Quem foi o relator do acórdão 65/11.0PFBRG.G1?

O relator foi Paulo Fernandes Silva, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 65/11.0PFBRG.G1?

O acórdão foi proferido em 20 de maio de 2013.

65/11.0PFBRG.G1

Sumário

I – Quando o estupefaciente se destina ao consumo do agente, a detenção só constitui crime se a quantidade detida exceder o necessário ao consumo médio individual pelo período de 10 dias. II – De acordo com a Portaria 94/96 de 26-3, a detenção de cannabis na forma de resina só consubstancia crime caso esteja em causa uma quantidade superior a cinco gramas com uma concentração média de 10% de Tetraidrocanabinol». III – Uma concentração média superior de Tetraidrocanabinol justifica que proporcionalmente se reduza a quantidade de cannabis necessária à imputação da conduta como crime, do mesmo modo que uma concentração inferior daquele princípio ativo justificará o inverso. IV – Estando em causa a imputação de crime por detenção de cannabis, é relevante determinar o grau de concentração média de Tetraidrocanabinol na quantidade apreendida.

Texto

Acordam na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães: --- I. RELATÓRIO. --- Nestes autos de processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, por sentença de 19.02.2013, depositada no mesmo dia, decidiu, além do mais, --- Absolver «o arguido Avelino S... do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p.p. art° 25º, al. a) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01» e --- Condenar «o arguido Avelino S... como autor material de um crime de consumo, p. e p.p. art° 40º, n° 2 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de 7,00 € (sete euros), perfazendo a multa de 560,00 € (quinhentos e sessenta euros)» Cf. fls. 80 a 91. ---. --- Do recurso para a Relação. --- Inconformado com tal sentença, o Arguido veio dela interpor recurso para este Tribunal, em 11.03.2013, concluindo as suas motivações nos seguintes termos: (transcrição) --- «I – Pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados: Pontos 4 (na parte "em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, o que era do seu conhecimento) e 5 dos factos provados o que se escuda, nomeadamente, no Relatório Pericial de fls. 33 e das Declarações do Arguido espelhadas na motivação de facto ínsita na Sentença. II - Resulta da própria motivação da decisão de facto conjugada com as mais elementares regras de experiência e senso comum que os factos tidos por provados sob os n.°s 4 e 5 deveriam ter sido considerados como não demonstrados. III - Julga-se estarmos perante um regime jurídico completamente distinto a saber de mera ordenação social. IV - O consumo dito médio e período de tempo considerado deve ser aferido em concreto e face às circunstâncias de facto de natureza concreta. V - A medida prevista no artigo 2.º, n.° 2 da Lei 30/2000 de 29-11 deve ser interpretada como meramente indicativa, ou seja, de ter o propósito de habilitar o julgador com uma medida orientadora para a conclusão a extrair. VI - Acresce, além do mais, que se confunde peso líquido por referência ao exame pericial junto aos autos com peso puro - é o que deve ser atendido - pois aquele comporta, evidentemente, além do estupefaciente (presente geralmente em quantidade reduzida) as substâncias de mistura. VII - No caso em apreço a Sentença fixa-se no peso líquido e o relatório de exame pericial do produto detido pelo Arguido não determina a percentagem de produto activo. VIII - Devemos, assim, socorrer-nos do critério seguido pela jurisprudência já antes da publicação daquele diploma legal, baseado nas regras da experiência comum e que tem em conta o normal grau de impureza das substâncias estupefacientes quando chegam ao consumidor final. IX - De acordo com esse critério, é de 2 gramas a quantidade necessária para o consumo médio individual diário de cannabis (assim, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Janeiro de 1990, in BMJ, n.° 393, p. 319; de 5 de Fevereiro de 1991, in BMJ, n.° 404, p. 51 e de 10 de Julho de 1991, in BMJ, n.° 409, p. 392). X - Razão pela qual, por via disto também, o Arguido deve ir absolvido! Nestes termos, deve a, aliás, douta decisão em crise ser revogada e em consequência ser o Arguido Absolvido. Assim se decidindo se fará – como é timbre – a costumada e vera Justiça!» Cf. fls. 92 a 97. ---. --- Notificado do referido recurso, o Ministério Público respondeu ao mesmo, concluindo pela respectiva improcedência Cf. fls. 99 a 102. ---. --- Neste Tribunal, na intervenção aludida no artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que «o recurso (…) deverá ser julgado procedente, reenviando-se o processo para novo julgamento, por verificação de insuficiência da matéria de facto para a decisão – art. 410, n.º 2, al. a), do CPPenal, não ter sido apurada a concentração média de tetraidrocanabinol na cannabis apreendida ao arguido, o que deveria ter sido feito no exame pericial realizado, por decorrência do disposto na Portaria 94/96, de 26/3, e que se ultimará naquele» Cf.fls. 109 a 111. ---. --- Notificado daquele parecer, o Arguida nada disse. --- Proferido despacho liminar, colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, cumpre ora apreciar e decidir. --- II. OBJECTO DO RECURSO. Atentas as indicadas conclusões apresentadas, bem como a posição do Ministério Público neste Tribunal da Relação, cumpre no presente acórdão apreciar e decidir: --- · Da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, assim como dos respectivos efeitos no processamento dos autos, ou -- · Caso seja suficiente a decisão de facto, da pretendida absolvição do Arguido. --- III. DA DECISÃO RECORRIDA – FACTOS E SUA MOTIVAÇÃO. --- A decisão recorrida configura a factualidade provada e não provada, bem como a respectiva motivação da seguinte forma: (transcrição) --- «II – Fundamentação A. Factos provados Discutida a causa provaram-se os seguintes factos: 1- O arguido é consumidor de substâncias estupefacientes há cerca de 30 anos, encontrando-se em regime de tratamento de substituição opiácia, com metadona, no CRI de Braga, que cumpre nos últimos tempos com assiduidade, mantendo no entanto o consumo de cannabis. 2- No dia 25 de Novembro de 2011, pelas 21H40M, na Rua C..., em Braga, o arguido foi interceptado e fiscalizado por agente da P.S.P., por se encontrar em local conhecido como sendo frequentado por toxicodependentes e rodeado de vários consumidores. 3- Após ser submetido a revista, tinha o arguido na sua posse, acondicionado num dos bolsos das calças, uma "barra", constituída por um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 7,545 gramas, que, submetido a exame laboratorial, se constatou ser cannabis (resina), que o arguido destinava ao seu consumo. 4- Ao ter em seu poder 7,545 gramas de cannabis, o arguido actuou em livre manifestação de vontade, no propósito de deter e destinar ao seu consumo substância estupefaciente, cujas características conhecia, em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, o que era do seu conhecimento. 5- Não obstante saber que tal conduta era proibida, o arguido não se absteve de a prosseguir. 6- O arguido trabalha como serralheiro, auferindo cerca de € 600,00 mensais. 7- Vive em casa própria, com uma filha de maior idade, que se encontra a frequentar o ensino universitário. 8- Como habilitações possui o 4° ano de escolaridade. 9- Por factos praticados em 20/02/2011, foi o arguido condenado, por decisão proferida em 21/02/2011, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em pena de multa, já declarada extinta, pelo pagamento (Proc° Sumário n° 80/11.3GTBRG, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão). B. Factos não provados: - O arguido detinha a substância estupefaciente apreendida para venda a quem o procurasse, mormente nas circunstâncias de tempo e de lugar descritas. C. Motivação da decisão de facto O Tribunal baseou a sua convicção: - No teor do auto de apreensão de fls 4. - Teste rápido de fls 9 e exame pericial de fls 33. - Documentos de fls 69-71 e 75, conjugados com as declarações do arguido, mormente, quanto à sua situação socio-económica. - No registo criminal de fls 72-74, quanto aos antecedentes criminais. - No mais, relevaram as declarações prestadas pelo arguido, confessando os factos tal como resultaram provados, explicando, de forma convincente, a quantidade de estupefaciente que confirma deter na ocasião - adquirida nessa quantidade momentos antes, na sequência de deslocação com esse propósito, do seu meio residencial a Braga e evitar frequentes deslocações, pois que evita adquirir no seu local de residência. Mais explicou que de facto, no local estavam vários jovens consumidores que sabiam que o mesmo vinha de adquirir produto, dando uma explicação credível para os mesmos andarem por ali, negando porém ter cedido, ou pretender ceder, por qualquer forma, a terceiros, o produto por si detido, que destinava ao exclusivo consumo. - No depoimento da testemunha João C..., agente da PSP que procedeu à fiscalização e revista do arguido, por se tratar de local com elevado afluxo de toxicodependentes, vindo a apreender o produto na forma apurada, sem que tenha presenciado qualquer acto de cedência, sendo que o arguido, prontamente assumindo a posse do produto, referiu ser o mesmo destinado apenas ao seu consumo, o que o mesmo reiterou em audiência, através de um relato coerente, não existindo qualquer elemento probatório que possa contrariar tal versão, pois que o arguido nem sequer era "conhecido" da entidade policial local, quer como consumidor, quer como traficante» Cf. fls. 80 a 83. ---. --- IV. FUNDAMENTAÇÃO. --- Da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Segundo o disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, o recurso pode ter como fundamento «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». --- O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é o que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão. --- «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada», sendo indispensável para se verificar tal vício que «a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão». --- «A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida» Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, páginas 339 e 340. --- No mesmo sentido se vem pronunciando unanimemente o nosso Supremo Tribunal, referindo-se a título meramente exemplificativo os respectivos acórdãos de 07.04.2010, Processo n.º 83/03.1TALLE.E1.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Santos Cabral, e 14.07.2010, Processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Raul Borges, in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal. ---. --- No caso em apreço. --- O Arguido foi acusado da autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexo Cf. fls. 40. ---. --- A sentença recorrida condenou o Arguido na autoria material de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2, do referido Decreto-Lei n.º 15/93, por, além do mais, entender que o Arguido destinava a «cannabis (resina)» apreendida ao «seu consumo» e considerar que tal substância estupefaciente era «em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias». --- Com o presente recurso, o Arguido pretende que a sua conduta seja tida como contra-ordenacional. --- Vejamos. --- No nosso regime legal, quando a substância estupefaciente se destine ao consumo do agente, a quantidade de estupefaciente apreendido é determinante à qualificação dos factos como crime ou contra-ordenação. --- Com efeito, se a detenção para consumo próprio não «exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias» Cf. artigo 2.º n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29.11. --- o agente comete uma contra-ordenação. --- Caso a detenção exceder tal quantidade, está em causa um ilícito criminal Cf. artigo 40.º, n.º 2, do referido Decreto-Lei n.º 15/93, e o Acórdão n.º 8/2008, de 25.06.2008, que fixou jurisprudência no sentido de que “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”, in DR, I, de 05.08.2008. ---. – Nestes termos, em face daquele regime configura-se relevante saber o que deve entender-se por «consumo médio individual durante o período de 10 dias». --- Ora, na matéria, a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, estabeleceu os «limites máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações de consumo mais frequente». --- Relativamente à «canabis» sob a forma de «resina», tal Portaria veio estabelecer que cifra-se em «0,5» gramas «o limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária» «com base na variação do conteúdo médio de THC existente nos produtos da canabis», «a uma concentração média de 10% de «Tetraidrocanabinol (∆9THC)». --- Ou seja, no que respeita à cannabis na forma de resina, a detenção para consumo só consubstancia crime caso esteja em causa uma quantidade superior a cinco gramas numa concentração média de 10% de Tetraidrocanabinol. --- Claro que uma concentração média superior de Tetraidrocanabinol justifica que proporcionalmente se reduza a quantidade de cannabis necessária à imputação da conduta como crime, do mesmo modo que uma concentração média inferior daquele princípio activo justificará o inverso. --- Daí que em situações de consumo, estando em causa a imputação de um crime ou de contra-ordenação, seja relevante saber o grau de concentração média de Tetraidrocanabinol existente na cannabis apreendida. --- Na matéria, a sentença recorrido limitou-se a dar como provado que --- O arguido detinha «7,545 gramas de cannabis» e que tal era «em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias». --- Desconhece-se, contudo, como chegou o Tribunal recorrido a tal conclusão. -- Desse ponto de vista, a decisão de facto recorrido carece de fundamentação, sendo certo que os factos conclusivos são impertinentes. --- Do exame pericial constante nos autos Cf. fls. 33. --- não consta o grau de pureza da cannabis apreendida, ficando-se sem saber qual a concentração média de Tetraidrocanabinol existente naquela cannabis. --- A relevância de tal elemento é manifesta na situação em apreço: caso a concentração média daquele princípio activo seja igual ou inferior a 6,626% a quantidade de cannabis detida pelo Arguido é inferior à que releva para efeitos criminais. --- Dito de outro modo, ao desfecho do caso configura-se pertinente apurar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente. --- Tal não representa qualquer vício processual na medida em que oportunamente o Tribunal recorrido comunicou a alteração do crime de tráfico pelo de consumo e o Ministério Público, bem como a Defesa disseram «nada terem a opor» a tal alteração, tendo o Ilustre Defensor do Arguido «declarado «prescindir de prazo para a preparação da defesa» Cf. fls. 89. ---, pelo que o apuramento do grau de pureza constitui uma decorrência do crime de consumo que Ministério Público e Arguido aceitaram discutir, impondo-se ora como elemento necessário ao apuramento da verdade. --- Nestes termos, impondo-se determinar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente, a decisão de facto recorrido padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do referido artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal. --- Em consequência, importa anular a decisão recorrida e reenviar o processo para nova decisão, antecedida de julgamento, tão-só para efeito de determinar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente, devendo ser proferida uma nova decisão de facto na qual se indique motivadamente aquele grau de pureza, assim como uma nova decisão de direito devidamente fundada quanto à qualificação jurídica da conduta do Arguido em causa e, se for caso disso, relativamente à escolha e determinação da pena, tudo nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal Dispõe-se aí que «o tribunal de recurso determina o reenvio do processo» quando «existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º». ---. --- A nova decisão deve ser proferida pelo Tribunal que se mostrar competente em conformidade com o artigo 426.º-A, n.º 1, do Código de Processo Penal Segundo o qual «1 - Quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40.º, ou, no caso de não ser possível, ao tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida. 2 - Quando na mesma comarca existir mais de um juízo da mesma categoria e composição, o julgamento compete ao tribunal que resultar da distribuição». ---. --- V. DECISÃO. --- Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso e, em consequência, anula-se a decisão recorrida e determina-se o reenvio do processo para nova decisão, antecedida de julgamento tão-só para determinar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente, decisão essa a proferir pelo Tribunal competente nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal. --- Sem custas. --- Notifique. --- Guimarães, 20 de Maio de 2013

Sumário

I- Quando o estupefaciente se destina ao consumo do agente, a detenção só constitui crime se a quantidade detida exceder o necessário ao consumo médio individual pelo período de 10 dias.

II- De acordo com a Portaria 94/96 de 26-3, a detenção de cannabis na forma de resina só consubstancia crime caso esteja em causa uma quantidade superior a cinco gramas com uma concentração média de 10% de Tetraidrocanabinol».

III- Uma concentração média superior de Tetraidrocanabinol justifica que proporcionalmente se reduza a quantidade de cannabis necessária à imputação da conduta como crime, do mesmo modo que uma concentração inferior daquele princípio ativo justificará o inverso.

IV- Estando em causa a imputação de crime por detenção de cannabis, é relevante determinar o grau de concentração média de Tetraidrocanabinol na quantidade apreendida.

Texto Integral

Acordam na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

RELATÓRIO.

Nestes autos de processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, por sentença de 19.02.2013, depositada no mesmo dia, decidiu, além do mais,

Absolver «o arguido Avelino S... do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p.p. art° 25º, al. a) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01» e

Condenar «o arguido Avelino S... como autor material de um crime de consumo, p. e p.p. art° 40º, n° 2 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de 7,00 € (sete euros), perfazendo a multa de 560,00 € (quinhentos e sessenta euros)» Cf. fls. 80 a 91.

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Do recurso para a Relação.

Inconformado com tal sentença, o Arguido veio dela interpor recurso para este Tribunal, em 11.03.2013, concluindo as suas motivações nos seguintes termos: (transcrição)

«I- Pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados: Pontos 4 (na parte "em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, o que era do seu conhecimento) e 5 dos factos provados o que se escuda, nomeadamente, no Relatório Pericial de fls. 33 e das Declarações do Arguido espelhadas na motivação de facto ínsita na Sentença.

II- Resulta da própria motivação da decisão de facto conjugada com as mais elementares regras de experiência e senso comum que os factos tidos por provados sob os n.°s 4 e 5 deveriam ter sido considerados como não demonstrados.

III- Julga-se estarmos perante um regime jurídico completamente distinto a saber de mera ordenação social.

IV- O consumo dito médio e período de tempo considerado deve ser aferido em concreto e face às circunstâncias de facto de natureza concreta.

V- A medida prevista no artigo 2.º, n.° 2 da Lei 30/2000 de 29-11 deve ser interpretada como meramente indicativa, ou seja, de ter o propósito de habilitar o julgador com uma medida orientadora para a conclusão a extrair.

VI- Acresce, além do mais, que se confunde peso líquido por referência ao exame pericial junto aos autos com peso puro - é o que deve ser atendido - pois aquele comporta, evidentemente, além do estupefaciente (presente geralmente em quantidade reduzida) as substâncias de mistura.

VII- No caso em apreço a Sentença fixa-se no peso líquido e o relatório de exame pericial do produto detido pelo Arguido não determina a percentagem de produto activo.

VIII- Devemos, assim, socorrer-nos do critério seguido pela jurisprudência já antes da publicação daquele diploma legal, baseado nas regras da experiência comum e que tem em conta o normal grau de impureza das substâncias estupefacientes quando chegam ao consumidor final.

IX- De acordo com esse critério, é de 2 gramas a quantidade necessária para o consumo médio individual diário de cannabis (assim, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Janeiro de 1990, in BMJ, n.° 393, p. 319; de 5 de Fevereiro de 1991, in BMJ, n.° 404, p. 51 e de 10 de Julho de 1991, in BMJ, n.° 409, p. 392).

X- Razão pela qual, por via disto também, o Arguido deve ir absolvido!

Nestes termos, deve a, aliás, douta decisão em crise ser revogada e em consequência ser o Arguido Absolvido.

Assim se decidindo se fará – como é timbre – a costumada e vera Justiça!» Cf. fls. 92 a 97.

. ---

Notificado do referido recurso, o Ministério Público respondeu ao mesmo, concluindo pela respectiva improcedência Cf. fls. 99 a 102.

. ---

Neste Tribunal, na intervenção aludida no artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que «o recurso (…) deverá ser julgado procedente, reenviando-se o processo para novo julgamento, por verificação de insuficiência da matéria de facto para a decisão – art. 410, n.º 2, al. a), do CPPenal, não ter sido apurada a concentração média de tetraidrocanabinol na cannabis apreendida ao arguido, o que deveria ter sido feito no exame pericial realizado, por decorrência do disposto na Portaria 94/96, de 26/3, e que se ultimará naquele» Cf.fls. 109 a 111.

. ---

Notificado daquele parecer, o Arguida nada disse.

Proferido despacho liminar, colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, cumpre ora apreciar e decidir.

II.

OBJECTO DO RECURSO.

Atentas as indicadas conclusões apresentadas, bem como a posição do Ministério Público neste Tribunal da Relação, cumpre no presente acórdão apreciar e decidir:

· Da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, assim como dos respectivos efeitos no processamento dos autos, ou

· Caso seja suficiente a decisão de facto, da pretendida absolvição do Arguido.

III.

DA DECISÃO RECORRIDA – FACTOS E SUA MOTIVAÇÃO.

A decisão recorrida configura a factualidade provada e não provada, bem como a respectiva motivação da seguinte forma: (transcrição)

«II- Fundamentação

A. Factos provados

Discutida a causa provaram-se os seguintes factos:

1- O arguido é consumidor de substâncias estupefacientes há cerca de 30 anos, encontrando-se em regime de tratamento de substituição opiácia, com metadona, no CRI de Braga, que cumpre nos últimos tempos com assiduidade, mantendo no entanto o consumo de cannabis.

2- No dia 25 de Novembro de 2011, pelas 21H40M, na Rua C..., em Braga, o arguido foi interceptado e fiscalizado por agente da P.S.P., por se encontrar em local conhecido como sendo frequentado por toxicodependentes e rodeado de vários consumidores.

3- Após ser submetido a revista, tinha o arguido na sua posse, acondicionado num dos bolsos das calças, uma "barra", constituída por um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 7,545 gramas, que, submetido a exame laboratorial, se constatou ser cannabis (resina), que o arguido destinava ao seu consumo.

4- Ao ter em seu poder 7,545 gramas de cannabis, o arguido actuou em livre manifestação de vontade, no propósito de deter e destinar ao seu consumo substância estupefaciente, cujas características conhecia, em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, o que era do seu conhecimento.

5- Não obstante saber que tal conduta era proibida, o arguido não se absteve de a prosseguir.

6- O arguido trabalha como serralheiro, auferindo cerca de € 600,00 mensais.

7- Vive em casa própria, com uma filha de maior idade, que se encontra a frequentar o ensino universitário.

8- Como habilitações possui o 4° ano de escolaridade.

9- Por factos praticados em 20/02/2011, foi o arguido condenado, por decisão proferida em 21/02/2011, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em pena de multa, já declarada extinta, pelo pagamento (Proc° Sumário n° 80/11.3GTBRG, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão).

B. Factos não provados:

- O arguido detinha a substância estupefaciente apreendida para venda a quem o procurasse, mormente nas circunstâncias de tempo e de lugar descritas.

C. Motivação da decisão de facto

O Tribunal baseou a sua convicção:

- No teor do auto de apreensão de fls 4.

- Teste rápido de fls 9 e exame pericial de fls 33.

- Documentos de fls 69-71 e 75, conjugados com as declarações do arguido, mormente, quanto à sua situação socio-económica.

- No registo criminal de fls 72-74, quanto aos antecedentes criminais.

- No mais, relevaram as declarações prestadas pelo arguido, confessando os factos tal como resultaram provados, explicando, de forma convincente, a quantidade de estupefaciente que confirma deter na ocasião - adquirida nessa quantidade momentos antes, na sequência de deslocação com esse propósito, do seu meio residencial a Braga e evitar frequentes deslocações, pois que evita adquirir no seu local de residência. Mais explicou que de facto, no local estavam vários jovens consumidores que sabiam que o mesmo vinha de adquirir produto, dando uma explicação credível para os mesmos andarem por ali, negando porém ter cedido, ou pretender ceder, por qualquer forma, a terceiros, o produto por si detido, que destinava ao exclusivo consumo.

- No depoimento da testemunha João C..., agente da PSP que procedeu à fiscalização e revista do arguido, por se tratar de local com elevado afluxo de toxicodependentes, vindo a apreender o produto na forma apurada, sem que tenha presenciado qualquer acto de cedência, sendo que o arguido, prontamente assumindo a posse do produto, referiu ser o mesmo destinado apenas ao seu consumo, o que o mesmo reiterou em audiência, através de um relato coerente, não existindo qualquer elemento probatório que possa contrariar tal versão, pois que o arguido nem sequer era "conhecido" da entidade policial local, quer como consumidor, quer como traficante» Cf. fls. 80 a 83.

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IV.

FUNDAMENTAÇÃO.

Da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Segundo o disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, o recurso pode ter como fundamento «a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum».

O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é o que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão.

«É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada», sendo indispensável para se verificar tal vício que «a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão».

«A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida» Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, páginas 339 e 340.

No mesmo sentido se vem pronunciando unanimemente o nosso Supremo Tribunal, referindo-se a título meramente exemplificativo os respectivos acórdãos de 07.04.2010, Processo n.º 83/03.1TALLE.E1.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Santos Cabral, e 14.07.2010, Processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Raul Borges, in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.

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No caso em apreço.

O Arguido foi acusado da autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexo Cf. fls. 40.

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A sentença recorrida condenou o Arguido na autoria material de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2, do referido Decreto-Lei n.º 15/93, por, além do mais, entender que o Arguido destinava a «cannabis (resina)» apreendida ao «seu consumo» e considerar que tal substância estupefaciente era «em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».

Com o presente recurso, o Arguido pretende que a sua conduta seja tida como contra-ordenacional.

Vejamos.

No nosso regime legal, quando a substância estupefaciente se destine ao consumo do agente, a quantidade de estupefaciente apreendido é determinante à qualificação dos factos como crime ou contra-ordenação.

Com efeito, se a detenção para consumo próprio não «exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias» Cf. artigo 2.º n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29.11.

o agente comete uma contra-ordenação.

Caso a detenção exceder tal quantidade, está em causa um ilícito criminal Cf. artigo 40.º, n.º 2, do referido Decreto-Lei n.º 15/93, e o Acórdão n.º 8/2008, de 25.06.2008, que fixou jurisprudência no sentido de que “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”, in DR, I, de 05.08.2008.

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Nestes termos, em face daquele regime configura-se relevante saber o que deve entender-se por «consumo médio individual durante o período de 10 dias».

Ora, na matéria, a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, estabeleceu os «limites máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações de consumo mais frequente».

Relativamente à «canabis» sob a forma de «resina», tal Portaria veio estabelecer que cifra-se em «0,5» gramas «o limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária» «com base na variação do conteúdo médio de THC existente nos produtos da canabis», «a uma concentração média de 10% de «Tetraidrocanabinol (∆9THC)».

Ou seja, no que respeita à cannabis na forma de resina, a detenção para consumo só consubstancia crime caso esteja em causa uma quantidade superior a cinco gramas numa concentração média de 10% de Tetraidrocanabinol.

Claro que uma concentração média superior de Tetraidrocanabinol justifica que proporcionalmente se reduza a quantidade de cannabis necessária à imputação da conduta como crime, do mesmo modo que uma concentração média inferior daquele princípio activo justificará o inverso.

Daí que em situações de consumo, estando em causa a imputação de um crime ou de contra-ordenação, seja relevante saber o grau de concentração média de Tetraidrocanabinol existente na cannabis apreendida.

Na matéria, a sentença recorrido limitou-se a dar como provado que

O arguido detinha «7,545 gramas de cannabis» e que tal era «em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».

Desconhece-se, contudo, como chegou o Tribunal recorrido a tal conclusão.

Desse ponto de vista, a decisão de facto recorrido carece de fundamentação, sendo certo que os factos conclusivos são impertinentes.

Do exame pericial constante nos autos Cf. fls. 33.

não consta o grau de pureza da cannabis apreendida, ficando-se sem saber qual a concentração média de Tetraidrocanabinol existente naquela cannabis.

A relevância de tal elemento é manifesta na situação em apreço: caso a concentração média daquele princípio activo seja igual ou inferior a 6,626% a quantidade de cannabis detida pelo Arguido é inferior à que releva para efeitos criminais.

Dito de outro modo, ao desfecho do caso configura-se pertinente apurar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente.

Tal não representa qualquer vício processual na medida em que oportunamente o Tribunal recorrido comunicou a alteração do crime de tráfico pelo de consumo e o Ministério Público, bem como a Defesa disseram «nada terem a opor» a tal alteração, tendo o Ilustre Defensor do Arguido «declarado «prescindir de prazo para a preparação da defesa» Cf. fls. 89.

, pelo que o apuramento do grau de pureza constitui uma decorrência do crime de consumo que Ministério Público e Arguido aceitaram discutir, impondo-se ora como elemento necessário ao apuramento da verdade.

Nestes termos, impondo-se determinar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente, a decisão de facto recorrido padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do referido artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal.

Em consequência, importa anular a decisão recorrida e reenviar o processo para nova decisão, antecedida de julgamento, tão-só para efeito de determinar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente, devendo ser proferida uma nova decisão de facto na qual se indique motivadamente aquele grau de pureza, assim como uma nova decisão de direito devidamente fundada quanto à qualificação jurídica da conduta do Arguido em causa e, se for caso disso, relativamente à escolha e determinação da pena, tudo nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal Dispõe-se aí que «o tribunal de recurso determina o reenvio do processo» quando «existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º».

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A nova decisão deve ser proferida pelo Tribunal que se mostrar competente em conformidade com o artigo 426.º-A, n.º 1, do Código de Processo Penal Segundo o qual «1 - Quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40.º, ou, no caso de não ser possível, ao tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida. 2 - Quando na mesma comarca existir mais de um juízo da mesma categoria e composição, o julgamento compete ao tribunal que resultar da distribuição».

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DECISÃO.

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso e, em consequência, anula-se a decisão recorrida e determina-se o reenvio do processo para nova decisão, antecedida de julgamento tão-só para determinar o grau de pureza da cannabis apreendida, nomeadamente a concentração média de Tetraidrocanabinol aí existente, decisão essa a proferir pelo Tribunal competente nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal.

Sem custas.

Notifique.

Guimarães, 20 de Maio de 2013

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