórdão recorrido. Nos termos em que a remissão do n.º3 do art. 57.º do CCP é efetuada para a al.b), n.º1 do art.57.º do CCP, afigura-se-nos que foi intenção do legislador considerar como integrantes da proposta todo e qualquer documento que o concorrente decida apresentar com a proposta, desde que se trate de documentos «de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar», ou seja, todo e qualquer documento que de alguma forma revele o modo como o contratante se dispõe a contratar, ou seja, a executar o contrato.

53. Se com a proposta apresentada, para além dos documentos exigidos pelo PC, o concorrente decide juntar documentos adicionais, os quais, como se verifica suceder na situação sob escrutínio, incorporam alguns dos termos ou condições de acordo com os quais o mesmo se dispõe a contratar, que infringem os termos ou condições não sujeitos à concorrência previstos no CE pela entidade adjudicante, esses documentos não podem ser desconsiderados na medida em que são documentos que versam sobre aspetos relevantes relativamente à execução do contrato a celebrar, ainda que não relevem do ponto de vista adjudicatório.

54. Como se escreve no acórdão recorrido «apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos ou condições) plasmam as necessidades e interesses públicos que a entidade adjudicante reputou como essenciais e as condições contratuais cujo respeito exigiu para esse efeito, assumindo-se o caderno de encargos como um projeto de contrato imperativo, cujas condições têm que ser integral e incondicionalmente aceites pelos concorrentes. E, nesse sentido, resultando da proposta do concorrente- ainda que por referência a um documento que, apesar de facultativo, integra a proposta- que este não pretende cumprir as condições contratuais definidas pela entidade adjudicante no caderno de encargos ou que na execução do contrato iria violar as normas legais e regulamentares aplicáveis, naturalmente que a proposta deve ser excluída»

55. É essa, aliás, a jurisprudência firmada por este STA, no acórdão de 31/03/16, proc. 023/16, supra citado, onde, repete-se, se obtemperou o seguinte: «Com efeito, em qualquer concurso, inclusive, no caso do presente concurso, em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo, se um concorrente apresenta um documento [seja ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão.».

56. As Recorrentes sustentam que não é essa a jurisprudência mais atual do STA, conforme dizem decorrer do que se expendeu no Acórdão do STA, de 05/07/2018, proferido no processo n.º 398/18, onde se sumariou a seguinte jurisprudência:

«III- Se os documentos em língua estrangeira apresentados por concorrente não integram o acervo de documentos exigidos, visto não serem documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os referentes a termos ou condições não sujeitas à concorrência, exigidos pelo procedimento, sendo, documentos adicionais que podiam não ter sido juntos, ao não poderem ser relevados, é indiferente se eles cumprem ou não as normas concursais quanto à língua em que estão redigidos, não violando a sua apresentação o disposto no art. 58º, nº 1 do CCP e nos arts. 14º, nº 2 e 31º do Programa do Procedimento.»

57. As Recorrentes retiram deste acórdão a conclusão de que a jurisprudência mais recente do STA se inclina no sentido da desconsideração de todos os documentos que não tendo sido exigidos, não contemplem quaisquer atributos da proposta apresentada, invocando, nesse sentido, ainda o Ac. do TCAN, de 29/11/2019, proferido no processo n.º 00873/19.3BELSB em cujo sumário se expendeu que: “4- O facto de o Concorrente anexar à sua candidatura ficha técnica de equipamentos concursados, em língua estrangeira, não compromete a candidatura, desde que esses documentos não fossem de apresentação obrigatória, mal se compreendendo que um concorrente pudesse ser excluído, em decorrência da apresentação acrescida de elementos documentais não obrigatórios».

58. Ora, salvo o devido respeito, afigura-se-nos que essa jurisprudência, secundando o que a esse respeito se discorre no acórdão recorrido, não tem o alcance que as Recorrentes dela pretendem retirar, conquanto, dessa jurisprudência não resulta afirmado o entendimento segundo o qual os documentos não obrigatórios apresentados com a proposta quando não se destinem a complementar os atributos da mesma, devem ser desconsiderados.

59. O que resulta dessa jurisprudência é que a apresentação de documentos facultativos, ou seja, não exigidos pelas peças do procedimento, seja em relação aos atributos, seja em relação aos termos ou condições, se forem irrelevantes para aferir do conteúdo da proposta apresentada e ocorrer uma qualquer irregularidade formal na sua apresentação, como o facto de não virem traduzidos em língua portuguesa, não devem conduzir à exclusão da proposta antes à desconsideração de tais documentos.

60. Nos casos versados pelos referidos acórdãos, não se estava perante documentos que tivessem sido regularmente apresentados (questão da língua em que foram apresentados), pelo que, não sendo os mesmos documentos obrigatórios, a consequência a retirar da sua apresentação irregular é a sua desconsideração.

A este respeito, escreveu-se o seguinte no acórdão recorrido: “Não será assim, e é esse o sentido do Acórdão do STA de 5.7.2017, proferido no processo 398/18 — e não aquele que dele extraiu a sentença recorrida -, tal como, de resto, no Ac. do TCA Sul de proferido no processo 06724/10, e mais recentemente no Ac. do TCA Norte de 23.4.2021, no processo 00847/20.1BELSB, quando estejamos perante vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos e que se entende não devem gerar a exclusão da proposta.”.

61. Com pertinência sobre esta problemática, Pedro Sánchez, efetua as seguintes considerações: “(…) os vícios formais de que padeça um desses documentos facultativos não devem originar a exclusão da proposta (…). Sendo assim, caso a entidade adjudicante verifique que um documento apresentado ao abrigo do n.º 3 do artigo 57.º padece de um vício que impede a sua apreciação, deve apenas desconsiderar esse documento (…)”. Contudo, o referido autor sublinha que uma eventual “desconsideração” dos documentos apresentados por iniciativa do concorrente nunca poderia ocorrer no seguinte caso: “Este entendimento não é já aplicável a causas de exclusão substanciais: se, paradoxalmente, é através de um documento apresentado por sua iniciativa que o concorrente acaba por confessar a violação de uma cláusula do caderno de encargos ou de outra norma legal ou regulamentar aplicável, a entidade adjudicante não pode já ficcionar que esse documento nunca foi apresentado e não chegou ao seu conhecimento. Pelo contrário, uma vez que os documentos apresentados por iniciativa do concorrente «integram também a proposta» (n.º 3 do artigo 57.º), é inevitável a sua exclusão se desses documentos consta um elemento demonstrativo da existência de uma das causas substantivas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º” ( negrito da nossa autoria) - in Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL, 2020, pág. 113.

62. A situação com que nos confrontamos no âmbito do presente procedimento concursal, em que a CI apresentou a sua proposta com todos os documentos a que estava obrigada, mas à qual decidiu adicionar documentos facultativos, em relação aos quais não se colocava nenhuma questão de natureza formal quando à sua admissibilidade, mas cujo conteúdo neles vertido e subscrito pela CI, fere, em termos materiais, os termos e condições relativos à execução do contrato que a ESPAP pretendia ver respeitados no contrato que viesse a celebrar, os quais subtraiu à concorrência, não se reconduz a nenhuma das situações tratadas pelos sobreditos acórdãos que vêm invocados pelas Recorrentes, em que se colocava apenas uma questão de índole formal relativamente aos documentos facultativos.

63. Na situação vertente, não pode ignorar-se que com os documentos facultativos que acompanham a proposta, que a CI fez questão de juntar, a mesma manifestou à entidade adjudicante que em relação a certos termos ou condições que constam do caderno de encargos relativos à execução do contrato, embora não sujeitos à concorrência, a mesma não os aceita, dispondo-se a contratar, mas em moldes que não coincidem com a disciplina que resulta do que vem clausulado no CE.

64. Perante uma situação desta jaez, não se concebe que tais documentos sejam desconsiderados pela entidade adjudicante com o argumento de tratar-se de documentos que não foram exigidos e que não contendem com os critérios adjudicatórios. Se é verdade que tais documentos não se reportam aos atributos da proposta apresentada, e que não têm relevância para efeitos adjudicatórios, é insofismável que os mesmos se reportam a termos ou condições relativas à execução do contrato e, como tal, a aspetos que definem o conteúdo da declaração negocial apresentada pela CI, precisando os termos em que aquela se dispõe a contratar com a entidade adjudicante.

65. À luz do disposto no n.º3 do artigo 57.º do CCP, que remete para a parte final da al. b) do n.º1 do mesmo preceito, devem considerar-se “documentos facultativos” da proposta, fazendo dela parte integrante, quaisquer documentos que o concorrente apresente com a sua proposta, mesmo quando a sua entrega não seja exigida pelo programa de procedimento ou resulte de vinculação legal, e independentemente de tais documentos se reportarem a atributos ou termos ou condições.

66. Assim, juntos com a proposta documentos facultativos cujo conteúdo viole certos termos ou condições relativas à execução do contrato previstos no caderno de encargos e subtraídos à concorrência, tais documentos fazem parte da proposta, nos termos do n.º3 do art. 57.º do CCP e como tal, devem ser considerados pelo júri do procedimento, levando à exclusão da proposta nos termos do n. º2 do artigo 70.º do CCP, a qual, nos termos da al. o), n.º2 do artigo 146.º deve ser proposta pelo júri logo em sede de relatório preliminar.

Termos em que improcedem os fundamentos de recurso aduzidos pelas Recorrentes, impondo-se manter o que vem decidido no acórdão recorrido.

b. 2.Da ilegalidade do pedido de esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento ao abrigo do artigo 72.º do CCP

67. Nas conclusões FF) a MM), as Recorrentes insurgem-se contra o acórdão recorrido por nele se ter julgado ilegais o pedido de esclarecimentos solicitados pelo Júri do Procedimento e os esclarecimentos prestados pela CI.

No acórdão recorrido, o Tribunal a quo julgou improcedente o vício de “Violação do regime da prestação de esclarecimentos e suprimento da proposta previsto no art. 72.º do CCP (e violação do princípio da legalidade)”, confirmando, com diferente fundamentação, o julgamento da 1.ª Instância.

68. As Recorrentes sustentam que perante as incongruências detetadas na proposta da Contrainteressada, mormente entre o teor dos documentos apresentados para cumprimento do disposto no artigo 8.º, n.º 1, alíneas b) e c) do PC, e que continham os atributos da proposta, e outros documentos que foram por aquela apresentados, mas que não só não eram exigidos nas peças do procedimento, como não continham atributos das propostas, não podia o Júri deixar de pedir à Contrainteressada que clarificasse o real sentido da sua declaração negocial (cf. Ata N.º ... do Júri), sem que daí resultasse qualquer alteração à proposta da Contrainteressada, porquanto esta se limitou a confirmar informação que constava ab initio da proposta. Como tal, o esclarecimento solicitado pelo Júri e a resposta da Contrainteressada têm pleno acolhimento à luz do artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, não tendo sido, com isso, minimamente beliscado o princípio da imutabilidade das propostas. Foi a “busca da verdade” (cf. doutrina fixada no acórdão do Tribunal de Contas n.º 16/2021) que motivou a decisão do Júri, pois que, perante uma aparente contradição entre alguns documentos não exigidos e outros exigidos pelo PC, decidiu recorrer ao poder-dever ínsito no artigo 72.º do CCP para esclarecer, e eliminar, dúvidas que sobreviessem no ato da avaliação das propostas e, a posteriori, em sede de adjudicação. Assim, é totalmente válida a decisão tomada pelo Júri e, consequentemente, o ato de adjudicação impugnado, porquanto aquela decisão não teve o intuito, nem sequer o resultado, de “suprir” ou “retificar”, “oficiosamente”, as irregularidades apontadas pela Recorrida à proposta da Contrainteressada e acolhidas no Acórdão recorrido.

Sem razão.

69. Perante o teor dos documentos facultativos apresentados pela CI, atento o disposto na alínea o), n.º2 do artigo 146.º do CCP impunha-se ao Júri do Procedimento que logo em sede de elaboração do relatório preliminar propusesse a exclusão da proposta apresentada pela CI, por ser verificar a causa de exclusão prevista na al.b), n.º2 do artigo 70.º do CCP, conforme decorre que já se disse supra.

70. Ao invés de ter proposto no relatório preliminar a exclusão da proposta apresentada pela CI, o júri do procedimento, conforme resulta provado, decidiu pedir esclarecimentos, perante a constatação de que: (i)“foram apresentados adicionalmente três documentos que contemplam termos ou condições suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e bem assim suscetíveis de violar vinculações legais previstas no Código dos Contratos Públicos”; e que (ii) na declaração efetuada no documento adicional “Proposta B...”, a CI refere que: “Em tudo aquilo que não for de aplicação imperativa e/ou não esteja em contradição com o CCP e as mencionadas peças do procedimento aquisitivo, aplicar-se-á o disposto nesta Proposta e nos documentos seguintes, em conformidade com o disposto no número 2 da Declaração Anexo I ao CCP, que se entrega junto com esta Proposta”.

O Júri invocando o artigo 72.º do CCP, solicitou à CI que esclarecesse se a menção em causa “tem em vista o afastamento por parte do concorrente de todos os termos ou condições constantes dos documentos não solicitados nos termos do artigo 8.º do Programa do Concurso, que sejam suscetíveis de violar aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e bem assim, que sejam suscetíveis de violar vinculações legais, previstas no Código dos Contratos Públicos.”

71. Como bem julgou o tribunal recorrido, resulta do teor do pedido de esclarecimentos «que o mesmo se destinava, na realidade, a permitir que a CI alterasse a sua proposta, no essencial, por via da confirmação daquela declaração genérica, dando por não escritos os pontos relativamente aos quais havia sido detetada a violação de aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência e de vinculações legais do CCP que determinariam, ao abrigo do art. 70.º, n.º2, als. B) e f) do CCP, a exclusão da proposta.

Note-se que não estava em causa tornar claro, congruente ou inequívoco quaisquer elementos na proposta da CI, para a sua melhor compreensão, do que se tratava era de permitir que esta por via da confirmação de uma mera declaração genérica…alterasse a proposta retirando-lhe os elementos que determinavam a exclusão da proposta.

Donde não só não era admissível o pedido de esclarecimento, por se destinar a suprir vícios materiais da proposta, como sempre seriam inadmissíveis os esclarecimentos prestados.

Acrescente-se, ainda, que nem por via do suprimento de irregularidades da proposta tal se admitiria, pois que o que está em causa no n.º3 do art. 72.º são irregularidades formais e, no caso, como vimos, a proposta padece de irregularidades materiais (insupríveis).

De igual sorte nunca poderia o júri proceder ao suprimento oficioso nos termos do n.º4 do mesmo normativo, dado que não se revela evidente da proposta que a CI não pretendesse efetivamente introduzir nela os termos e condições nos moldes em que o fez. Não resulta à evidência que a introdução de tais aspetos-referenciados no ponto IV.1 desta decisão- nos documentos da proposta da CI represente um lapso, nem tão pouco a forma se o suprir».

72. A fundamentação que o Tribunal recorrido expendeu para considerar que nas circunstâncias do caso o júri não podia ter lançado mão do pedido dos esclarecimentos por não se estar perante uma situação suscetível de justificar um pedido de esclarecimentos à luz das várias hipóteses previstas no art. 72.º do CCP é irrepreensível e merece a nossa adesão.

73. Em bem da verdade, o que motivou o pedido de esclarecimentos do Júri do Concurso foram as irregularidades detetadas na proposta da Contrainteressada, as quais não configuram meras discrepâncias ou contradições suscetíveis de criar dúvidas quanto ao modo pelo qual a B... se propunha executar o contrato. Muito pelo contrário, tais discrepâncias correspondem na verdade a autênticas e notórias violações intencionais e conscientes das disposições do Caderno de Encargos e de normas imperativas do CCP.

74. Assim, bem andou o douto Tribunal a quo ao entender que o pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri do Concurso visou permitir o suprimento e sanação das irregularidades de que padecia a proposta da B... e que determinavam a respetiva exclusão, em evidente violação do regime previsto no artigo 72.º do CCP.

Termos em que se impõe julgar improcedente o invocado fundamento de recurso, não enfermando o acórdão recorrido de e qualquer erro de julgamento por incorreta interpretação e aplicação do artigo 72.º do CCP.

b. 3.Da violação dos artigos 69.º, n.º1 e 70.º, n.º1 do CCP e do princípio da separação de poderes previsto no artigo 111.º, n.º1 da CRP.

75. Por fim, nas conclusões de recurso formuladas sob as alíneas NN) a VV) as Recorrentes pretendem que o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 69.º, n.º1, al. b) e 70.º, n.º1 do CCP e o princípio da separação de poderes previsto no artigo 111.º/1 da CRP.

Para tanto, alegam o Tribunal a quo, na parte em que atribuiu preponderância, e relevância jurídica diferenciada a declarações contidas num “documento não admissível”, em cujo teor se verificam “termos ou condições em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que revelam que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” e, simultaneamente, uma “declaração genérica de aceitação do caderno de encargos”, considerando que as primeiras são motivo de exclusão da proposta e prevalecem sobre a declaração genérica, invalidando, com isso, a admissão da proposta anteriormente decidida pelo Júri, apesar de, no procedimento sindicado nestes autos, a Recorrente não ter solicitado aos concorrentes qualquer vinculação específica (declaração negocial) sobre termos ou condições de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, viola o disposto nos artigos 69.º, n.º 1, al. b), e 70.º, n.º 1, do CCP, porquanto, ainda que inadvertidamente, o TCA Sul, ao relevar partes das declarações do concorrente, acaba por se substituir ao próprio concorrente e interferir diretamente na esfera de poderes/deveres conferidos ao Júri pelo CCP, exorbitando, assim, a sua função jurisdicional e fazendo administração ativa, colocando em crise o disposto no artigo 3.º, n.º 1, do CPTA, e artigo 111.º, n.º 1, da CRP.

Sem manifesta razão.

76. No artigo 3.º, n. º1 do CPTA, vem expressamente previsto que “os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam ou oportunidade da sua atuação”, com “respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes”. Trata-se de reconhecer aos tribunais os necessários poderes para garantir a quem recorre aos tribunais uma tutela jurisdicional efetiva, que nos termos do artigo 2.º, n.º1 do CPTA compreende, além do mais «o direito de obter, em prazo razoável, e mediante um processo equitativo, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo»

77. No que concerne ao objeto do presente litígio, decorre do disposto na alínea a) do artigo 4.º do ETAF ser da esfera de competência e jurisdição dos Tribunais Administrativos a apreciação da validade e interpretação de quaisquer atos pré-contratuais proferidos no âmbito de procedimentos de contratação pública.

78. Não oferece dúvida que, quer o ato de admissão de propostas, quer o ato de adjudicação que homologa os relatórios do Júri, constituem atos pré-contratuais abrangidos pelo disposto no artigo 4.º, n.º1, al. e) do ETAF. E se é certo que o ato de admissão de propostas do Júri do Concurso, homologado pela entidade adjudicante, se encontra sujeito ao cumprimento do disposto nos artigos 70.º, n.º2 e 146.º, n.º2 do CCP, certo é também que cabe na esfera de jurisdição dos Tribunais Administrativos a apreciação da conformidade da proposta de acordo com as causas de exclusão previstas nos artigos 70.º, n.º2 e 146.º.n.º2 do CCP, nos termos configurados pelo autor.

79. Conforme já se expendeu, decorre do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, do CCP, que “[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: (…) b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º.”

80. Ora, o Tribunal a quo, no acórdão recorrido, conforme se extrai da sua análise, depois de uma desenvolvida indagação com vista à determinação do regime jurídico aplicável ao litigio que lhe foi presente, com apelo à doutrina e à jurisprudência, mais não fez do que resolver conflito de interesses que lhe foi apresentado, à luz do quadro legal aplicável, vindo a decidir que se verificava a causa de exclusão prevista na al. b) do n.º2 do artigo 72.º do CCP, em relação à proposta apresentada pela CI, daí extraindo as inerentes consequências, tudo dentro dos poderes que são reconhecidos aos tribunais administrativos para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva.

81. A decisão recorrida não deu razão às Recorrentes, mas conforme resulta de tudo quanto supra se expendeu, fê-lo de forma ponderada e sustentada, de modo que se impõe a este STA, a sua confirmação, estando o presente fundamento de recurso enleado numa construção juridicamente inconsistente.

Assim sendo, sem mais considerações, improcede o erro de julgamento assacado ao acórdão recorrido por violação dos artigos 69.º, n.º1,al. b) e 70.º, n.º1 do CCP e artigo 111.º, n.º1 da CRP.

IV- DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em conferencia os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam o acórdão recorrido.

Custas pelas Recorrentes.

Lisboa, 12 de setembro de 2024. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.