241/23.2IDAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na problemática das gerências de facto, tal circunstância não implica automaticamente, uma isenção de responsabilidade para os gerentes de direito quando estes estão mais ou menos dissociados da gerência efetiva no crime de abuso de confiança fiscal.

II- A responsabilização dos gerentes de direito em sede de dolo, pode ocorrer quando estes tenham algum grau de conhecimento, cumulado com alguma ligação/participação nos atos de gestão. Concretamente, conhecimento de procedimentos e práticas incorretas ocorridas no passado, no incumprimento das obrigações tributárias, ou de advertências feitas pelo fisco. Os pressupostos do dolo eventual instalam-se neste húmus da gnose do agente, compactuando com as aludidas práticas, podendo aí discutir-se vários níveis de participação, desde a cumplicidade à co-autoria.

Processo: 241/23.2IDAVR.P1

Acórdão julgado em conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto:

Nos presentes autos de instrução criminal que correram termos no Juízo de Instrução Criminal de Santa Maria da Feira do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, foi proferida decisão instrutória nos seguintes termos

“Face ao exposto, julgo procedente o requerimento de Abertura de Instrução e consequentemente, por não se indiciar os factos supra referidos, não pronuncio o arguido AA;

- Porque os autos indiciam suficientemente a prática pelos demais arguidos dos factos por que foram acusados, factos que integram a qualificação jurídica referida na acusação pública, e no que concerne ao arguido BB e à sociedade arguida "A..., Lda", pronuncio-os nos exatos termos constantes da Acusação Pública, com as devidas adaptações decorrentes da não pronúncia do AA”.

O Ministério Público, não se conformando com o despacho de não pronúncia quanto ao arguido AA, concluindo pela forma seguinte:

a. Por despacho de 03.06.2024, o Ministério Público deduziu acusação (Ref.ª 133217257), contra os arguidos BB, AA e a sociedade “A..., Lda”, imputando-lhes a prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra administração fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º (s) 1 a 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias;

b. No período compreendido entre 02/01/2023 a 09/06/2023 – período temporal a que respeita o não cumprimento das obrigações fiscais pelos arguidos, em sede de IVA, os arguidos BB e AA, pai e filho, eram quem detinha a gerência de facto e de direito da sociedade arguida.

c. Inconformado com o despacho de acusação, o arguido AA requereu a abertura de instrução alegando, em suma, que apenas foi gerente formal da sociedade arguida “A..., Lda” e que a gerência da mesma passava exclusivamente pelo seu pai, o arguido BB.

d. Com o RAI juntou prova documental, indicou o co-arguido BB para prestar declarações e arrolou testemunha.

e. O Mm. º Juiz de Instrução entendeu não se encontrar suficientemente indiciada a prática pelo arguido AA do crime de abuso de confiança fiscal, designadamente que o mesmo também fosse responsável pela administração e gestão da sociedade arguida e que tenha agido em conjugação de esforços no âmbito de uma resolução.

f. Julgou procedente o RAI do arguido, não o pronunciando.

g. O MP discorda da não pronúncia do arguido AA por duas ordens de razão: 1) os elementos de prova recolhidos são suficientes para afirmar que o arguido tinha o domínio do facto em relação à gestão/administração da sociedade arguida, não lhe sendo alheio os desígnios da sociedade;

h. 2) Porque ainda que assim não se entenda, o que por mera hipótese académica se admite, os administradores de direito não ficam exonerados dos deveres que derivam do cargo que ocupam legalmente e devem ser responsabilizados não apenas pelos actos que praticou, mas também pela omissão de comportamentos que impunham em razão da qualidade funcional que exerce e assumiu publicamente, no seio de uma pessoa jurídica.

i. Com efeito, da concatenação dos elementos de prova recolhidos nos autos resulta que ao arguido AA, não era alheia, tal como pretende fazer crer, a gestão da sociedade arguida.

j. Desde a sua constituição em 09.07.2021 até 13.06.2023 (data em que assumiu de novo a gerência de direito o arguido BB), foram registadas seis alterações ao nível da gerência da arguida “A..., Lda”;

k. O arguido BB exerceu sempre a gerência de facto da sociedade, o que sucedeu mesmo quando deixou de ser representante legal da sociedade, ou seja, no período compreendido entre 15.11.2021 e 13.06.2023;

l. Neste período foram gerentes de direito ou nominal CC, sogra do arguido AA, a quem este convenceu a aceitar tal nomeação, por ser da conveniência do arguido BB, apesar de não ter qualquer ligação funcional com a sociedade arguida – veja-se a missiva junta aos autos a fls. 84 que CC dirigiu ao Diretor Finanças

m. Á semelhança do que sucedeu posteriormente com o arguido AA, o arguido BB emitiu uma declaração em que assume a gerência de facto da sociedade, desonerando esta representante legal.

n. A designação como gerente de direito do arguido AA não foi, tal como pretende o arguido fazer crer, ocasional e motivado por um problema de saúde do arguido BB (tal como declarou), mas corresponde a um modo de actuação levado a cabo por ambos, com o objectivo de ludibriar as autoridades e defraudar os credores.

o. Este modo de proceder não só não era desconhecido do arguido AA, como contribui de forma activa para este desígnio, não só convencendo terceiros a aceitar a titularidade da gerência de direito como constituindo uma sociedade, durante o período em que era gerente de direito da arguida “A..., Lda”, para a qual foi transferido de forma fraudulenta bens da sociedade arguida, designadamente um automóvel como os próprios trabalhadores, conforme parecer do administrador de insolvência junto aos autos a fls. 170 e ss.;

p. Face ao exposto é imperioso concluir que os autos reúnem indícios suficientes de que o arguido AA tinha o domínio do facto no que concerne à gestão e aos desígnios da sociedade arguida, devendo por esse motivo ser responsabilizado criminalmente nos termos que constam da acusação.

q. Ainda que assim não se entenda, devem o arguido AA ser penalmente responsabilizado pela omissão de comportamentos que se impunham em razão da qualidade funcional que exerce e assumiu publicamente no seio de uma pessoa jurídica.

r. Os administradores de direito, mesmo que não exerçam de facto a administração não ficam desonerados dos deveres que derivam do cargo que ocupam legalmente.

s. Se um cidadão assume, ainda que tacitamente que forneceu voluntariamente a sua identidade para que outro pudesse em seu nome gerir os destinos de uma determinada sociedade, haverá, pelo menos de conformar-se que a mesma seja utilizada de um modo antijurídico.

t. O juízo de censura que merece este comportamento resulta precisamente desse desleixo e conformação com os eventuais resultados lesivos.

u. Pelo exposto, ao não pronunciar o arguido AA, o Mm. º Juiz fez uma incorrecta apreciação dos indícios, com a consequente violação do disposto no artigo 308.º, n.º 1, aplicável ex vi artigo 283.º, n.º 3 do C.P.Penal.

v. Termos em que, salvo o devido respeito por entendimento contrário, o douto despacho recorrido deverá ser revogado, e substituído por outro que pronuncie o arguido AA, nos exactos termos que constam da acusação.

Assim se fazendo justiça.

E ainda ao recurso respondeu o arguido concluindo nos seguintes termos;

1. O recurso interposto pelo Ministério Público tem como objeto a decisão de não pronúncia proferida nos presentes autos, estribando o Ministério Público a sua discordância quanto a tal decisão no entendimento de que nos autos existem indícios suficientes da prática do crime de abuso de confiança fiscal.

1. Conforme decorre da análise atenta da profusa, preclara e bem ponderada fundamentação da douta decisão recorrida, a mesma afigura-se integralmente acertada e conforme ao direito aplicável, sendo absolutamente consequente com a prova produzida na instrução, não merecendo qualquer reparo.

1. A descrição factual, determinada nos artigos 283.º, n.º 3, alínea b), e 374.º, n.º 2, do CPP, é o corolário da estrutura acusatória do nosso processo penal, pela qual o objecto do processo é fixado pela acusação, que delimita o poder de cognição do tribunal, e é garante dos direitos de defesa do arguido.

1. A conclusão plasmada na alínea ‘o’ da motivação do recurso apresentado pelo Ministério Público extravasa totalmente o objeto da acusação, sendo notório que em nenhum dos artigos que compõem a douta acusação pública, numerados de 1º a 13º, se faz a mínima referência a tal suposto facto, se é que se pode chamar facto a um mero juízo de valor, levianamente produzido e ilustrativo do mais flagrante desrespeito pela presunção de inocência, porquanto para além de o arguido nunca antes ter sido confrontado com tal ‘facto’ no âmbito dos presentes autos, não está sequer tal alegação estribada numa decisão judicial transitada em julgado!

1. Analisado o recurso apresentado pelo Ministério Público, verifica-se uma repetição integral da motivação do recurso nas conclusões, o que equivale à falta destas, constituindo motivo de rejeição do recurso - artigo 414.º, n.º 2, do CPP.

1. As razões da discórdia do Ministério Público relativamente à decisão de não pronúncia do arguido, subsumem-se por um lado na alegada suficiência dos elementos de prova recolhidos para afirmar que o arguido tinha o domínio do facto.

1 na conclusão de que os administradores de direito não ficam exonerados dos deveres que derivam do cargo que ocupam legalmente.

1. O entendimento expresso pelo recorrente Ministério Público é, salvo o devido respeito, erróneo e advém de uma conceção exasperada do Direito e da Ação Penal.

1. À luz da concreta (e concludente) prova produzida nos autos, cujo elenco está perfeitamente delimitado na decisão recorrida (págs. 7 e 8), e desconsideradas as extrapolações feitas pelo Ministério Público no respetivo recurso, adivinhando intenções e extraindo conclusões avessas à prova concretamente produzida, de cuja apreciação crítica, sublinhe-se, o recorrente ‘foge como o diabo foge da cruz’, a conclusão não podia ser outra senão a que foi plasmada na decisão de não pronúncia proferida pelo tribunal a quo, não merecendo nenhuma censura, porquanto foi a mesma devida e assertivamente fundamentada, em estrito respeito e concordância com o Direito aplicável.

1. Importa assim analisar a motivação de facto e de direito do tribunal a quo, na qual se estribou afinal a decisão (que consideramos inteiramente acertada) de não pronúncia do arguido pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, cuja transcrição consta da motivação da presente resposta.

1. Apesar de se considerar que a motivação apresentada pelo Meritíssimo Juiz a quo é suficientemente clara, objetiva e assertiva quanto à decisão de não pronúncia do arguido, pensa-se ser de utilidade à sindicância e conclusão sobre o evidente acerto da mesma, chamar à colação, em proximidade e similitude com o caso dos presentes autos, a jurisprudência supracitada no artigo 30º da motivação da presente resposta.

TERMOS EM QUE, SEM NECESSIDADE DE MAIS CONSIDERAÇÕES, DEVE A DECISÃO DE NÃO PRONÚNCIA OBJECTO DE RECURSO, SER CONFIRMADA, NEGANDO-SE PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

ASSIM SERÁ FEITA JUSTIÇA.

Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto apôs visto.

Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

II. Objeto do recurso e sua apreciação.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar ( Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.

No recurso o MP pugna pela existência de indícios sobre a participação do arguido na gerência da sociedade e assim no delito de abuso de confiança fiscal.

Do enquadramento dos factos.

Decisão instrutória recorrida:

“O Tribunal é competente.

O processo próprio.

Não há questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.

2.

Findo o inquérito o Ministério Público proferiu despacho de acusação contra os arguidos "A..., Lda", BB, AA, por factos que, em abstracto, consubstanciam a prática pelos arguidos do crime de abuso de confiança fiscal.

3.

Inconformado com a acusação pública, o arguido AA, a fls 204 e ss, requereu a instrução. Alegou, em suma, que apenas foi, em termos formais, gerente da sociedade arguida e que a gerência da mesma passava exclusivamente pelo pai do arguido, BB.

Juntou prova documental.

Indicou o coarguido, seu pai, para prestar declarações e arrolou uma testemunha.

4.

Cumpre proferir decisão instrutória nos termos do art.º 308º do CPP.

A instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – artigo 286.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispões o art.º 308.º, n.º 1, do CPP, “Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.».

De acordo com o critério enunciado no art.º 283.º, n.º 2, do CPP, são indícios suficientes os que se verifiquem quando deles resulte a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada em julgamento uma pena ou medida de segurança, isto é, quando seja mais provável, face aos indícios recolhidos em inquérito, a condenação do que a absolvição do arguido em sede de julgamento (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, Coimbra Ed., 1974, p. 133).

Como sabemos visa-se nesta fase do processo alcançar não a demonstração da realidade dos factos, mas tão-só indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, isto porque as provas a reunir não são pressuposto de uma decisão de mérito, mas de decisão processual da prossecução dos autos para julgamento (cfr. Acórdãos da Relação de Coimbra de 20.10.93, in CJ; IV, 261 e de 31.03.93, in CJ, II, 66, que seguimos de perto).

Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeito de prolação do despacho de pronúncia (tal qual para a acusação), quando:

 Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior, e

 Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento, ou

 Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.

Deve assim o juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento. Esta a ideia é traduzida pelo já citado artigo 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

“Para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência de indícios do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais da ocorrência do crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido”- cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo penal, Vol. III, Verbo, 1994, pág. 183.

5.

Fixadas as directrizes, que de acordo com a lei, nos devem orientar na prolação da decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, interesse, agora, apurar, por um lado, sem em face da prova recolhida até ao momento se indicia suficientemente a pratica pelos arguidos dos factos que lhes são imputados na acusação pública e, por outro lado, concluindo-se afirmativamente, se tais factos sustentam a imputação jurídico criminal efectuada naquele mesmo articulado.

Cumpre, pois, proceder à análise da factualidade apurada, ainda que de forma meramente indiciária: a apreciação dos “indícios suficientes” a que se reporta o art.º 308.º, n.º 1, do CPP.

Vejamos o que dos autos dimana.

Da fase de inquérito:

- Os constantes da acusação pública

Da fase de instrução:

- Os juntos pelo arguido a fls 207 a 215, bem como Interrogatório do arguido BB que, confrontado com os factos, assumiu a autoria dos mesmos, confessando os factos e referiu que a indicação de seu filho como gerente apenas ocorreu, por nesse período se encontrar doente, receando não poder continuar a determinar os destinos da empresa como sempre o fez, referindo que a indicação de seu filho foi apenas nominativa, já que todos os actos de gestão, como contratação pessoal, despedimentos, pagamentos e demais actos da vida societária apenas a si incumbiam já que o seu filho encontrava-se apenas ligado à produção, desconhecendo este por completo o actos próprios de gestão corrente da sociedade arguida. Foi confrontado com os documentos de fls. 207, 207 verso, 210 verso e 214 verso juntos aos autos, referindo que o doc. de fls. 207 e o que daí resulta corresponde à verdade, que a assinatura é sua.

Foi ouvido DD, contabilista, que prestou serviço para a sociedade, que se pronunciou que, do seu conhecimento pessoal, todos os actos de gestão da empresa passavam pelo coarguido, pai do arguido requerente da instrução, que era quem destinava os fins da empresa e que o filho apenas se encontrava ligado à produção. Referiu que todos os documentos da vida societária eram assinados pelo pai do arguido requerente da instrução e que do seu conhecimento o filho não sabia do que se passava na empresa em termos de pagamentos e demais questões próprias da vida societária.

6.

Da apreciação indiciária

Nos termos do disposto no art.º 6.º do RGIT, os sujeitos activos dos delitos previstos neste diploma, sob a epígrafe «actuação em nome de outrem», são assim caracterizados: “quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem (...)”.

E esclarecendo o âmbito dos efeitos da representação estatuídos no art.º 258.º do Código Civil, escreveram os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela (in “Código Civil Anotado”, vol I, Coimbra Editora, 1979, pág. 223): “Dois requisitos são indispensáveis para que a representação produza o seu efeito típico, que é a inserção directa, imediata, do acto na esfera jurídica do representado: a) que o representante aja em nome do representado, neste aspecto se distinguindo a representação da chamada comissão; b) que o acto realizado caiba dentro dos limites dos poderes conferidos ao representante”.

Ainda em aditamento a tal noção escrevem estes autores: “São perfeitamente distintas as noções de representação e de mandato. O mandato é um contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra (cfr. art.º 1157.º). A representação, diversamente, traduz-se na realização de negócios jurídicos em nome de outrem, em cuja esfera jurídica se produzem directamente os respectivos efeitos”.

O art.º 6.º do RGIT prevê a responsabilidade criminal das pessoas físicas que agirem voluntariamente como titulares de órgão, membros ou representantes de pessoas colectivas ou sociedades quando o tipo legal de crime exija determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado e ainda que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado. Só que determinante e imprescindível para a responsabilidade criminal do titular do órgão de administração da sociedade é que essa pessoa física tenha agido (comissiva ou omissivamente), sem que a mera titularidade formal do órgão implique responsabilidade criminal.

Em sede de Instrução impunha-se comprovar se os factos constantes da Acusação Pública se mostram suficientemente indiciados.

Prestou declarações o arguido Carlos Alberto Soares Gomes de Pinho, pai do arguido AA, que, conforme resulta do seu interrogatório, assumiu a integralidade dos factos, referindo que todos os atos de gestão, nomeadamente, contratação de pessoal, pagamento de salários e despedimentos, incumbiam exclusivamente a si e que o seu filho estava apenas na parte da produção da empresa. Confirmou os documentos juntos pela defesa a fls. 207, 210 verso e 214, nos termos já referidos.

Foi inquirido DD, Técnico Oficial de Contas, que procedia à contabilidade da Sociedade arguida, tendo sido perentório e manifesto no sentido de que gerente sempre foi de facto e direito, o arguido BB, sendo que relativamente ao arguido AA, apenas se encontrava na empresa na parte da produção. Todas e quaisquer questões sobre a vida societária, eram sempre tratadas pelo arguido BB, nomeadamente, os despedimentos, processos disciplinares e quaisquer outras decisões.

No inquérito não se procedeu à inquirição de trabalhadores da sociedade arguida sendo que, tendo em conta as declarações do arguido BB, que assumiu a integralidade dos factos, excluindo por completo da vida societária o co-arguido AA, e em conjugação com a prova documental junta em instrução e a prova testemunhal, nomeadamente, do depoimento do Técnico Oficial de Contas (DD), entendemos que não ficou suficientemente indiciado os artigos 3º da Acusação Pública, na parte em que refere que o arguido AA também fosse responsável pela administração e gestão dos pagamentos aos credores, nomeadamente, pagamento de impostos ao Estado, bem como não se indiciou suficientemente que AA tenha agido em conjugação de esforços no âmbito de uma resolução, assim como consequentemente terá que se expurgar nos demais artigos a referência ao arguido AA.

Concordamos com a defesa na parte em que refere um non linquet na questão da prova terá que ser resolvido a favor do arguido.

Concretizando.

Sendo proibido o “non liquet” fundado na insuficiência de provas, em caso de dúvida insanável, o facto deve resolver-se em desfavor da acusação. Na verdade, se o Tribunal não lograr obter a certeza dos factos, permanecendo em duvida, deve absolver o arguido por falta de prova. Todavia, a absolvição por falta de provas em todos os casos de persistência de dúvida no espírito do Tribunal não é consequência de qualquer ónus de prova mas sim o resultado da incidência do princípio “in dubio pro reo”. Sobre as diferentes maneiras já experimentadas ao longo da história de lidar com a dúvida sobre os factos, veja-se Cristina Libano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e In dubio Pro Reo, Coimbra, 1997; Jaime Vegas Torres, “Presuncion de Inocencia y Prueba en el Processo Penal”, Madrid, 1993; Francisco Tomas Y Valiente, “In Dubio Pro Reo, Libre Apreciacion de la Prueba y Presuncion de Inocencia”, in Revista Española de Derecho Constitucional, Ano 7º, nº 20, Maio-Agosto de 1987, pág. 11-20; Helena Bolina “Razão de Ser, significado e consequências do princípio da presunção de inocência (artº 32º, nº 2 da C. R. P.), in BFDUC, Vol. LXX, Coimbra, 1994, pág. 440- 446 e Ac. RL de 22.6.83, CJ, VIII, t. 3, pág. 187-189.

Como bem sustentou Cavaleiro Ferreira, in Curso de Processo Penal, Vol. I, Lisboa, 1986, pág. 216 “ Em processo penal, a justiça perante a impossibilidade de uma certeza, encontra-se na alternativa de aceitar, com base em uma probabilidade ou possibilidade, o risco de absolver um culpado e o risco de condenar um inocente. A solução jurídica e moral só pode ser uma: deve aceitar-se o risco de absolvição de um culpado e nunca o de condenação de um inocente”.

Concluindo e utilizando uma fórmula consagrada, da autoria do Professor Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Vol. I, Coimbra, 1974, pode dizer-se que “ um non linquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz que omita a decisão (...) tem de ser sempre valorado a favor do arguido”, pois a dúvida sobre os factos resolve-se em função do princípio da presunção de inocência (in dubio pro reo).

Durante o inquérito não foram realizadas diligências no sentido de confirmar a gerência de facto do arguido AA (sendo que a acusação apenas se fundou na prova documental - certidão de registo comercial, tendo o arguido requerente da instrução invocado a não gestão de facto e seu pai usado do direito ao silêncio )- e durante a instrução comprovou-se pelas declarações do co-arguido, seu pai, que o arguido requerente da instrução era completamente alheio à gestão da sociedade, uma vez que a sua indicação foi meramente nominal.

A prova da gerência de facto tem de resultar de actos praticados, demonstrativos desse exercício de funções, entendendo-se como tal a prática de actos com caráter de continuidade, efectividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência.

Partindo da distinção entre “gerente de direito” – aquele que foi investido, nos termos do CSComerciais ou do contrato de sociedade, nas funções de gerente e que, por isso, adquire, por via desse ato de nomeação, automaticamente poderes para, nos termos da lei e do contrato de sociedade, administrar e representar a sociedade” – e “gerente de facto” – a pessoa que, não tendo sido investida no cargo de gerência, não detendo, por isso, nos termos da lei e do contrato de sociedade, competência para exercer atos de gerência (administrar e representar a sociedade), material e ontologicamente exerce atos, ocorrendo, nessas situações, um divórcio entre a realidade jurídica e a material.

O conceito de “gerente de facto” caracteriza quem, apesar de não ter sido nomeado para o cargo, e por isso, não dispor, nos termos da lei e do contato de sociedade, competência para a prática de atos de gestão da sociedade, é quem efetiva, material e ontologicamente, gere e representa a sociedade. Semelhante atuação “tem necessariamente subjacente um acordo, ainda que tácito, estabelecido entre gerentes de direito e gerentes de facto, em que os primeiros, violando os seus deveres legais e contratuais, com, pelo menos, grave negligência, se abstêm de exercer os atos de gerência, que lhes são, legal e contratualmente, impostos, e prosseguindo interesses extra societários, consentem que esses atos sejam exercidos, em termos efetivos e materiais, pelos gerentes de facto, dispondo-se a assinar os documentos exigidos por lei, pelo contrato de sociedade e/ou pela natureza dos negócios que venham a ser celebrados, necessários à administração e/ou à representação da sociedade, nos termos que lhes venham a ser determinados pelos gerentes de facto, que são quem efetivamente determina os destinos da sociedade” Cf. Acórdão da RG de 19.01.2023, relatado por JOSÉ ALBERTO MOREIRA DIAS no processo 2710/19.0T8GMR-B.G1, acessível em www.dgsi.pt.

Vistos estes ensinamentos, ainda que fosse uma sociedade familiar, conforme referido pelo arguido ouvido em instrução, não se logrou comprovar, ainda que em termos meramente indiciários (indícios suficientes), que também AA detivesse domínio funcional do facto, razão pela qual, e reiterando que um non linquet na questão da prova se resolve a favor do arguido, se impõe a prolação de despacho de não pronúncia relativamente ao arguido AA.

A ponderação de todos os elementos precedentemente discriminados aponta para que o juízo de probabilidade de condenação do referido arguido pelos factos constantes da acusação pública seja muitíssimo ténue, sendo altamente improvável a sua futura condenação, em sede de julgamento, ou melhor, sendo a absolvição da mesma muitíssimo mais provável de que a sua condenação, pelo que a decisão a proferir nesta sede não pode ser outra que a não pronúncia.

Concluindo, porque dos autos não avulta a existência da possibilidade razoável de ao arguido AA vier a ser aplicada, em julgamento, uma pena ou medida de segurança, isto é, quando seja mais provável, face aos indícios recolhidos, a condenação do que a absolvição do arguido em sede de julgamento (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, Coimbra Ed., 1974, p. 133), decido não pronunciar tal arguido pelo crime pelo qual vinha acusado.

Quanto a esta questão da definição do que sejam indícios suficientes, veja-se o que escreve o Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, 1º, 1974, pág. 133: “O Ministério Público tem (...) de considerar que já a simples dedução de acusação representa um ataque ao bom nome e reputação do acusado, o que leva a defender que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face dela, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a sua absolvição”. E, após salientar que a alta probabilidade contida nos indícios recolhidos, de futura condenação tem de aferir-se no plano fáctico e não jurídico”, mais adiante (pág. 213), ao analisar o princípio “In dubio pro reo”, escreve: ”todos os factos relevantes (...) que, apesar da prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam ser considerados provados”. Salientando a vinculação do tribunal à necessidade e dever de reunir todas as provas, acrescenta: “logo se compreende que a falta delas (as provas) não possa de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova (...) tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dúbio pro reo.

Fazendo um juízo de prognose, afigura-se-nos de todo improvável a condenação do arguido AA, em sede de julgamento, pela prática dos factos imputados.

- Face ao exposto, julgo procedente o requerimento de Abertura de Instrução e consequentemente, por não se indiciar os factos supra referidos, não pronuncio o arguido AA;

- Porque os autos indiciam suficientemente a prática pelos demais arguidos dos factos por que foram acusados, factos que integram a qualificação jurídica referida na acusação pública, e no que concerne ao arguido BB e à sociedade arguida "A..., Lda", pronuncio-os nos exatos termos constantes da Acusação Pública, com as devidas adaptações decorrentes da não pronúncia do AA.”

Cumpre apreciar:

Como ponto essencial do recurso, situando-nos em sede de instrução criminal, cabe analisar a densidade dos indícios, concretamente o dolo reclamado pelo recorrente sobre a participação do co-arguido AA no crime de abuso de confiança fiscal, pela não entrega dos valores do IVA devidos ao Estado, o qual, segundo alega, assentaria num contexto operacional do co-arguido seu pai, de se valer de gerentes testa-de-ferro.

Por regra, na problemática das gerências de facto, tal circunstância não implica automaticamente, uma isenção de responsabilidade para os gerentes de direito (assim designados formalmente no pacto social, e no registo societário) quando estes estão mais ou menos dissociados da gerência efetiva. Com efeito, a responsabilização dos gerentes de direito em sede de dolo, pode ocorrer quando estes tenham algum grau de conhecimento, cumulado com alguma participação nos atos de gestão. Concretamente quando, embora dissociados da gestão corrente da sociedade, mesmo assim, tenham conhecimento de procedimentos e práticas incorretas ocorridas no passado, no que concerne ao cumprimento das obrigações tributárias, ou de advertências feitas pelo fisco, factos que, nessas circunstâncias, podem indiciar pressupostos do dolo eventual, que se instala neste húmus da gnose desses agentes, quando compactuando que as aludidas práticas, podendo aí discutir-se vários níveis de participação, desde a cumplicidade à co-autoria.

Contudo, não existindo esta realidade, o MP não pode pretender ver indiciada a participação e o dolo do arguido AA, gerente de direito, quando, como resulta dos elementos indiciários dos autos, este não participava no domínio das decisões relevantes da sociedade, como sejam, a opção e gestão da liquidez, disponível na empresa perante as diversas obrigações que tinha de cumprir, contratação, direção e disciplina dos trabalhadores, fornecimento de bens, orientação e prática das transações comerciais, revelando-se um gerente alheado de todos os itens de gestão, apenas com intervenção na parte técnica da produção (conforme referira a testemunha TOC), realidade também confirmada pelas declarações do co-arguido BB e pelo próprio arguido AA quando este foi ouvido pela autoridade tributária no âmbito do inquérito.

O recorrente pretende recriar um ambiente de direção e conluio entre os arguidos, convocando para o efeito, o conteúdo da missiva da sogra do arguido AA, CC junta a fls.84 e seguintes, quando esta refere que foi nomeada para a gerência a solicitação de AA, daí concluindo o recorrente que os arguidos AA e BB pretendiam, desse modo, iludir várias autoridades sobre a gerência de facto do co-arguido BB. Contudo, na ponderação a fazer sobre esta questão, não só nada impede que a referida gerente CC houvesse emitido uma procuração a favor do co-arguido BB (passando este ao exercício da gerência de direito), como o alegado conluio, nada tem que ver com o abuso de confiança fiscal em discussão nos autos, nem tão pouco, sobre a indiciação de uma gerência efetiva do arguido AA no período em questão, como pretende o recorrente.

Também refere o recorrente que o arguido AA em 22.02.2012, enquanto gerente de direito da sociedade arguida, constituiu uma outra sociedade, “B..., Unipessoal, Lda”, com o mesmo objeto social, para a qual foi transferido, de forma fraudulenta, património da sociedade arguida, designadamente um veículo automóvel, bem como os seus trabalhadores, convocado para o efeito, o parecer de qualificação de insolvência da sociedade arguida, no qual o administrador propõe a qualificação da insolvência como culposa.– cfr. parecer do administrador de insolvência junto aos autos a fl. 170 e ss. Contudo, não só esses factos não integram o objeto do presente processo, como essa eventual conduta não tem que ver com o delito imputado.

Porém, o próprio recorrente, ciente de que não existem indícios sobre a participação do arguido AA, apela para os seus deveres enquanto gerente, que não podia descurar. Mas também essa violação de deveres, quando muito em sede de negligência, não corresponde à responsabilidade criminal que é imputada na acusação. Com efeito, como foi decidido pelo Tribunal “A Quo”, não se indicia, o comportamento delitual do arguido, com a atitude dolosa.

Concretamente, dos autos não resultam indícios do que consta da acusação, quando se descreve que “a gerência e a administração de facto e de direito da sociedade arguida, (…) pelo menos, no período compreendido entre 02/01/2023 a 09/06/2023, esteve também a cargo do arguido AA (seu filho);

Durante o referido período temporal, ambos os arguidos foram responsáveis pela administração e gestão de pagamentos aos credores da sociedade, nomeadamente, pelo pagamento de impostos ao Estado responsáveis pela administração e gestão de pagamentos aos credores da sociedade, nomeadamente, pelo pagamento de impostos ao Estado.”

Não merece, pois, provimento o recurso ora interposto, aderindo-se à argumentação do Tribunal a quo.

Face ao exposto, acordam os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso interposto pelo M.P., nos termos acima referidos, mantendo-se a decisão recorrida.

Sem custas pelo recorrente por delas estar isento.

Notifique.

Porto, 12 de fevereiro de 2025.

Nuno Pires Salpico

Maria Joana Grácio

Pedro Afonso Lucas

(Elaborado e revisto pelo 1º signatário).