0267/08 - Supremo Tribunal Administrativo

É de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., SA, melhor identificada nos autos, deduziu, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, impugnação judicial contra os actos de liquidação, respeitantes aos anos de 1996 a 1998, no montante de 77.023.002$00, referentes a taxas pela ocupação da via pública com a instalação de tubos e condutas, de acordo com o artº 30º, ponto 7 do Regulamento e Tabela de Taxas, Licenças e Preços da Câmara Municipal de Almada.

Aquele Tribunal, por decisão datada de 14/12/06, decidiu julgar improcedente a impugnação judicial (fls. 415 e segs.).

Inconformada, a impugnante interpôs recurso dessa decisão para a Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão datado de 11/9/07, negou provimento ao recurso (fls. 476 e segs.).

Deste acórdão, aquela interpôs recurso para o Pleno desta Secção do Contencioso Tributário, invocando como fundamento do mesmo oposição entre esse acórdão e o acórdão datado de 18/6/02, prolatado in rec. nº 4.636/00 (fls. 490 a 492)

Admitido o recurso, a recorrente apresentou, nos termos do disposto no artº 284º, nº 3 do CPPT, alegações tendentes a demonstrar a alegada oposição de acórdãos (fls. 545 e segs.).

Por despacho do Exmº Relator da Secção do Contencioso Tributário daquele TCA Sul considerou-se existir a invocada oposição de acórdãos e ordenada a notificação das partes para deduzir alegações, nos termos do disposto no artº 284º, nº 5 daquele diploma legal (fls. 558 e segs.).

A recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. Nos presentes autos, encontra-se em discussão as liquidações de taxas de ocupação de via publica com a instalação de condutas relativas aos anos de 1996, 1997 e 1998, no montante de € 384.189,11, taxas essas liquidadas ao abrigo do artigo 30º, ponto 7 do Regulamento e Tabelas de Taxas, Licenças e Preços da Câmara Municipal de Almada;

2. A Recorrente apresentou uma Impugnação judicial que não mereceu provimento no tribunal a quo nem neste Tribunal Central Administrativo;

3. Contudo, entendeu a Recorrente que, o Acórdão proferido a 11/09/2007 nestes autos se encontra em oposição com o Acórdão proferido no Processo n.° 4636/00, datado de 18/06/2002, proferido por este Tribunal Central Administrativo Sul.

4. Nos Acórdão Recorrido e Acórdão Fundamento, a discussão e oposição centra-se em dois pontos essenciais: a) Natureza do Tributo; b) caracterização da figura da concessão;

5. No que concerne à natureza do tributo, a oposição entre os arestos encontra-se no facto de se defenderem posições inversas relativamente à bilateralidade do tributo, concluindo-se ora pela natureza de taxa ora pela natureza de imposto por ausência de contrapartida individualizada;

6. No que toca à figura da concessão, a diversidade de opiniões dos arestos resume-se à transferência temporária - ou não - do exercício de poderes e dos direitos da pessoa de direito público para o concessionário, nos termos necessários para que o mesmo possa exercer as funções que lhe foram adstritas;

7. O acesso ao Gás Natural é uma necessidade colectiva e constitui para cada cidadão ou empresa uma utilidade individual verdadeiramente imprescindível;

8. Por lei, o Estado português assumiu como missão de serviço público dotar o país de redes de distribuição regional de Gás Natural de que todos beneficiamos, tendo optado por prosseguir tal desiderato, não directamente, mas através de concessões, assumindo a Recorrente a posição de concessionária desse serviço público;

9. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semipúblicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte;

10. No caso em apreço não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo;

11. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público, tratando-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação;

12. Não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrente do pagamento daquelas “taxas”, as quantias que o Município pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura, tratando-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos;

13. A contraprestação específica da alegada taxa – utilização do subsolo como meio de alcançar a instalação do serviço público de interesse geral – implicaria que a taxa remunerasse a utilidade específica para a Recorrente;

14. Uma taxa implica não apenas a existência de uma prestação pública, bem como a divisibilidade dessa prestação sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação, o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade;

15. Embora no caso do tributo em apreço se possa em tese afirmar que existe uma prestação – uso do solo – o mesmo não se pode afirmar a respeito da necessária divisibilidade pois a divisibilidade da contrapartida ou prestação pública determina a necessidade de demonstrar, no caso concreto, que existe um benefício particular e distinto para a Recorrente;

16. No caso do tributo impugnado, à prestação pública – possibilidade de ocupação do subsolo – corresponde fundamentalmente um benefício colectivo, não se limitando apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrente e, nessa medida os custos inerentes devem ser financiados por impostos e não por taxas;

17. Quanto muito, apenas seria de admitir a repercussão sobre a Recorrida de eventuais custos especiais que esta ocasionasse ao Município pelo seu específico uso do subsolo, devendo identificar-se o eventual benefício especial da Recorrente;

18. Porém, para tanto, teria o Município de definir quais os “custos específicos” incorridos por si o que manifestamente não acontece até porque não existem. Pelo menos não são conhecidos;

19. Outra possibilidade de conferir cabal justificação para a existência de uma taxa seria demonstrar que a prestação pública beneficia de forma especial a Recorrente em medida diversa do benefício que essa actividade proporciona aos demais utentes da rede, impondo aos mesmos o pagamento de uma taxa por esses custos imputáveis, cujo montante correspondesse à mencionada diferença;

20. Porém, tal também não sucede, não resultando do regulamento de taxas qualquer vestígio dessa preocupação;

21. Conclui-se, assim, que estando o poder tributário dos municípios limitado, pela Constituição e pela lei, ao estabelecimento de taxas, a norma do regulamento não pode considerar-se legal;

22. Não há dúvida que estamos perante um serviço público, pelo que a existência e instalação de uma rede de gás natural deve ser, simplesmente, encarada como um bem que visa obviar a necessidades colectivas autênticas;

23. A Recorrente, por instalar redes de distribuição, conservar as mesmas e distribuir o bem essencial gás, obteve do Estado - entidade que está legalmente adstrita ao dever de assegurar bens essenciais à população - uma concessão, uma autorização, sendo a contrapartida que obteve desse contrato a possibilidade de obter uma compensação directa dos consumidores e tal não altera, contudo, a finalidade do contrato de concessão e da própria distribuição, pois o que releva é o acesso colectivo a um bem essencial;

24. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.° da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrente e não os demais beneficiários da rede;

25. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº 33/91, consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de gás natural e o Estado, para prosseguir as atribuições a seu cargo, dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens – incluindo o subsolo que subjaz às vias públicas – afectos, por lei, a fins de interesse público;

26. Tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição;

27. De acordo com a Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei nº 33/91, “a concessionária terá direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão, nos termos da legislação aplicável”;

28. Desta forma, e de acordo com a Base XVII das Bases anexas ao Decreto-Lei nº 33/91, o Estado transferiu para a concessionária a prerrogativa de utilização de bens do domínio público, quer do Estado, quer do município, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural;

29. Em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CMA ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

30. Apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas Bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural, pelo que não pode a CMA, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do domínio público municipal necessário à implantação da rede de gás natural no concelho de Almada;

31. A norma que regula a cobrança de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo emanada dum órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e das atribuições do Estado-concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor, sendo a norma do regulamento ilegal, os actos efectuados ao abrigo da mesma são nulos, por violação do disposto no art. 133.°, n.° 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo;

32. Também a criação e liquidação do tributo em apreço é estranho às atribuições da CMA desde logo devido ao disposto no art. 21º da Lei nº 107-B/2003, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado) pois, de acordo com este artigo, o Governo ficou autorizado a, durante o ano de 2004, alterar o art. 19º da Lei nº 42/98, no sentido de ampliar as taxas que os municípios podem cobrar, nomeadamente, alargando-as à “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento de bens de utilidade pública, designadamente por empresas e entidades nos domínios das comunicações e distribuição de gás”;

33. Uma vez que não foi aprovada a referida alteração legislativa à redacção do art. 19º da Lei nº 42/98, nem tal consagração resulta da Lei nº 53-E/2006, de 29 de Dezembro, os Municípios não podem cobrar taxas pela ocupação do subsolo municipal pelas empresas de distribuição de gás;

34. Não podendo o Município dispor sobre a porção do seu domínio necessária à instalação do serviço concedido e sendo antes obrigada a tolerar uma ocupação estabelecida por lei e pelo contrato em benefício da Recorrente, não há aqui lugar a qualquer acto de licenciamento ou de autorização municipal pela ocupação de parte do subsolo da via pública em virtude da colocação de redes de tubagem para distribuição de gás natural pela Recorrente;

35. Por outro lado, estando em causa um serviço público concedido pelo Estado - e não pelo Município - e constituindo obrigação da concessionária perante o concedente “dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação” (cfr. cláusula 27ª, nº 1 do contrato de concessão), nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e - o que é o mais importante - a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7ª do contrato);

36. Deste modo, e como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal, em parecer sobre a legitimidade das taxas exigidas pela Câmara Municipal de Lisboa à B..., SA, a título de ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo, “parece claro que o princípio da continuidade (do serviço público) não só pressupõe, como exige, que as redes regionais de gás natural geridas pelas concessionárias, enquanto estruturas que suportam o desempenho de uma actividade de serviço público do Estado, se encontrem de modo permanente adequadamente conservadas e operacionais”, pelo que para dar cumprimento a essa obrigação “não faria qualquer sentido que essa actuação, no que ao domínio público municipal respeita, ficasse dependente da obtenção de licenças junto dos órgãos competentes dos municípios”;

37. Na opinião do Prof. Doutor Freitas do Amaral e do Dr. Lino Torgal, a expressão “a concessionária tem o direito de utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, etc.”, constante da alínea c) do art. 23º do Decreto-Lei nº 374/89, “não significa, pois, de todo em todo, “nos termos que venham a ser fixados por licença municipal” mas, “pura e simplesmente, que as concessionárias do gás natural terão direito à utilização do domínio público municipal nos termos previstos por cada contrato de concessão”;

38. A este propósito, estipula-se na cláusula 23ª, nº 3 do contrato de concessão, apenas, que “a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal deverá, sempre que possível, ser formalizada por protocolo” sem dependência, pois, de qualquer acto unilateral, de natureza permissiva, da câmara municipal, admitindo-se inclusivamente a própria dispensa da formalização dessa cedência e utilização, no caso de a mesma resultar inviável;

39. Nem se diga que de acordo com a Cláusula 23ª, nº 3 do contrato de concessão o direito ao uso dominial conferido à Recorrente é um direito que, para ser exercido, terá de ser formalizado mediante protocolo com o Município, colocando assim em dúvida o direito ao uso consignado na Base XVII da concessão porque não podem existir dúvidas de que o referido protocolo tem um carácter meramente facultativo, porquanto se estabelece expressamente naquele dispositivo que “a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal será feita nas condições legais mais favoráveis e deverá, sempre que possível, ser formalizada por protocolo, em que se fixarão os direitos e as obrigações recíprocos”;

40. O mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural;

41. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário;

42. Deste modo, a reafectação dominial prevista na Cláusula 23ª é uma solução extrema que se traduz na reafectação do imóvel em causa a favor do concessionário e que não se deve confundir com a simples disposição tomada pelo Estado na Base XVII quanto ao uso pela concessionária dos bens dominiais necessários à instalação e exploração da rede de gás natural;

43. Não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CMA, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), não pode por isso a taxa ser considerada contrapartida do que quer que seja;

44. Quanto muito o Município teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial - ainda que limitada a um uso especifico - a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei nº 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, mas nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa;

45. Os municípios só podem cobrar taxas que tenham por objecto imediato: (a) licenças concedidas e (b) prestação de serviços (cfr. art. 16º, alíneas c) e d) da anterior Lei das Finanças Locais (Lei nº 42/98) - não inclui, portanto, aqui a ocupação do domínio público;

46. A taxa apenas pode ser cobrada pela emissão da licença e não pela utilização do subsolo que é, apenas, o seu objecto mediato.

47. Assim sendo, e uma vez que o direito concreto de ocupação do subsolo para implantação das infra-estruturas do concessionário decorre, para o concessionário, da aprovação, pelo Ministro da Economia (não é o Ministro da Economia, mas o Director Geral de Energia ou o Director Regional de Economia - DL 7/2000), do projecto da rede, e não de uma eventual licença municipal, inexiste, assim, qualquer contrapartida prestada pela Câmara que justifique a cobrança de uma taxa;

48. Nestes termos, ao abrigo do disposto no artigo 4° da LGT e da Lei 42/98, o presente tributo não pode ser considerado como uma taxa, pois inexiste o objecto imediato que permitiria a caracterização do tributo como bilateral.

49. Embora a Recorrente defenda a inexistência de bilateralidade do tributo com os argumentos acima descritos, por cautela de patrocínio e caso se entenda que estamos perante uma taxa, é necessário analisar se tal taxa cumpre o princípio da proporcionalidade;

50. No caso concreto, a ideia de proporcionalidade tem de pautar-se quer pelo valor que tais parcelas do domínio público têm, quer pelo custo que a sua utilização pela Recorrente provoca ao município;

51. Note-se, no entanto, que a aferição da utilidade do uso particular não pode provocar o aparecimento de situações em que o montante da taxa excede substancialmente o valor necessário para a cobertura dos custos (concretos, gerais e de gestão) do bem prestado;

52. O montante, em concreto, da taxa deve resultar da articulação daqueles dois princípios, cada um dos quais funcionando como limite ao outro;

53. Pergunta-se então qual é a utilidade/benefício que a Recorrente retira da utilização do subsolo municipal ao transportar, através de condutas subterrâneas nele implantadas, o gás natural para distribuição ao consumidor;

54. Deve começar por dizer-se que a resposta a esta questão não pode ser dada atendendo, em exclusivo ou sequer predominantemente, ao custo que teriam as alternativas que se colocam às empresas de distribuição de gás até porque não há alternativa praticável e segura para o transporte e distribuição do gás natural;

55. A Recorrente, para cumprir o contrato de concessão com o Estado Português e cumprir o serviço público que lhe foi incumbido necessita da utilização do subsolo, mesmo não tendo qualquer contrapartida ou benefício;

56. Atendendo ao supra mencionado, a verdade é que o benefício ou vantagem retirado pela Recorrente da utilização do subsolo municipal não existe nem nunca existiu;

57. É que se, por um lado, a inexistência de alternativas não pode servir como medida para a definição do quantum da taxa a aplicar à Recorrente, não pode também, por outro lado, e noutra perspectiva, a ausência dessas alternativas ser usada pelo Município para fixar o valor das taxas que bem entender, ignorando, pura e simplesmente, o respeito pelo principio da proporcionalidade;

58. Ainda se poderia colocar a situação de o Município incorrer em qualquer custo ou despesa com a ocupação do subsolo mas, efectivamente, o Município não incorre em nenhuma despesa nem presta qualquer serviço à Recorrente pela ocupação do subsolo, pelo que também por aqui se conclui que o montante das taxas em concreto é manifestamente desproporcionado;

59. Tanto assim é que a autorização da actividade da Recorrente (remoção de um limite jurídico à actividade das empresas distribuidoras de gás natural) não cabe aos municípios, razão pela qual não pode o Município de Almada exigir qualquer prestação pecuniária como contrapartida dessa actividade;

60. Não se descortina também qualquer serviço público que o Município de Almada preste à Recorrente pois, inclusivamente as amplas, exigentes e onerosas obrigações que decorrem para a Recorrente, designadamente em matéria de segurança das instalações - incluindo naturalmente as que suportam o transporte e distribuição do gás natural pelas condutas situadas no domínio público municipal – não deixam espaço à prestação neste domínio de qualquer eventual prestação municipal;

61. Não podemos esquecer que a contraprestação específica realizada por este município é apenas a da cedência às empresas do uso privativo do domínio público municipal ocupado pelas condutas em questão;

62. Mas os bens do domínio público estão estritamente adstritos à realização dos interesses públicos a que estão afectos, o que exclui, logo à partida, que tais bens possam ser concebidos e erigidos em instrumentos de puro comércio;

63. E exclui, obviamente, por maioria de razão, que o município trate esses bens como bens que, por integrarem um “mercado” que se configura como um verdadeiro monopólio, possa, ao fim e ao cabo, praticar os preços que bem entenda, mormente o preço que maximize as receitas municipais;

64. Concluímos, assim, que nos encontramos perante taxas que, face ao seu montante, são totalmente desproporcionadas e arbitrárias, uma vez que as mesmas excedem substancialmente o valor necessário para a cobertura dos custos com a ocupação do subsolo municipal pelas condutas subterrâneas da Recorrente;

65. E caso se considere que não existem elementos para aferir da desproporcionalidade, então que seja utilizado o expediente previsto no artigo 712° n.° 3 e 4 do CPC aplicável ex vi artigo 2° e) do CPPT, impulsionando a ampliação da matéria de facto;

66. Escusando-se à ampliação da matéria de facto ou figura jurídica semelhante, deve o Tribunal fundamentar tal decisão, mormente, indicando os elementos que seriam essenciais para a sua decisão, sob pena de nulidade de acórdão, nos termos do disposto no artigo 668° do CPC;

67. Sem prejuízo de quanto fica dito, ainda que se considerassem os tributos em causa configuráveis como verdadeiras taxas, as mesmas nunca seriam devidas porquanto a situação dos autos se subsumiria na norma de isenção contida no art. 27º, nº 1 da Lei nº 1/87 que estabelece que “o Estado e seus institutos e organismos autónomos personalizados estão isentos de pagamento de todas as taxas e encargos de mais valias devidos às autarquias locais nos termos do presente diploma”;

68. Esta isenção não pode deixar de ser entendida como uma isenção objectiva e material, como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal no parecer referido acima, a qual assenta “na identidade funcional dos bens pertencentes ao estabelecimento do serviço, quer este seja directamente assegurado pelo Estado - para quem aliás estão destinados a reverter - quer seja confiado a uma concessionária”;

69. A extensão da isenção aos concessionários é admissível em direito e justifica-se plenamente na medida em que, por força da concessão, são transferidos do Estado para o concessionário os poderes ou privilégios inerentes ao status jurídico do concedente;

70. Nenhuma razão existe para que não se admita que o concessionário de um serviço público possa efectivamente beneficiar de prerrogativas atribuídas directamente por lei ao concedente, atenta a identidade de natureza dos fins prosseguidos;

A entidade recorrida não contra-alegou.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Não obstante o Relator do acórdão recorrido ter proferido despacho em que a reconhece, importa reapreciar se se verifica a alegada oposição de acórdãos, já que tal decisão, como vem sendo jurisprudência pacífica e reiterada deste STA, não só não faz caso julgado, como não impede ou desobriga o Tribunal de recurso de a apreciar (cfr. art. 687º, nº 4 do CPC).

O presente processo iniciou-se no ano de 2002, pelo que lhe é aplicável o regime legal resultante do ETAF de 1984, nos termos do artº 30º, al. b´) e 284º do CPPT, aqui aplicável ex vi do disposto no artº 12º da Lei nº 15/01 de 5/6.

Assim, para se poder falar em oposição de julgados legitimadora de recurso para o Pleno da Secção, nos termos daqueles dispositivos legais, necessário se torna que os acórdãos considerados em oposição hajam decidido sobre a mesma questão fundamental de direito, aplicando os mesmos preceitos legais de forma diversa a idênticas situações de facto.

Posto isto, vejamos se, no caso em apreço, existe a alegada oposição de julgados.

3- Desde logo e como resulta das alegações de fls. 545 e segs., no que os arestos em confronto divergem e que deu causa à oposição de julgados, diz respeito, apenas, à natureza do tributo cobrado pela Câmara Municipal de Almada, de harmonia com o disposto no artº 30º, ponto 7 do Regulamento e Tabela de Taxas, Licenças e Preços, pela ocupação do subsolo com tubos e condutas de gás, por via da caracterização e valor do contrato de concessão, pelo que é sobre esta questão que nos vamos debruçar.

Vejamos, então, se tais pressupostos se verificam.

Assim, é patente que o acórdão tido por fundamento transitou já em julgado.

Por outro lado, no acórdão recorrido decidiu-se que o tributo liquidado por um município como contrapartida da utilização do subsolo com tubos e condutas é de qualificar como taxa, não se encontrando dela isenta ou não sujeita a empresa concessionária de distribuição de gás natural se o respectivo contrato de concessão ou a lei, expressamente, dela a não isentarem.

Por sua vez, no acórdão tido por fundamento decidiu-se em sentido oposto.

Em ambos os arestos a situação de facto é a mesma.

Sendo assim, há, efectivamente, oposição de julgados.

4- O aresto recorrido fixou a seguinte matéria de facto:

1. Em 16/12/1993 foi celebrado entre o Estado Português e a A..., SA, o contrato de concessão da rede de distribuição regional de gás natural do sul, (como consta dos documentos de fls. 23/82).

2. O regulamento e tabela de taxas, licenças e preços referente ao ano de 1996 da Câmara Municipal de Almada, foi aprovado em execução do disposto no art. 11º e 12° da Lei n° 1/87 de 6 de Janeiro (Lei das Finanças Locais) como consta do art. 1° do referido regulamento de fls. 277/307.

3. O regulamento referido no ponto anterior previa no capítulo VII - Ocupação da via pública - Licenças, e no art. 29°, o pagamento de licenças por construções ou instalações especiais no solo ou subsolo:

6- Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes - por metro linear ou fracção e por ano:

a) Com diâmetro até 200 mm -- 1.000$00

b) Por diâmetro superior a 20cm - 1.200$00 (cfr. fls. 290/291 ).

4. Com data de 01/12/98 foi dirigido à ora impugnante um aviso para pagamento até ao dia 31 de Março de 1998 do montante de 6.333.600$00, relativamente a “ocupação via pública” constando do referido aviso a menção a “alvará 57/95/OV” (cfr. teor de fls. 16).

5. Com data de 01/12/98 foi dirigido à ora impugnante um aviso para pagamento até ao dia 31 de Março de 1998 do montante de 12.480.000$00, relativamente a “ocupação via pública” constando do referido aviso “alvará 71/95/OV" (cfr. teor de fls. 17).

6. Com data de 01/12/98 foi dirigido à ora impugnante um aviso para pagamento até ao dia 31 de Março de 1998 do montante de 11.315.100$00, relativamente a “ocupação via pública” constando do referido aviso “alvará 109/94/OV” (cfr. teor de fls. 18).

7. Em 15/01/1998 foi emitido o ofício n° 696 da Câmara Municipal de Almada e dirigido à ora impugnante para efeitos de informação dos valores em dívida referentes às taxas de renovação das licenças de ocupação da via pública relativas aos anos de 1996 e 1997 nos montantes de 37.658.400$00 e 39.167.310$00 respectivamente (cfr. documento de fls. 19).

8. Em aditamento ao ofício referido no ponto anterior foram ainda comunicados os montantes em dívida de 4.475.016$00 e 3.251.976$00 como resulta do teor do documento de fls. 20 que se dá por integralmente reproduzido.

9. Com data de 11/07/95 foi dirigido à ora impugnante um aviso para pagamento até ao dia 07 de Dezembro de 1995 do montante de 233.280$00, relativamente a “ocupação via pública” (cfr. teor de fls. 21).

10. Com data de 11/07/95 foi dirigido à ora impugnante um aviso para pagamento até ao dia 07 de Dezembro de 1995 do montante de 191.680$00, relativamente a “ocupação via pública” (cfr. teor de fls. 22).

11. O regulamento e tabela de taxas, licenças e preços do ano de 1995 da Câmara Municipal de Almada previa no capítulo VII - Ocupação da via pública - Licenças, e no art. 29°, o pagamento de licenças por construções ou instalações especiais no solo ou subsolo:

6- Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes - por metro linear ou fracção e por ano:

a) Com diâmetro até 200 mm -- 80$00

b) Por diâmetro superior a 20cm - 150$00 (cfr. fls. 129/130).

12. O regulamento e tabela de taxas, licenças e preços do ano de 1997 da Câmara Municipal de Almada previa no capítulo VII - Ocupação da via pública - Licenças, e no art. 30°, o pagamento de licenças por construções ou instalações especiais no solo ou subsolo:

7- Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes - por metro linear ou fracção e por ano:

a) Com diâmetro até 200 mm -- 1.040$00

b) Por diâmetro superior a 20cm - 1.250$00 (cfr. fls. 194/195).

13. A ora impugnante dirigiu à Presidente da Câmara Municipal de Almada ao abrigo do nº 2 do art. 22º da Lei nº 1/87 de 6 de Janeiro, impugnação contra as liquidações que constituem o objecto dos presentes autos, como resulta do teor do documento de fls. 400/412.

14. Em 13/03/1998 foi apresentada a petição de fls. 2/14.

5- Posto isto, passemos, então, à apreciação da questão que constitui objecto do presente recurso.

Tem sido pacífica, uniforme e reiterada a jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo e mesmo do Tribunal Constitucional no sentido de que é de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Com efeito e como se escreveu a propósito no Acórdão da Secção do Contencioso Tributário do STA de 7/5/08, in rec. nº 1.034/07, em que o Relator era o mesmo e que ali seguiu de perto o Acórdão da mesma Secção de 16/1/08, in rec. nº 603/07 “a distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas os que têm as últimas.

Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público.

Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática.

Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa, é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante, seja ou não exclusivo.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitadas as possibilidades de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público e para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas.

O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada, naturalmente vocacionada para obtenção de lucros.

De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (artº. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.

Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade.

Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006) e deste Supremo Tribunal Administrativo (Acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no artº. 30º, ponto 7 do Regulamento e Tabela de Taxas, Licenças e Preços da Câmara Municipal de Almada para os anos financeiros de 1996 a 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido artº. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987 (Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no artº. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto)”.

Neste sentido, pode ver-se, ainda os Acórdãos da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 17/11/04, in rec. nº 650/04; de 27/4/05, in rec. nº 1.338/04 e de 13/4/05, in rec. nº 1.339/04.

Por outro lado, alega a recorrente que beneficiaria da isenção a que se reporta o artº 33º, nº 1 da Lei das Finanças Locais, uma vez que, ocupando o subsolo ao abrigo da concessão, exerce poderes que são do Estado.

Mas não tem razão.

Com efeito, “a isenção de que goza o Estado é subjectiva, não se vendo modo de ela poder ser transmitida a outrem, seja pela via administrativa, seja por contrato…

Acresce que a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público” (Acórdão da Secção do Contencioso Tributário do STA de 8/11/06, in rec. nº 648/06).

6- Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e manter o aresto recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 50%.

Lisboa, 17 de Dezembro de 2008. – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale (relator) – Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa – António Francisco de Almeida Calhau – António José Martins Miranda de Pacheco – Domingos Brandão de Pinho – Lúcio Alberto de Assunção Barbosa.