01518/03 - Supremo Tribunal Administrativo

A Portaria n.º 1056/2002, de 20 de Agosto, é formalmente inconstitucional, por nela ser emitido pelo Governo, além do mais, um Regulamento do Apoio às Actividades Musicais de Carácter Profissional e de Iniciativa Não Governamental para o Ano de 2003, sem indicação expressa de norma de natureza legislativa definidora da competência subjectiva a objectiva para a sua emissão.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., LDA, interpôs neste Supremo Tribunal Administrativo recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado Ajunto do Ministro da Cultura, de 20-5-2003, proferido ao abrigo de delegação de competência do Senhor Ministro da Cultura, conferida pelo Despacho n.º 11921/2002, publicado no Diário da República, II Série, de 24-5-2002, que homologou a acta final do Júri do Concurso de Apoio às Actividades Musicais de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o ano de 2003.

A Autoridade Recorrida respondeu, defendendo a improcedência do recurso.

Foram citadas as contra-interessadas, uma das quais, ..., contestou, defendendo a inutilidade da lide e a impropriedade do meio processual utilizado, além de afirmar que o recurso deve improceder. Estas questões prévias foram decididas por acórdão de 23-6-2004.

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1.º A Portaria n.º 1056/2002 é inconstitucional porque não indica a lei que visa regulamentar, nos termos do n.º 8 do artigo 115.º da Constituição da República Portuguesa;

2.º O regulamento ministerial ofende, ainda, o preceito constitucional referido porque não define a competência objectiva ou subjectiva para a sua emissão;

3.º Do texto ou contexto da Portaria n.º 1056/2002 não decorre, para qualquer destinatário, a possibilidade de saber qual a norma habilitante em que se baseou, quer a nível constitucional ou infraconstitucional;

4.º Admitindo, sem conceder, no seguimento da douta resposta da entidade recorrida, que a Portaria n.º 1056/2002 seja um regulamento independente, a mesma viola o n.º 7 do artigo 112.º da Constituição que determina que estes regulamentos do Governo revistam a forma e decreto regulamentar;

5.º A Portaria n.º 1056/2002 ao estabelecer a disciplina primária do apoio às actividades de carácter profissional e de iniciativa não governamental no domínio das artes do espectáculo, viola a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, uma vez que regula inovatoriamente uma liberdade incluída no capítulo constitucional sobre direitos, liberdades e garantias – artigo 42.º – e também um direito social de natureza cultural – artigos 73.º e 78.º da Constituição;

6.º A matéria regulamentada pela Portaria n.º 1056/2002 é uma matéria inovatória que está coberta pelo princípio da reserva de lei.

7.º A reserva de acto legislativo formal prende-se com o objecto da regulamentação porque implica, explícita ou implicitamente, uma restrição de um direito, liberdade e garantia e, como tal, sujeito ao regime do artigo 18.º da Constituição;

8.º A Portaria em causa viola ainda a exigência da reserva de lei na medida em que estando em causa o princípio da igualdade formal e material na atribuição de subvenções de natureza cultural, decorrentes de um direito fundamental, impunha-se a emanação de um acto legislativo que estabelecesse os critérios da discricionariedade administrativa e da integração de conceitos indeterminados.

9. " Em qualquer das perspectivas apontadas a inconstitucionalidade da Portaria n.º 1056/2002 determina a invalidade do acto administrativo impugnado em consequência da recusa da aplicação, por parte desse Venerando Tribunal deste regulamento no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade.

10.º A adição de parâmetros de classificação aos critérios estabelecidos no artigo 9.º da Portaria n.º 1056/2002 viola a enunciação taxativa contida nesta norma concursal.

11.º O acto recorrido viola o princípio da imparcialidade na medida em que o Júri do concurso não ponderou todos os elementos relevantes para a decisão e a que antecipadamente se auto-vinculou.

12.º A violação do princípio da imparcialidade decorre da contradição evidente entre o anúncio da auto-vinculação a determinados critérios e a ausência de qualquer fundamentação do acto recorrido em relação a esses critérios ou parâmetros de auto-vinculação.

13. " A criação dos chamados parâmetros específicos que consubstanciam os critérios de apreciação traduz-se numa violação do princípio geral da estabilidade das regras do concurso de natureza supra-regulamentar.

14.º A violação do princípio da estabilidade das regras de concurso concretiza-se, ainda, na ausência de informação dos concorrentes sobre a possibilidade de, antes da entrega das propostas, consultarem os chamados parâmetros específicos que consubstanciam os critérios de apreciação.

15.º O acto recorrido viola o artigo 8.º do Regulamento do Concurso, bem como o artigo 125.º do Código do Procedimento Administrativo.

16.º O Júri do Concurso limitou-se a pontuar as candidaturas, mas não fundamentou a proposta de decisão que o acto recorrido homologou.

17.º Não é possível, assim, reconstituir o iter cognoscitivo do Júri do Concurso porque não se podem minimamente vislumbrar as razões que determinaram as pontuações atribuídas.

18. " Viola, igualmente, o artigo 125.º do Código do Procedimento Administrativo, na perspectiva da suficiência da fundamentação, a defesa da posição de que não serão exigíveis justificações detalhadas nos casos em que se verifique um elevado número de candidaturas e sendo certo que no caso sub judice não existiram quaisquer justificações.

19.º O dever de fundamentação obedece aos princípios da suficiência, clareza e congruência que, manifestamente, foram esquecidos porque as candidaturas apoiadas e aquelas que foram excluídas implicam uma escolha, que teria de ser ponderada com base nas características dos projectos e na concreta aplicação dos critérios adoptados, que, afinal, se desconhece quais teriam sido.

Nestes termos e nos mais de Direito que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, deve ser decretada a anulação contenciosa do acto impugnado, assim se fazendo JUSTIÇA!

A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

a) Como se demonstrou a Portaria n.º 1056/2002, de 20 de Agosto, não está ferida de inconstitucionalidade, porque o Governo está habilitado “... a estabelecer uma regulamentação «praeter legem» de certas matérias que encontram já em normas constitucionais um primeiro grau de concretização jurídica ou de orientação teleológica, sendo isto particularmente visível ao nível das incumbências do Estado para a implementação de prestações ou serviços referentes a direitos económicos, sociais e culturais (...)” (n.º 3 do artigo 73º e alínea c) do n.º 2 do artigo 78º da C.R.P] in PAULO OTERO, O Poder de Substituição em Direito Administrativo Vol. II, Lisboa, 1995, Lex (pág. 615);

b) A intervenção do Estado no âmbito das artes do espectáculo através da concessão de apoios financeiros, não envolve eventuais restrições de direitos, liberdades e garantias, porque se trata de um incentivo à concretização do direito à criação, não sendo dessa forma uma matéria da exclusiva competência da Assembleia da República;

c) O júri optou por concretizar e densificar os critérios legalmente previstos no Regulamento, a que se autovinculou, por forma a aumentar a clareza e a objectividade na avaliação e na seriação final das propostas, sendo que essa fixação não fere o acto de ilegalidade, porque não se trata de adição de “novos” critérios;

d) Com efeito, não é preterido o princípio concursal da estabilidade das regras;

e) Não está o acto homologatório inquinado de insuficiente fundamentação, nem viola o princípio de igualdade de tratamento, uma vez que a avaliação e a selecção efectuada pelo júri do concurso teve sempre o mínimo de determinabilidade previstas na lei;

f) A agora Recorrente pôde conhecer o iter cognoscitivo da decisão tanto no projecto de decisão como na decisão final, a qual contém as respostas às contestações apresentadas em sede de audiência de interessados;

g) Dentro da especificidade própria de cada projecto artístico apresentado a concurso, a Recorrente através de todo o procedimento concursal pôde efectuar uma análise comparativa da sua proposta com as demais; sendo certo que essa análise não é um critério para efeitos de seriação, mas uma metodologia que se aplica num contexto concorrencial de um concurso, também aí a Recorrente encontra elementos relativos à ponderação do resultado final;

h) Por isso é necessário referir que, neste tipo de procedimentos concursais de apoio financeiro às artes do espectáculo, o Supremo Tribunal entende que “ Às decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que se chegou. ” – Acórdão do S.T.A., 1ª Secção, 1ª Subsecção de 03-04-2003, Proc. n.º 1.126/02;

Nestes termos e nos demais de Direito, com o douto suprimento desse Supremo Tribunal, deverá o recurso improceder e o acto recorrido ser mantido na ordem jurídica.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

O presente recurso contencioso de anulação vem interposto do despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura de 20.05.2003 que homologou a deliberação final do júri do concurso para o apoio financeiro às actividades musicais de carácter profissional e de iniciativa não governamental para o ano de 2003, relativo à candidatura apresentada pela recorrente nas modalidades de programa anual e projecto pontual, porquanto, para a recorrente, o acto fez aplicação de portaria inconstitucional e enferma de vícios, que nas suas alegações circunscreve aos de violação de lei por violação do procedimento concursal e do dever de imparcialidade e de falta de fundamentação.

Vejamos:

O concurso regeu-se pelo regulamento aprovado pela Portaria nº 1056/2002 de 20.08 a qual, como salienta a recorrente, não contém indicação expressa da lei que visa regulamentar nem informação sobre a competência objectiva ou subjectiva para a sua emissão.

A recorrente começa assim por colocar à apreciação do tribunal a questão de saber se no caso se verifica a alegada inconstitucionalidade formal da Portaria nº 1056/2002, por violação do disposto no artigo 112º nº 8 da CRP.

Relativamente a esta questão, que já tem sido pontualmente tratada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional e deste STA, afigura-se-nos que é de acolher a argumentação da entidade recorrida no sentido da inexistência da alegada inconstitucionalidade, uma vez que o preâmbulo da portaria em causa contém a justificação da respectiva emissão e os fundamentos do seu conteúdo, permitindo o controle jurisdicional e a tutela efectiva dos direitos dos interessados, ratio da exigência contida no preceito constitucional.

Improcedem assim, em nosso entender, as conclusões 1º a 5º das alegações. Assim como também terão de improceder as conclusões 6ªa 9ª, na medida em que no caso em apreço não está em causa a restrição de qualquer direito fundamental consagrado na Constituição, mas tão só a regulamentação da concessão de apoios governamentais ao desenvolvimento do trabalho cultural e artístico.

Nas conclusões 10ª a 14ª da alegação contém-se matéria passível de, segundo a recorrente, integrar os invocados vícios de violação de lei – por violação dos princípios da imparcialidade e da estabilidade.

A esse respeito alega a recorrente que não está documentada a valoração dos 15 parâmetros em que na acta nº 1 o júri do concurso dividiu os critérios de apreciação fixados regulamentarmente. Mas tal não significa que a referida actuação do júri integre qualquer ilegalidade, uma vez que a mesma apenas traduz uma metodologia de avaliação que não subverte a aplicação dos critérios base estabelecidos em regulamento e que, de resto, se enquadra na margem de livre apreciação do júri.

Não ocorre assim, em nosso entender, a violação dos aludidos princípios.

Defende por fim a recorrente que o júri do concurso ao apreciar a sua candidatura não explicitou a ponderação em termos de permitir o conhecimento do iter cognoscitivo seguido na apreciação, pelo que o acto recorrido se mostra afectado de vício de falta de fundamentação.

Pensamos que à recorrente não assiste razão.

Colhe-se dos elementos juntos aos autos a informação que, feita a seriação das candidaturas em função da pontuação obtida por cada uma delas, a candidatura da recorrente não foi seleccionada para apoio dada a limitação do número máximo de propostas a apoiar.

Mostram-se assim suficientemente explicitados quer o caminho decisório percorrido pela entidade recorrida quer as razões que determinaram o sentido e conteúdo da decisão.

Em nosso entender, não procedem pois as conclusões 15ª a 19ª das alegações.

Nestes termos, não se mostrando o acto contenciosamente recorrido afectado dos vícios que lhe vêm imputados, somos de parecer que o recurso não merece provimento.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Mostram os autos o seguinte, com interesse para apreciação recurso:

a) A Recorrente A..., LDA, apresentou a sua candidatura ao Concurso de Apoio às Actividades Musicais de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o ano de 2003, organizado e instruído pelo Instituto Português das Artes do Espectáculo (IPAE);

b) A Recorrente apresentou uma candidatura para apoio a um programa anual e outra para apoio a um projecto pontual;

c) No âmbito do IPAE candidatura anual recebeu a designação PA 29 e a candidatura pontual designação PP 87;

d) Em 28-4-2003, o Júri do Concurso referido elaborou a «Acta Final e Decisória», cuja cópia consta de fls. 169-216, cujo teor se dá como reproduzido, de que consta a atribuição de verbas a algumas das entidades candidatas, separadamente para projectos anuais e projectos pontuais, e a não atribuição de qualquer verba a outras candidatas, incluindo-se nestas últimas a ora Recorrente, quer relativamente ao projecto anual, quer quanto ao projecto pontual;

e) Em 20-5-2003, o Senhor Secretário de Estado Ajunto despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura, abrigo de delegação de competência do Senhor Ministro da Cultura, conferida pelo Despacho n.º 11921/2002, publicado no Diário da República, II Série, de 24-5-2002, proferiu despacho nos seguintes termos, na primeira página da «Acta Final e Decisória» (fls. 169):

Tendo em atenção as disposições constantes do Regulamento aplicável; tendo em atenção que, nos termos do Regulamento aplicável, compete a um júri, constituído por personalidades de reconhecida competência, analisar os projectos apresentados em concursos públicos, competindo-lhe apresentar proposta de atribuição de apoios financeiros aos projectos considerados mais adequados aos critérios estabelecidos nas normas legais aplicáveis; tendo em atenção o princípio da legalidade e da imparcialidade previstos no C.P.A.; tendo sido dado cumprimento às formalidades e procedimentos legais, designadamente à audiência dos interessados previstas nos arts. 100.º e seguintes do C.P.A.; tendo em atenção a necessidade de salvaguardar e assegurar a autonomia do júri, a isenção do decisor final; homologo a Acta Final e Decisória do júri do concurso para Apoio às Actividades da Música contendo a proposta de atribuição dos apoios constante do Anexo V à Acta Final e Decisória do Júri.

3- Não indicando a recorrente qualquer ordem para conhecimento dos vícios, por força do disposto no art. 57.º, n.º 2, da L.P.T.A., começar-se-á pelos de violação de lei, por serem os que proporcionam mais estável e eficaz tutela dos interesses da recorrente.

A primeira questão colocada pela Recorrente é a da inconstitucionalidade formal da Portaria n.º 1056/2002, de 20 de Agosto.

Esta Portaria aprovou regulamentos de apoio às actividades teatrais, musicais, de dança e transdisciplinares de carácter profissional e de iniciativa não governamental para o ano de 2003, designadamente os seguintes:

a) Regulamento do Apoio às Actividades Teatrais de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o Ano de 2003 (anexo I);

b) Regulamento do Apoio às Actividades da Dança de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o Ano de 2003 (anexo II);

c) Regulamento do Apoio às Actividades Musicais de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o Ano de 2003 (anexo III);

d) Regulamento do Apoio a Projectos Transdisciplinares de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o Ano de 2003 (anexo IV).

No caso em apreço, o procedimento administrativo que esteve subjacente ao acto recorrido fez aplicação do Regulamento do Apoio às Actividades Musicais de Carácter Profissional e de Iniciativa não Governamental para o Ano de 2003.

Do texto dessa Portaria não consta qualquer referência a diploma legislativo que essa Portaria vise regulamentar ou que defina a competência subjectiva ou objectiva para a sua emissão.

O art. 112.º, n.º 8 da C.R.P., na redacção da Lei Constitucional 1/2001, de 12 de Dezembro, vigente à data em que foi emitida aquela Portaria, estabelece o seguinte:

8. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.

Esta norma constitucional estabelece «a precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar» e o «dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos». «Esta disciplina é, em princípio extensiva a todas as espécies de regulamentos, incluindo os chamados regulamentos independentes (cfr. artigo 112.º/7 e 8), ou seja, aqueles cuja lei se limita a definir a competência subjectiva para a sua emissão. ( ( ) GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª edição, páginas 776-777.

As excepções a esta regra serão, eventualmente, os regulamentos de organização e de direcção dos serviços, como refere o mesmo Autor em nota de rodapé, na obra e local citados. )

«A função da exigência da identificação expressa consiste não apenas em disciplinar o uso do poder regulamentar obrigando o Governo e a Administração a controlarem, em cada caso, a habilitação legal de cada regulamento), mas também em garantir a segurança e a transparência jurídicas, sobretudo relevantes à luz da principiologia do estado de direito democrático». ( ( ) J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, de 3.ª edição, página 516. )

Por isso, a indicação expressa do diploma legislativo que se visa executar ou das normas que definem a competência subjectiva e objectiva para a emissão do regulamento independente não pode ser dispensada mesmo que, eventualmente, sejam identificáveis, com forte probabilidade, aquele diploma ou normas. ( ( ) Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:

- n.º 160/93, de 9-2-1993, proferido no processo n.º 92/91, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 424, página 170, e no Diário da República, II Série, de 10-4-93, página 3866;

- n.º 665/94, de 14-12-1994, proferido no processo n.º 12/92, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 29.º volume, página 339. )

No caso daquela Portaria, está-se perante um regulamento independente, pois não se visa dar execução a qualquer diploma legislativo.

Por outro lado, não se indica naquela Portaria qualquer norma que defina a competência subjectiva ou objectiva para a sua emissão.

Assim, tem de se concluir que a referida Portaria enferma de inconstitucionalidade formal. ( ( ) Para além da inconstitucionalidade formal suscitada pela Recorrente, por violação da obrigação de indicação das normas definidoras da competência subjectiva e objectiva, a validade constitucional do referido regulamento autónomo, por ser emitido pelo Governo, dependia de publicação através de decreto regulamentar, por força do disposto no n.º 7 do art. 112.º da C.R.P., pelo que também por ofensa desta disposição constitucional o referido Regulamento enferma de inconstitucionalidade formal. )

Por isso, o acto recorrido, que homologou a decisão do júri proferida em procedimento administrativo em que foi aplicada aquela Portaria enferma de vício de violação de lei, que justifica a sua anulação (art. 135.º do C.P.A.).

4- Afectando a inconstitucionalidade formal do referido Regulamento a globalidade das suas normas, torna-se desnecessário apreciar se ele enferma de outros vícios de inconstitucionalidade.

Por outro lado, estando afectada de inconstitucionalidade formal também a norma que estabelece os critérios para apreciação de candidaturas (art. 9.º do Regulamento do Apoio às Actividades Musicais de Carácter Profissional e de Iniciativa Não Governamental para o Ano de 2003), fica prejudicado o conhecimento das questões de ilegalidade do acto recorrido por adição de novos parâmetros em relação aos aí previstos e por falta de ponderação de todos os elementos relevantes para a decisão, a que o júri se havia vinculado com base nos critérios previstos naquele Regulamento.

Para além disso, estando afectado pela referida inconstitucionalidade todo o procedimento administrativo em que se baseou o acto recorrido, torna-se desnecessário apreciar se o acto recorrido enferma dos vícios procedimentais e de forma que lhe são imputados pela Recorrente.

Termos em acordam em

- conceder provimento ao recurso contencioso;

- anular o acto recorrido por vício de violação de lei.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 3.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 11 de Maio de 2005. – Jorge de Sousa (relator) – São Pedro – António Samagaio.