00165/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação sem que tenha sido fixado prazo para o efeito não é susceptível de reconhecimento judicial em acção para reconhecimento de direito, nem é susceptível de fundar acção declarativa de condenação emergente de responsabilidade civil.

II- Está nessas circunstâncias o direito consagrado no art. 89º da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo D.L. n.º 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu, «nos termos que vierem a ser regulamentados», um subsídio de risco ao pessoal desse Instituto.

III- Na falta dessa regulamentação, a acção para reconhecimento de tal direito, proposta por técnicos de reinserção social desse Instituto, terá de ser julgada improcedente.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

A…, A…, A…, A…, Â…, C…, C…, D…, E…, E…, I…, I…, I…, J…, J…, J…, J…, J…, J…, J…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, M…, O…, P…, P…, P…, P…, P…, P…, R…, S…, S…, S…, V…, todos técnicos superiores de reinserção social e com os demais sinais dos autos, inconformados vieram interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto - 1º Juízo, datada de 25/05/2004, na parte que julgou improcedente a acção de reconhecimento de direito pelos mesmos instaurada contra S.ª Ex.ª o Sr. MINISTRO DA JUSTIÇA e o Sr. PRESIDENTE DO INSTITUTO DE REINSERÇÃO SOCIAL e na qual peticionavam, em suma, o reconhecimento ao direito à remuneração do seu trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, com observância do princípio da igualdade, ao pagamento da retribuição em falta a ser incluída e processada no respectivos vencimentos a partir da data de propositura da presente acção, condenando a administração no pagamento das diferenças entre o que os mesmos receberam e aquilo que deveriam ter recebido e que corresponderá a um montante idêntico ao que os seus colegas oriundos da DGSP receberam, contabilizáveis a partir de 1984, data considerada razoável para que a Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social (vulgo LOIRS) tivesse sido regulamentada e até à entrada em vigor da efectiva regulamentação do subsídio, nos termos dos nºs. 1 e 2 do art. 89º da LOIRS.

Formulam, nas respectivas alegações (cfr. fls. 827 e segs.), as seguintes conclusões:

“(…)

a) Os recorrentes são técnicos de reinserção social do Instituto de Reinserção Social, e este Instituto é uma pessoa colectiva de direito público que tem por objecto a promoção da prevenção criminal pela reinserção social de delinquentes que cumpram medidas criminais;

b) Nos termos da lei orgânica do Instituto, e no exercício da sua função, compete aos recorrentes, maxime, proceder à concepção e desenvolvimento de programas de estudo psico social e de acompanhamento individual de delinquentes e de menores, de projectos a nível de grupos específicos, instituições e da comunidade e a participação em projectos e acções;

c) Neste desempenho estão os recorrentes e Colegas sujeitos a frequentes e graves perigos e riscos para a sua segurança e integridade física e moral, designadamente decorrentes do permanente contacto com delinquentes, em espaços fechados ou em zonas de grave marginalidade;

d) Os recorrentes têm jus à remuneração do trabalho com as mesmas garantias constitucionais de qualquer outro trabalhador e beneficiam, ou deviam beneficiar, da aplicação do princípio “trabalho igual, salário igual” que integra o catálogo dos direitos fundamentais, liberdades e garantias e, por assim ser, tem aplicação imediata – isto é, sem mediação alguma, procedimental, legislativa, regulamentar ou outra – consoante arts. 17º e 18º da Constituição da República, com referência ao art. 59º, n.º 1;

e) Considerando a vertente negativa de tal princípio jurídico-constitucional, não podem os recorrentes ser destinatários de qualquer diferenciação relativamente aos técnicos de reinserção social provenientes dos quadros da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais que foram integrados no Instituto de Reinserção Social e exercem exactamente as mesmas funções e nas mesmas condições, designadamente de perigosidade e de risco, dos recorrentes;

f) Aqueles técnicos provenientes dos serviços prisionais beneficiam de um subsídio de risco antes da integração no Instituto de Reinserção Social e que, face ao respeito devido ao direito adquirido, foi obviamente mantido e pago com toda a justiça;

g) Em obediência ao princípio “trabalho igual, salário igual”, art. 59º da Constituição, este subsídio deveria também ser pago aos recorrentes;

h) Porque assim não aconteceu, por omissão e inércia continuada, intencional, relapsa e contumaz da Administração – dos recorridos – o procedimento destes é violador do referido princípio e do princípio da igualdade;

i) Esta discriminação resulta assim da violação pelos recorridos do disposto no n.º 1 do art. 89º do Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu aos técnicos de reinserção social o direito a um subsídio de risco em termos a regulamentar pelo ministério da tutela;

j) Regulamentação que deveria ter sido feita de imediato ou pelo menos no prazo que fosse necessário à adequação orçamental da respectiva despesa;

k) Aliás, a não fixação de prazo pelo legislador para a sobredita regulamentação não pode transformar a discricionariedade em inadmissível arbitrariedade, violadora dos mais elementares princípios da igualdade, da boa administração, da boa fé e da confiança;

l) Devem pois os recorridos ser condenados a reconhecer o discutido direito e a diligenciar com urgência os pagamentos daí decorrentes, pois que os recorrentes têm direito por aplicação imediata dos aludidos preceitos constitucionais a receber as mesmas prestações retributivas que os seus colegas técnicos de reinserção social vindos da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais receberam na vigência do Decreto-Lei n.º 204/83;

m) E deve assim ser decidido não obstante o princípio da separação de poderes invocado na douta sentença sub judicio uma vez que tal princípio cede perante os demais princípios jurídico-constitucionais acima explanados, todos em conjugada aplicação;

n) Aliás se tal não for entendido, teríamos ainda como resultado o premiar a violação pelos recorridos do princípio da boa fé, também ele enformador do ordenamento jurídico;

o) Bem como ainda o princípio da tutela jurisdicional efectiva, ut arts. 20º e 268º da Constituição da República, única forma de se efectivar com plenitude o acesso à justiça, a plena jurisdicionalização do contencioso administrativo, a realização do Estado de Direito;

p) Deve a douta sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto ser revogada, com as legais consequências (…).”

Os aqui ora recorridos apresentaram contra-alegações nas quais concluem nos seguintes termos:

I) S.ª Ex.ª o Sr. Ministro da Justiça (cfr. fls. 859 e segs.):

“(…)

I- O subsídio de risco preconizado pelo n.º 1 do art. 89º do DL n.º 204/83, de 20.5, não tinha aplicação imediata, dependia de futura regulamentação pela Administração;

II- O legislador deixou todos os elementos relativos ao referido subsídio, desde o momento da regulamentação, à escolha do quantum e de todas as regras que o deveriam enquadrar;

III- Inexiste qualquer direito a esse subsídio enquanto não regulamentado;

IV- O poder regulamentar, que pertence integralmente à Administração Pública, não pode ser exercido pela via jurisdicional;

V- O facto de ser atribuindo um subsídio de risco aos funcionários oriundos dos serviços prisionais não violou o princípio constitucional do “trabalho igual, salário igual”, na medida em que apenas se protegeu um direito adquirido por aqueles funcionários, no âmbito das anteriores funções; de resto,

VI- É compreensível que aqueles funcionários, integrados que estiveram nos quadros dos serviços prisionais, corram maiores riscos do que os funcionários dos quadros do Instituto de Reinserção Social, mesmo após terem daqueles transitado para estes;

VII- As acções para o reconhecimento de direitos não podem alcançar a emanação do próprio direito, o qual nunca foi criado;

VIII- Assim, a douta decisão recorrida não merecerá qualquer censura. (…).”

II) Sr. Presidente do Instituto de Reinserção Social (cfr. fls. 866 e segs.):

“(…)

A- A Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio, estabelecia no art. 89.º n.º 1 sob a epígrafe «Subsídios» que o pessoal do Instituto tinha direito a subsidio de risco, nos termos em que viesse a ser regulamentado;

B- Este direito era um direito cujo conteúdo e alcance a lei fazia depender de futura regulamentação; estava dependente da intervenção do legislador, não tinha aplicação imediata;

C- Só com a respectiva regulamentação o direito ao subsídio seria eficaz e passaria a integrar-se na esfera dos direitos dos Recorrentes;

D- A falta de regulamentação do referido direito ao subsidio de risco, impediu que o mesmo se concretizasse, tornando-o num direito que, por si só nada valia;

E- A concretização deste direito foi sempre da competência do Governo, primeiro, da competência administrativa do Governo - art. 202.º alínea c) da C.R.P, e depois, a partir do Decreto-Lei n.º 184/89, da competência legislativa do Governo - art. 201.º alínea a) da CRP;

F- Não tendo o legislador operado a concreta configuração do direito, não pode o mesmo ser reconhecido pelo tribunal em acção para reconhecimento de direito - vide Acórdão do STA, Processo 42.650 de 25-09-2003, 1.ª Subsecção CA;

G- O Tribunal não pode substituir-se à Administração ou ao legislador, ao qual passou a caber a competência para tal regulamentação a partir da publicação do Decreto-Lei n.º 184/89, e fixar, pela via judicial, o montante do subsídio de risco, igual ao dos funcionários que exercem iguais funções e oriundos da DGSP, sob pena de subversão do principio constitucional da separação de poderes - art. 111º da CRP

H- Mesmo que essa fixação não fosse da competência do Governo o Tribunal nunca poderia fixar aos técnicos do IRS o valor do subsidio de risco em igual montante ao dos funcionários oriundos da DGSP, porque a «ratio» da atribuição do subsidio de risco àqueles não era a mesma da manutenção do subsidio a estes - n.º 2 do art. 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio.

I- Os técnicos oriundos da DGSP, quando transitaram para o IRS, já recebiam um subsídio de risco pelo exercício das suas funções;

J- A «ratio» do n.º 2 do artigo 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83, foi a manutenção do direito ao subsídio, adquirido por força do Decreto Regulamentar n.º 38/82 de 7 de Julho, que, ao tempo, regia a sua carreira, e cuja salvaguarda o Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio, não devia nem podia ignorar.

K- Não está em causa a tutela efectiva do direito fundamental à igualdade na remuneração do trabalho por não estar em causa, directamente, o próprio direito fundamental à remuneração do trabalho, único que justifica a eventual aplicação imediata e directa do art. 59.º n.º 1 a) da CRP, mas apenas o direito a um subsidio cuja atribuição a lei expressamente prevê aos Recorrentes. vide Acórdão do STA, Processo 42.650 de 25-09- 2003, 1.ª Subsecção CA;

L- A PI dos autos em recurso deu entrada em juízo em 7 de Maio de 2001, data em que ainda estava em vigor o n.º 1 do art. 89.º Decreto-Lei n.º 204/83;

M- Na pendência da acção, em 26 de Julho, foi publicado o Decreto-Lei n.º 204-A/2001, cujo art. 67.º n.º 6 regulamenta o subsídio de risco atribuído pelo artigo 89º do Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio, e vem dar satisfação à pretensão dos Recorrentes;

N- Este diploma revoga, na parte respeitante ao subsidio de risco, o Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio, uma vez que não havia qualquer razão para manter esses preceitos em vigor em virtude de o subsidio e as condições de atribuição estarem estabelecidas, agora, no art. 67.º n.º 6 do Decreto-Lei n.º 204-A/2001.

O- Os Recorrentes não têm razão quando invocam violação do principio constitucional do «trabalho igual, salário igual» em relação aos técnicos oriundos da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais integrados nos quadros do Instituto de Reinserção Social (IRS);

P- Aqueles funcionários quando transitaram da DGSP para o IRS já recebiam subsídio de risco pelo exercício das anteriores funções nos termos do Decreto Regulamentar n.º 38/82, de 7 de Julho; possuíam um direito adquirido no quadro da legislação que, então, regulava a sua carreira e cuja salvaguarda o Decreto-Lei n.º 204/83 não podia nem devia ignorar.

Q- Os funcionários oriundos da DGSP não tinham direito ao subsídio de risco pelas funções que exerciam no IRS mas sim por já antes exercerem funções a que correspondia esse mesmo subsídio. (…).”

Conclui no sentido de que “(…) Deve ser mantida a muito douta sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, e ser julgado o presente recurso totalmente improcedente (…).”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 882 e 882 v.).

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (C.P.C.) “ex vi” art. 102º da L.P.T.A

A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pelos recorrentes (arts. 17º, 18º, 20º, 59º, n.º 1, 268º todos da CRP, 89º, n.º 1 do D.L. n.º 204/83, de 20/05) por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou improcedente a acção de reconhecimento de direito interposta por aqueles contra os aqui ora recorridos [cfr. conclusões supra reproduzidas].

Nessa medida e face ao aludido, não se mostrando atacada a decisão judicial na parte em que julgou procedente a excepção de caso julgado relativamente à A. M… e absolveu os RR., aqui recorridos, da instância, temos que tal decisão transitou em julgado e a mesma não é recorrente na presente instância de recurso.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) Os autores são agentes administrativos, prestando serviço no Instituto de Reinserção Social - Direcção Regional Norte - e integrados na carreira técnica superior de reinserção social;

II) Os autores iniciaram funções nas seguintes datas:

A… - 23/10/1995;

A… - 6/5/1996;

A. . - 13/11/1989;

A… - 21/2/2000;

Â… - 2/11/1992;

C… - 28/12/1992;

C… - 15/3/1994;

D… - 11/4/1988;

E… - 25/3/1985;

E… - 1/9/1991;

I… -6/11/1995;

I… -6/10/1992;

I… - 8/4/1988;

J… - 22/12/1989;

J… - 22/4/1992;

J… - 6/10/1992;

J… - 11/7/1991;

J… - 2/11/1992;

J… - 5/12/1994;

J… - 15/3/1994;

M… - 26/1/1996;

M… - 9/12/1991;

M… - 5/2/1990;

M… - 1/8/1996;

M… - 10/11/1986

M… - 15/2/1988;

M… - 6/10/1992;

M… -1/9/1992;

M… - 22/3/1993;

M… -12/12/1995;

M… - 15/3/1988;

M… - 1/9/1988;

M… - 2/9/1991;

M… - 4/5/1988;

M… - 12/5/1992;

M… - 4/3/1996;

M… - 7/3/1991;

M… - 15/9/1988;

M… - 1/3/2000;

M… - 15/10/1984;

M… - 15/1/1990;

M… - 2/1/1990;

M… - 10/11/1986;

M… - 1/7/1994;

M… - 16/2/1987;

M… - 14/11/1995;

M… - 3/5/1993;

M… - 16/10/1991;

O… - 1/9/1989;

P… - 20/12/1993;

P… - 5/3/1991;

P… - 15/7/1996;

P… - 6/11/1995;

P… - 28/4/1992;

P… - 4/9/1995;

R… - 1/9/1988;

S… - 3/1/1993;

S… - 8/7/1996;

S… - 1/8/1996;

V… - 1/6/1994.

III) Os autores, desde a data de entrada em vigor da LOIRS, aprovada pelo DL n.º 204/83, de 20/5, nunca receberam qualquer quantia a título de subsídio de risco;

IV) Os técnicos oriundos da DGSP que foram integrados no quadro do IRS e a quem já era atribuído o subsídio de risco, continuaram a receber o respectivo subsídio;

V) Nesta situação incluem-se, designadamente, os técnicos de orientação escolar e social (TOES), que foram originariamente inseridos no mesmo grupo de pessoal a que os autores pertencem;

VI) Tanto os TOES como os TRS ficaram integrados no mesmo grupo de pessoal de reinserção social e ambas as carreiras permaneceram adstritas à área operativa de reinserção social;

VII) As funções desempenhadas pelos TRS e pelos TOES, no IRS, são essencialmente as mesmas, caracterizando-se pelo mesmo grau de exposição a factores de risco e perigosidade.

VIII) No TAC Lisboa, 1ª secção correram uns autos de acção para reconhecimento de direito, registados sob o n.º 165/95 em que, entre outros, foi autora M…, técnica de reinserção social do IRS, na Delegação Regional do Porto, com a categoria de técnica superior de 1ª classe, casada, residente na rua Faria Guimarães, … - …º dt.º, 4000 Porto, contribuinte n.º …;

IX) Nos referidos autos, arquivados desde 30/4/1999, foi proferida sentença em 21/11/1997 que julgou improcedente a acção na qual se peticionava o reconhecimento do direito dos autores ao pagamento do subsídio de risco a partir da data da propositura da acção e até à data da entrada em vigor da sua regulamentação a que aludem os nºs 1 e 2 do art. 89º da LOIRS.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão suscitada para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelos recorrentes no recurso jurisdicional “sub judice”.

Estes imputam à decisão recorrida a violação ou desrespeito ao que resulta do disposto nos arts. 17º, 18º, 20º, 59º, n.º 1 e 268º todos da CRP, 89º, n.º 1 do D.L. n.º 204/83, de 20/05.

Ora a sentença recorrida decidiu pela improcedência da acção e, por consequência, pela absolvição dos ali RR., aqui ora recorridos, do pedido formulado, com base na consideração de que o regime e condições de atribuição do subsídio de risco estabelecido no art. 89º da Lei Orgânica do IRS só poderão ser fixadas mediante decreto-lei, pelo que a concretização do direito a que se arrogam está dependente de intervenção do Legislador, ao qual não se pode substituir o Poder Judicial, sob pena de subversão do princípio constitucional da separação de poderes, inexistindo, ainda, qualquer violação dos comandos constitucionais insertos nos arts. 17º, 18º, 20º, 59º, n.º 1 e 268º da Lei Fundamental.

A questão jurídica em análise nestes autos já foi objecto de várias decisões judiciais cuja jurisprudência aqui se reitera e se acolhe.

Assim, no douto acórdão do STA datado de 25/09/2003 (Proc. n.º 42.650 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se e aqui se passa a reproduzir que:

“(…) Os recorrentes alegam essencialmente que o citado art. 89º, nº 1 e 2 da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL 204/83, estabeleceu uma situação salarial diferenciada para os técnicos de reinserção social e para os técnicos da DGSP integrados no IRS, sem fundamento material bastante, pois que, sendo idênticas as funções desempenhadas por uns e outros, só os primeiros recebem o subsídio pelo risco inerente a tal exercício funcional.

O que, (…) implica violação do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o princípio da igualdade consagrado no art. 59º, nº 1, al. a) da Constituição da República Portuguesa.

E, tendo esse direito natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, este preceito é directamente aplicável e imediatamente vinculativo, designadamente para os tribunais. Pelo que, concluem os recorrentes, deveria ter-lhes sido reconhecido o direito ao recebimento dos montantes pagos aos técnicos oriundos da DGSP a título de subsídio de risco.

Mas não procede esta alegação.

Vejamos, antes de mais, o questionado art. 89º da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL 204/83, de 20.5, que dispõe:

Artigo 89º

Subsídios

1- O pessoal do Instituto tem direito, nos termos que vierem a ser regulamentados, a subsídio de risco, prémio de produtividade e outros incentivos, designadamente os previstos no Decreto-Lei nº 164/82, de 10 de Maio.

2- Até à entrada em vigor da regulamentação do subsídio de risco, os técnicos da DGSP integrados no quadro do Instituto manterão o direito ao abono daquele subsídio, nos termos constantes do decreto Regulamentar nº 38/82, de 7 de Julho.

3- (…).

Temos, assim, que o subsídio de risco previsto no n.º 1 do preceito em análise é atribuído a todo pessoal do Instituto, sem distinção de proveniência, de carreira de integração ou de qualquer outra.

O n.º 2 do mesmo preceito limita-se a prever que, até à publicação da regulamentação desse subsídio, se manterá o que já antes era abonado aos técnicos oriundos da DGSP, nos termos do DR 38/82.

Assim, e ao contrário do que alegam os recorrentes, o citado art. 89º não estabelece em favor dos técnicos da DGSP integrados no Instituto qualquer diferenciação quanto ao direito ao abono do subsídio de risco nele previsto, que, como se viu, é atribuído, sem distinção, a todo o pessoal do Instituto, nos termos do citado n.º 1.

E, mesmo que fosse de aceitar o entendimento dos recorrentes, sempre seria de concluir-se pela existência de fundamento material bastante para a alegada diferenciação, dados os específicos antecedentes profissionais daqueles técnicos e a diferença da respectiva situação jurídica, face aos recorrentes.

(…) Pelo que se conclui, mesmo na perspectiva dos próprios recorrentes, que está em causa a (falta de) regulamentação do direito a esse subsídio e não, como pretendem, o respeito pelo princípio da igualdade no estabelecimento da retribuição do trabalho ou menos ainda o próprio direito fundamental a essa retribuição.

Todavia, como bem considerou a sentença recorrida, o tribunal, sob pena de desrespeito pelo princípio constitucional da divisão de poderes (vd. art. 111 CRP), não pode substituir-se à Administração ou ao próprio legislador, ao qual passou a caber a competência para tal regulamentação, a partir da publicação do DL 184/89, de 2.6 (Conforme o art. 15 do DL 204/98, «1 – O sistema retributivo da função pública é composto por: a) Remuneração base; b) prestações sociais e subsídio de refeição; c) Suplementos». Nos termos do mesmo preceito legal, «2 – Não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior». Para além disso, e conforme o art. 19 do mesmo diploma legal, «3 – A fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei»).

A inércia legislativa poderia eventualmente conduzir à declaração de inconstitucionalidade por omissão, da competência do Tribunal Constitucional (art. 283 CRP) ou fundar a instauração de acção, no tribunal competente, para efectivação da responsabilidade civil e ressarcimento dos danos causados aos interessados (vd., neste sentido, M. Esteves de Oliveira, Noções de Direito Administrativo, vol. I, 112 e João Caupers, Um Dever de Regulamentar, in Cadernos de Ciência e Legislação, n.º 18, Março de 1997.).

A propósito, em breve parêntesis, cabe notar que, diversamente do que alegam os recorrentes, nunca a apreciação judicial dessa eventual responsabilidade poderia ser confundida com a criação, pelo próprio tribunal, da regulamentação em falta. E só esta actividade afrontaria o referido princípio constitucional da separação de poderes.

Mas, como também conclui a sentença recorrida, não tendo o legislador operado a concreta configuração do direito, não pode o mesmo ser reconhecido pelo tribunal.

Por outro lado, e como já antes se viu, o direito em causa não se confunde com o direito ao subsídio de risco a que alude o nº 2 do art. 89 do citado DL 204/83. Pelo que, contra o que pretendem os recorrentes, não poderá ser-lhes reconhecido o direito ao recebimento do montante correspondente a este subsídio, pago aos técnicos de orientação social oriundos da DGSP. O que, de resto, seria contraditório com a anterior conclusão de que o direito dos recorrentes a subsídio de risco, consagrado no n.º 1 daquele mesmo art. 89, não foi concretamente definido pela Administração ou pelo legislador.

E, achando-se o direito dos recorrentes expressamente consagrado n.º 1 do citado art. 89, não poderá falar-se na existência de caso omisso, apesar da apontada insuficiência de definição desse direito. Pelo que também não colhe a alegação dos recorrentes no sentido da aplicação analógica do disposto no n.º 2 daquele mesmo preceito legal.

Por fim, improcede também a alegação dos recorrentes, ao pretenderem o reconhecimento do direito ao recebimento dos montantes correspondentes ao subsídio de risco abonado aos técnicos da DGSP integrados no quadro do IRS nos termos do n.º 2 daquele art. 89, por aplicação directa do art. 59, n.º 1, al. a) da Constituição.

Como ensinam G. Canotilho/V. Moreira (vd. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição Revista, 145/6.), o regime de aplicabilidade directa, próprio dos direitos liberdades e garantias, «traduz-se no seguinte: (a) os preceitos constitucionais relativos aos direitos liberdades e garantias não carecem de mediação, desenvolvimento ou concretização legislativa para serem aplicáveis, pelo que se aplicam mesmo na ausência de lei; (b) são inválidas as leis que infrinjam os preceitos relativos aos direitos liberdades e garantias (tal como as que infrinjam qualquer outra norma constitucional), sendo eles aplicáveis nesse caso, contra a lei e em vez da lei.»

Segundo a alegação dos recorrentes, a pretendida aplicação directa do referido art. 59, n.º 1, al. a) da CRP justificar-se-ia pela necessidade de «tutela efectiva do direito fundamental à igualdade na remuneração do trabalho».

Face ao que importa notar, antes de mais, que o direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias que aí recebe consagração constitucional, a justificar eventual aplicação imediata do preceito, é o próprio direito à remuneração do trabalho vd. G. Canotilho/V. Moreira, ob. cit., 318.

Ora, no caso dos autos, este direito não está em causa, mas apenas o direito a um subsídio ou suplemento de risco, cuja atribuição a lei expressamente prevê, designadamente aos recorrentes.

E, como antes se viu, tal previsão legal não envolve, por si mesma, qualquer violação do princípio da igualdade, que apenas decorreria, segundo os próprios recorrentes, da demora na regulamentação de que ficou dependente a efectivação daquele direito ao subsídio de risco.

Em suma: a disposição legal que prevê este subsídio, além de não respeitar directamente ao direito fundamental à remuneração do trabalho consagrado no citado art. 59, n.º 1, al. a), não envolve, na respectiva previsão normativa, qualquer violação deste preceito constitucional. Pelo que não existe fundamento para que este seja objecto de aplicação directa pelo tribunal, como pretendem os recorrentes, na respectiva alegação. A qual, se mostra, assim, totalmente improcedente. (…).”

Tal jurisprudência veio a ser reiterada também no douto acórdão do TCA Sul datado de 22/09/2004 (Proc. n.º 12.136/03 in: “www.dgsi.pt/jtca”] quando no mesmo se sustentou e decidiu que “(…) A nosso ver, (…), vigorando o princípio da separação dos poderes, os tribunais não podem substituir-se à Administração no exercício do poder regulamentar (cfr. art. 111º da C.R.P.). Como escreve Esteves de Oliveira, “não há meios jurisdicionais para tornar efectiva uma pretensão jurisdicional ao regulamento (quanto mais com certo conteúdo), nem sequer os há no caso da omissão regulamentar inconstitucional (cfr. Esteves de Oliveira, “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª edição, notas ao artigo 115º).

No mesmo sentido se pronuncia João Caupers, in Cadernos de Ciência e Legislação, nº 18, Março de 1997, p. 7, “Um Dever de Regulamentar”, sendo certo, como aliás consta da sentença recorrida que “o poder de regulamentar tal direito é (em grande medida), discricionário e, por isso mesmo não pode ser definido numa acção de reconhecimento de direito (que é meramente declarativa), cabendo à Administração, no uso do seu poder administrativo, definir os termos desse direito”. (…).”

Ora a jurisprudência supra reproduzida, proferida em casos em tudo idênticos ao que está em discussão nos autos, é em tudo aplicável aos mesmos.

Para além da presente argumentação, que aqui se acolhe e reitera na sua globalidade, importa ainda referir, numa procura de esgotar à saciedade as possibilidades de aferição e apreciação da pretensão das recorrentes, que não se afigura possível e adequado o aproveitamento dos presentes autos por forma a que os mesmos pudessem prosseguir enquanto acção declarativa, com processo comum, sob forma ordinária, fundada ou emergente de responsabilidade civil extracontratual.

Com efeito, explicitando o nosso entendimento temos para nós que, desde logo, a matéria em litígio é materialmente administrativa porque inserida na função administrativa e não no domínio da função política ou legislativa.

Na verdade, o silencio da Administração no cumprimento ou satisfação de direitos dos administrados emergentes directamente da lei e a aferição da responsabilidade civil pelos danos gerados com a omissão ou inércia regulamentar trata-se de matéria que se insere materialmente na função administrativa [cfr. arts. 112º, n.ºs 6 e 7, 199º, al. c) da CRP].

Tal como sustentava o Prof. Marcello Caetano (in: “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, pág. 97) “(…) parece não restar dúvida de que o regulamento deve ser incluído na função executiva: é uma actividade de execução das leis, quer se trate de ordem legislativa, em geral, quer de certa e determinada na lei em especial. E nesta função é ao tipo administrativo que pertence, na medida em que visa disciplinar a iniciativa dos órgãos que a exercem (…).” (cfr. neste sentido, Prof. J. Gomes Canotilho in: “O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos”, pág. 195).

Tratando-se, por conseguinte, de matéria administrativa importa equacionar então se é possível que sancionar judicialmente o silêncio ou omissão regulamentar da Administração fundado num direito subjectivo público à emanação de normativos regulamentares e em que medida tal é possível, mormente, através de que meios processuais.

A resposta a tal questão ou equação passa, em nosso entendimento, pelo aferir se na situação concreta o legislador impôs ou não um prazo para a emissão do diploma regulamentar.

É que se na situação concreta o legislador fixou um prazo para emissão do diploma regulamentar então temos que, por força do princípio da legalidade, a Administração está vinculada temporalmente à emissão dos normativos regulamentares não podendo assim considerar-se que a Administração se encontra numa situação ou num domínio de discricionaridade de executar ou não a lei.

Como sustenta o Prof. J. Gomes Canotilho (in: ob. cit., págs. 198 a 200) “(…) Se, em geral, a autoridade dotada de poder regulamentar tem liberdade para apreciar o momento em que é oportuno exercer esse poder, ele perde esta liberdade de apreciação desde que tenha recebido a missão expressa de o fazer. De resto, o princípio da legalidade, rigorosamente entendido, comporta para a administração uma dupla exigência: uma, negativa, em não tomar nenhuma decisão que seja contrária à lei; outra, positiva, consiste em aplicá-la, isto é, tomar todas as medidas regulamentares ou individuais que a sua execução necessariamente implica. Ora se uma lei é inaplicável em consequência da não regulamentação da mesma, expressamente exigida no próprio texto legal, então pode haver uma sanção contra a inércia ou demora do poder encarregado da emanação dos regulamentos de aplicação. Essa sanção será a da responsabilidade do Estado no caso de a lei, ao conferir direitos a certas categorias de pessoas, ter encarregado a administração de emanar as normas necessárias à sua concretização. (…).”

Na situação em análise o diploma legal em crise não previa qualquer prazo para a emissão do decreto regulamentar pelo que a aproveitar e corrigir a forma de processo dos autos “sub judice” tal não nos conduz a qualquer acréscimo de tutela jurídica da posição das aqui recorrentes porquanto não podemos fundar a acção declarativa condenatória na responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito decorrente de omissão regulamentar geradora dum direito subjectivo público à emanação de regulamento, sendo que, como supra aludimos, não ocorre violação do princípio da igualdade ou doutro direito, liberdade e garantia com tutela constitucional.

Refere ainda o Prof. J. Gomes Canotilho (in: ob. cit., pág. 201), num outro enquadramento segundo nos parece, que “(…) Esta doutrina – a responsabilidade por ilícito omissivo – é plenamente aceitável. Mas, mesmo que a inércia regulamentar seja remetida para o domínio da discricionaridade, não fica afastada a possibilidade de o cidadão lesado obter uma indemnização, invocando o sacrifício especial e grave resultante do acto omissivo da administração. E nesta perspectiva se orientou, (…) ao admitir uma «responsabilité sans faute», originada pela ruptura do princípio da igualdade perante os encargos públicos. (…).”

Ora também à luz deste outro enquadramento de aferição da situação concreta que, salvo melhor entendimento, a questão em discussão nos presentes autos de acção de reconhecimento de direito não comporta ou permite o seu aproveitamento para um outro meio processual (acção declarativa) porquanto a realidade fáctica em presença não configura qualquer sacrifício especial e grave legitimador da responsabilidade civil, nem ocorre infracção ao princípio da igualdade e/ou demais direitos ou princípios com assento no texto constitucional face à argumentação supra expendida e que aqui se reitera.

Daí que valendo aqui todos os considerandos supra reproduzidos e tendo presente a factualidade supra fixada temos, para nós, que não poderá assacar-se à decisão recorrida os vícios que lhe são assacados, pelo que não pode subscrever-se ou acolher-se o entendimento invocado pelos recorrentes nas suas alegações de recurso.

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem as conclusões da alegação dos recorrentes e, consequentemente, o recurso jurisdicional “sub judice” com todas as legais consequências.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a sentença recorrida nos termos e com base na argumentação antecedente.

Custas a cargo dos aqui ora recorrentes [com a limitação explicitada sob ponto 2)], fixando-se a taxa de justiça, para cada um, em € 200,00, com 50% de procuradoria.

Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

D. N

Porto, 2005/05/12

Ass. Carlos L. Medeiros de Carvalho

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Jorge M. B. de Aragão Seia