0875/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A recusa do Tribunal de Contas de conceder o seu “visto” a um contrato de empreitada de obras públicas pelo facto de o dono da obra no respectivo concurso público não ter publicitado num dos jornais mais lidos da região, em violação do artigo 58, do DL n.º 405/93, de 10-12, tem como consequência que o contrato em causa não produza quaisquer efeitos financeiros e se torne ineficaz – artigo 4, n.º2, do DL n.º 146-C/80, de 22-05.

II- Neste caso, o adjudicatário tem direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes, não do incumprimento, mas da ineficácia do contrato, incorrendo o adjudicante em responsabilidade civil decorrente da omissão daquele dever legal.

III- Esta responsabilidade tem uma configuração mista de responsabilidade extracontratual por facto ilícito e responsabilidade pré contratual, derivada da violação da confiança e dos deveres de correcção e colaboração, nos termos do artigo 227, n.º1, do CCivil, sendo de todo irrelevante, para os efeitos de que estamos a tratar, o facto de a fase procedimental já se encontrar extinta com a adjudicação e subsequente celebração do contrato.

IV- Na responsabilidade pré - contratual, o lesado tem direito a ser indemnizado apenas pelos danos negativos (dano da confiança), isto é, pelos danos que não teria se não tivesse celebrado o contrato, não se incluindo na medida do dano ressarcível o lucro esperado com o cumprimento do contrato.

Acordam em conferência na Secção de contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

“A…”, identificada nos autos, recorre da sentença de 30-04-2004, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que, julgando parcialmente procedente a acção declarativa de condenação da ex- Junta Autónoma das Estradas, substituída pelo Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR), por sua vez substituído pela entidade pública empresarial Estradas de Portugal- EPE (DL n.º 239/2004, 21-12) condenou a Ré a pagar-lhe :

a) - € 19.950,00 (Esc. 4.000.000$00) - (despesas de preparação e elaboração da proposta).

b) - Na quantia equivalente a 57,00 unidades de referência, tendo esta o valor de ¼ UC € 22,25) — (despesas com honorários a advogado).

c) - Na quantia que se apurar em execução de sentença correspondente a despesas com a preparação imediata com os meios técnicos e humanos necessários à realização da empreitada, após a celebração do contrato (25.06.1996).

d) - Na quantia que se apurar em execução de sentença, relativa a despesas com a escritura da obra, a Caixa Geral de Aposentações, o visto do Tribunal de Contas e o “Cash Flow” negativo, relativamente à empreitada em causa.

e) - Na quantia que se apurar em execução de sentença, relativa a despesas com custos gerais de estruturação ou organização da empresa, imputáveis à empreitada.

f) - Na quantia que se apurar em execução de sentença relativa a despesas com seguros e garantias bancárias suportadas até à recusa do “visto” pelo Tribunal de Contas e devolução da garantia.

A todas as quantias acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

A recorrente conclui as alegações formulando as seguintes conclusões :

a) A sentença recorrida padece de vários erros de direito;

b) O primeiro erro de direito decorre de se ter nela considerado que o contrato celebrado entre a JAE e a Recorrente nunca entrou em vigor, por estar supostamente sujeito a uma condição suspensiva, a saber, a concessão de visto do Tribunal de Contas;

c) É que, como se demonstrou nos n°s 9 a 11 destas alegações, o visto do Tribunal de Contas era (e é) legalmente configurado como um mero requisito de eficácia financeira dos contratos de empreitada de obras públicas, prevendo a lei que esses contratos pudessem produzir todos os seus efeitos até uma decisão de recusa desse visto;

d) O que dá em considerar que o contrato sub iudice esteve efectivamente em vigor até à notificação da decisão de recusa do visto;

e) Mas, ainda que não tivesse estado em vigor, isso não seria decisivo ou relevante para afastar a responsabilidade contratual da JAE;

1) A sentença recorrida padece de novo erro de direito ao configurar a responsabilidade da JAE como pré-contratual, por o facto gerador do dano supostamente ter ocorrido na fase de abertura do concurso;

g) Na verdade, como ficou demonstrado no n°16 destas alegações, decisivo para o efeito não é a localização procedimental (ou temporal) do facto ilícito mas sim a localização — contratual ou não contratual — dos efeitos prejudiciais causadores do dano;

h) E no caso dos autos esses efeitos situam-se na fase contratual da relação entre a JAE e a Recorrente, não na sua fase procedimental, que, aliás, se extinguiu com o acto de adjudicação;

i) Trata-se, portanto, claramente de um caso de impossibilidade definitiva de cumprimento do contrato por actuação culposa da JAE, como aliás já se decidiu em caso similar no Acórdão do STA de 22/10/2002;

j) Ou seja, de uma situação de responsabilidade contratual;

l) Aliás, como se demonstrou no n° 19 destas alegações, a doutrina e a jurisprudência administrativas unanimemente consideram que da adjudicação nasce um direito ao contrato e que o incumprimento da obrigação de contratar gera responsabilidade civil contratual;

m) Tendo a Recorrente, portanto, direito a receber o montante pedido nas alínea a) ou a’) da parte final da petição inicial, por danos emergentes e lucros cessantes pela não execução do contrato que outorgou com a JAE e que se tomou definitivamente impossível pela recusa do visto derivada de actuação ilícita da JAE;

n) Ao não decidir assim, deixando de fora os lucros cessantes, a sentença recorrida incorreu em erro de direito;

o) Como se demonstrou no n° 25 destas alegações, caso não pudessem proceder os pedidos das alíneas a) e a’) da parte final da petição sempre devia proceder o pedido da sua alínea a”), por aplicação do art. 215° do Decreto-Lei n° 405/93, e que constituiu já solução acolhida por este Alto Tribunal em caso similar;

p) Ao não decidir da mesma forma, a sentença recorrida ficou ferida de novo erro de direito.

Contra alegou a Ré apresentando as seguintes conclusões :

1. O contrato objecto dos presentes autos estava nos termos da lei sujeito a condição suspensiva do Visto do Tribunal de Contas:

2. Não podendo por isso falar-se em responsabilidade contratual por incumprimento do contrato que nunca entrou em vigor;

3. Porque o facto gerador dos pretensos danos ocorreu na fase de abertura e publicitação do concurso público, fase pré-contratual, a acção tem conotações com a chamada responsabilidade pré-contratual que resulta do disposto no art° 227° do C. Civil.

4. A medida do dever de indemnizar, tendo em atenção o disposto no art° 227° do C.Civil tem sido entendida pela doutrina e jurisprudência que apenas são indemnizáveis os danos resultantes da não celebração do contrato;

5. A responsabilidade em que incorre o faltoso nestes casos obrigá-lo-à em regra a indemnizar o interesse negativo (ou de confiança na outra parte) por modo a colocar esta na situação em que ela se encontraria se o negócio se não tivesse efectuado;

6. Como se adianta no douto acórdão citado na decisão recorrida “há situações em que, dada a impossibilidade técnica, jurídica ou outra, de tornar válido ou eficaz o contrato, o lesado é colocado na situação anterior à lesão com a indemnização dos gastos com a realização desse contrato.”

7. Ora, a demandante, que bem sabia da necessidade do “Visto” do Tribunal de Contas para que o contrato se tornasse plenamente eficaz, não poderia ter a expectativa de lucro que obteria com a execução da empreitada,

8. Nem demonstrou como se alude na decisão, que tenha perdido oportunidade de outro negócio alternativo por força da não execução da empreitada em causa;

9. A recorrente não ficou impossibilitada de concorrer a outras obras públicas, não suportou o risco, cujo lucro esperado era contrapartida, e ficou com a disponibilidade para trabalhar durante o prazo da realização do contrato ineficaz:

10. Por todo o exposto bem andou a decisão recorrida ao apenas ressarcir a demandante com os gastos com a preparação do concurso público e despesas posteriores tendentes à realização do contrato e à realização e à preparação da obra.

11. Devendo por isso, a decisão recorrida ser mantida nos seus precisos termos tal a clareza dos seus fundamentos, assentes na lei e jurisprudência mais corrente.

A Exm.ª Magistrada do Ministério Público junto deste STA emitiu o seguinte parecer, cuja parte útil se passa a transcrever:

“Creio, no entanto, não assistir razão à recorrente.

Na verdade, no caso em análise, o contrato não chegou a entrar em vigor, por não se ter verificado uma condição da sua eficácia, uma vez que o Tribunal de Contas recusou o visto, pelo facto da publicitação do concurso público a que se refere o contrato, não ter sido efectuada num dos jornais mais lidos da região. Como tal, o recorrente tem apenas direito a ser indemnizado pelos danos resultantes da ineficácia do contrato, ou seja, pelos danos emergentes da responsabilidade pré-contratual e não pelos danos derivados do incumprimento do contrato. Assim, na responsabilidade pré-contratual, o lesado tem direito a ser indemnizado pelos danos que não teria se não tivesse celebrado o contrato (danos negativos), não se incluindo nestes danos ressarcíveis o lucro esperado com o cumprimento do contrato. Aliás, como este Supremo Tribunal já se pronunciou em caso semelhante, no acórdão de 23-09-2003, proferido no Proc. 1527/02, «a falta do visto do Tribunal de Contas e a impossibilidade de obter tornaram intransponível o obstáculo à eficácia do contrato. A confiança legítima e merecedora de tutela não compreendia assim a possibilidade de realização do contrato, e, portanto de obter o lucro esperado com tal execução. . .No presente caso, a autora não ficou impossibilitada de concorrer a outras obras públicas..., não suportou o risco, cujo lucro esperado era contrapartida, e ficou com disponibilidade para trabalhar durante o prazo da realização do contrato ineficaz. E, portanto, razoável que seja apenas

ressarcida com os gastos com a preparação do concurso público e despesas posteriores tendentes à realização do contrato e à preparação da obra».

Ora, a sentença recorrida segue de perto este acórdão do STA que também cita.

Do exposto e não se descortinando razões que desaconselhem o entendimento explanado no referido acórdão, afigura-se-me que a sentença sob censura fez uma correcta apreciação do direito, não tendo incorrido no invocado erro ao absolver a R do pedido, na parte respeitante aos lucros cessantes, como pretende a recorrente.

Pelo que, a meu ver, improcede a sua alegação.

Sou, pois, de parecer que o presente recurso jurisdicional não merece provimento.”

II. A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:

1- Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, n° 283, de 09.12.95, foi aberto, pela JAE, o concurso público internacional para adjudicação da empreitada de “beneficiação da estrada nacional n° 251 entre Pavia (Km 80,150) e Vimeiro (Km 96,713) — doc. de fls. 80 (cujo teor aqui se dá por reproduzido).

2- A ora autora apresentou-se a concurso e, em 18 de Junho de 1996, foi proferido despacho de adjudicação da referida empreitada à Autora (A…).

3- Nessa mesma data, por oficio do Ex.mo Director da Direcção de Exploração do Centro da JAE, foi a A. notificada para apresentar, no prazo de seis dias úteis, a “caução definitiva de Esc. 22.447.212$00, acompanhada de requerimento, no caso de garantia bancária, dirigido ao Senhor Presidente da JAE pedindo a sua aceitação” (doc. de fls. 81/82 — cujo teor se dá por reproduzido).

4- Com esse ofício foi enviada a Minuta do contrato, aprovada nessa data pelo Sr. vice-presidente da JAE, para a A. se pronunciar sobre a mesma (doc. de fls. 83 a 87 — cujo teor se dá por reproduzido).

5- Em 21 de Junho de 1996, deram entrada na Direcção de Exploração do Centro da JAE, todos os documentos solicitados à A., incluindo a garantia bancária n° 02/1000031432, do BPA, no montante de Esc. 44.894.425$00, correspondente à caução definitiva do contrato de empreitada (doc. de fls. 88 a 91).

6- Em 25 de Junho de 1996, nas instalações da JAE, em Évora, foi outorgado o contrato n° 44, entre a JAE, na pessoa do seu presidente, e a A. (doc. de fls. 225 a 230 — cujo teor aqui se dá por reproduzido).

7- Após a celebração desse contrato, a A. preparou de imediato os meios técnicos e humanos necessários à realização da empreitada.

8- A JAE procedeu ao envio do contrato, referido na alínea F), ao Tribunal de Contas, para obtenção do respectivo “visto”.

9- Em sessão diária de Visto de 30 de Setembro de 1996, o Tribunal de Contas examinou o contrato de empreitada e recusou o “visto” pelo facto da publicitação do concurso público a que se refere o contrato a ser adjudicado não ter sido efectuada em “um dos jornais mais lidos da região” (doc. de fls. 94, que se dá por reproduzido).

10- Em 30.10.96 a R. comunicou à A. que, face à recusa de visto do T. Contas, se devolvia a garantia bancária prestada... “visto o aludido contrato não produzir qualquer efeito” (doc. de fls. 92, que se dá por reproduzido).

11- No seguimento do referido nas alineas I) e J), a A. emitiu e enviou à JAE a factura n°1728, de 31.10.96, no valor de Esc. 52.526.476$00 (sendo Esc. 44.894.424$00 a títulos de danos emergentes e lucros cessantes e Esc. 7.632.052, de IVA) a título de indemnização pelo incumprimento ou rescisão do contrato por parte da JAE.

12- A JAE enviou à A. o fax de 30.12.96 — doc. de fls. 161, cujo teor aqui se dá por reproduzido, aí se referindo que fora já autorizada a anulação do concurso público em causa e a abertura de um novo concurso para a mesma obra.

13- Em 13 de Março de 1997 a JAE enviou à A. o ofício n° 449 — doc. de fls. 96, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde se refere não haver dever legal de pagar ao empreiteiro o montante por este facturado a título de lucros cessantes fundamentado no art° 215°, n° 2 do D.L. n° 405/93 de 10 de Dezembro, que pressupõe a existência de um contrato de empreitada eficaz.

14- Em resposta, a A. apresentou à JAE uma exposição, em l7 de Abril de 1997 — doc. de fls.97/98, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

15- Por ofício de 13.06.97, recebido pela A. a 16 do mesmo mês, a JAE manteve a resposta dada pelo oficio referido em 13.

16- Em 8 de Agosto de 1997 a A. requereu, junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, a realização de uma tentativa de conciliação extrajudicial.

17- Em 20 de Novembro de 1997 realizou-se a primeira reunião da Comissão de Conciliação e uma segunda em 9 de Janeiro de 1998, verificando-se que as partes mantinham as suas posições inalteradas, tendo sido lavrado auto de não conciliação (docs. de fls. 127 a 129, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

18- Desse auto de não conciliação foi a A. notificada, por oficio, no dia 05 de Fevereiro de 1998.

19- A proposta da A., para a empreitada em causa, tinha o preço global, sem IVA, de Esc. 448.994.244$00.

20- Com materiais, equipamentos, mão-de-obra, mobilização de equipamentos, estaleiros, trabalhos de terraplanagem, drenagem, pavimentação, obras acessórias, equipamentos de sinalização e segurança e outros trabalhos diversos, a A. despenderia a quantia de Esc. 363.987.150$00.

21- Com a escritura da obra, a caixa geral de aposentações, o visto do Tribunal de Contas e o “Cash Flow” negativo a A. despenderia a quantia de Esc. 15.524.026$00.

22- Em custos gerais de estruturação ou organização da empresa, imputáveis à empreitada, a A. despenderia Esc. 16.318.981$00.

23- Em seguros e garantias bancárias a A. despenderia Esc. 1.047.889$00.

24- Com a preparação e elaboração da proposta a A. despendeu Esc. 4.000.000$00.

25- Em despesas com o processo, honorários de jurisconsultos e advogados, a A. já despendeu a quantia de Esc. 4.330.500$00.

26- Aquando da outorga do contrato, referido em 6), a A. conhecia a obrigatoriedade do “visto” do Tribunal de Contas e os efeitos da sua omissão.

III. Como resulta da matéria de facto, entre a recorrente e a recorrida, na sequência de um concurso público aberto para o efeito, foi celebrado entre a ex-JAE e a Autora um contrato de empreitada de “beneficiação da estrada nacional n.º 251 entre Pavia (Km 80,150) e Vimeiro (Km 96,713), o qual, remetido ao Tribunal de Contas, viu o respectivo “visto” recusado pelo facto da publicitação do concurso público a que se refere o contrato não ter sido efectuada em “um dos jornais mais lidos da região”, em violação do artigo 58, do DL n.º 405/93, de 10-12.

O recorrente interpôs a presente acção ordinária de indemnização com base no incumprimento do contrato de empreitada que subscrevera com a Ré, subsidiariamente,

na responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito de gestão pública – omissão da publicitação do concurso público nos termos exigidos pelo artigo 58, do DL n.º 405/93 – ou, para o caso de ser afastada a responsabilidade contratual, com base na responsabilidade pré-contratual.

A sentença recorrida, tendo em conta que o contrato de empreitada, por força da recusa de visto do Tribunal de Contas, se tornou ineficaz, afastou a pretensa responsabilidade contratual e, face ao motivo da recusa do “visto”, colocou a questão em sede de responsabilidade civil extracontratual do ente público e, atendendo a que o facto gerador dos danos ocorreu na fase que antecedeu o contrato, em sede de responsabilidade pré-contratual, considerando que o fundamento da indemnização peticionada só poderia ter lugar no âmbito do artigo 227, do CCivil, que impõe que “Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”

A indemnização a fixar, de acordo com a Jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, que cita, apenas poderia abranger chamado dano negativo, ou da confiança, isto é “o prejuízo resultante da frustração das expectativas de conclusão do negócio, estando excluída a reparação do interesse positivo, ou seja pelo benefício que a conclusão do negócio traria à parte prejudicada nas suas expectativas.”

A recorrente discorda do decidido, alegando que lhe assiste o direito de ser indemnizada pelos lucros cessantes decorrentes do não cumprimento do contrato, argumentando que o contrato celebrado com a Ré, à data da recusa do visto, estava em vigor e produziu os seus efeitos típicos, pelo que, ao contrário do decidido, a questão situa-se em sede de responsabilidade civil contratual; ou caso assim se não entenda, igual direito lhe assiste, mesmo em sede de responsabilidade pré contratual, por aplicação analógica do artigo 215, do REOP.

Vejamos.

Assente que está que, por facto ilícito culposo, imputável à recorrida, ocorrido na fase do procedimento administrativo que antecedeu a adjudicação e a celebração do contrato de empreitada subscrito com a recorrente se tornou ineficaz, não produzindo quaisquer efeitos financeiros, do que resultaram danos para a recorrente, a questões a decidir no presente recurso consistem em saber:

- a que título existe a obrigação de indemnizar;

- quais os danos a indemnizar.

No que respeita ao primeiro ponto, a sentença recorrida depois de ponderar que, tendo havido recusa do “visto” do Tribunal de Contas, “o contrato tornou-se ineficaz, não podendo produzir efeitos entre as partes”, não podendo, pois, falar em responsabilidade contratual por incumprimento de contrato que nunca entrou em vigor, e que se está face a uma hipótese de responsabilidade civil extra-contratual, apresentando-se os “danos como consequência causal de um acto ilegal da JAE - responsabilidade civil de entidade pública resultante de acto ilícito (cfr. artigos 2° e 6° do Dec. Lei n° 48051)”, sendo certo que, ” porque o facto gerador dos danos ocorreu na fase de abertura e publicitação do concurso público - fase pré-contratual - a acção acaba por ter conotações com a chamada responsabilidade pré-contratual que resulta do disposto no artigo 227° do C.Civil”, conclui que, no caso, a obrigação da recorrida de indemnizar a recorrente deriva de um misto de responsabilidade por facto ilícito e responsabilidade pré-contratual pelo que, de acordo como os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-09-2003, Proc. n.º 1527/02, e de 17-03-2004, Proc. n.º 96/03, e doutrina neles citada, a responsabilidade da Ré deve ser apreciada, no âmbito da chamada “culpa in contrahendo”, á luz do artigo 227, n.º1, do C Civil.

Relativamente à segunda questão – medida do dever de indemnizar - a decisão recorrida, seguindo de perto o acórdão de 23-09-03, Proc. n.º 1527/02, escreve :

“… tendo em atenção o disposto no art° 227, 1 do C. Civil, a doutrina e jurisprudência têm maioritariamente entendido que apenas são indemnizáveis os danos resultantes da não celebração do contrato « a responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á em regra a indemnizar o interesse negativo (ou de confiança) da outra parte, por modo a colocar este na situação em que ela se encontraria, se o negócio se não tivesse efectuado» —Pires de Lima e Antunes Varela, ob. Cit. Pág. 215.

No mesmo sentido indica a RLJ n° 110°, 276 e ainda M.Brito, C. Civil anotado,

1°, 265 e Galvão Teles, Obrigações, 3ª ed. pág. 58. Mais adiante cita jurisprudência do STA no sentido de que: « A responsabilidade civil por lesão da confiança é restrita à reparação do interesse contratual negativo, ou da confiança, isto é, do prejuízo resultante da frustração das expectativas de conclusão do negócio, estando excluída a reparação do interesse positivo, ou seja pelo benefício que a conclusão do negócio traria à parte prejudicada nas suas expectativas».

Já Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil, 1 Parte Geral, 1999, pág. 346, nos diz: « Tratando-se da confiança teremos de ver o âmbito desta, designadamente ponderando o círculo do investimento da confiança. Se por via da confiança suscitada, uma parte perdeu uma ocasião de negócio, a indemnização deve abranger o interesse positivo ».

Ou seja, como se aceita no douto acórdão que vimos seguindo, o dano indemnizável deve ter a medida da lesão sofrida com o acto ilícito e com a expectativa ou confiança que foi violada.

Mais adiante refere aquele douto acórdão:

«… há situações em que, dada a impossibilidade técnica, jurídica ou outra, de tornar válido ou eficaz o contrato, o lesado é colocado na situação anterior à lesão com a indemnização dos gastos com a realização desse contrato e vantagens perdidas (ou seja, danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da não celebração do contrato, exclusão dos ganhos decorrentes do cumprimento do mesmo).»

É precisamente esta a situação dos autos.

A falta de visto do Tribunal de contas e a impossibilidade de o obter tornaram intransponível o obstáculo à eficácia do contrato. A confiança legítima e merecedora de tutela não compreendia assim a possibilidade de realização do contrato, e, portanto de obter o lucro esperado com tal execução.

A A. sabia da necessidade do “visto” do Tribunal de Contas para que o contrato se tornasse plenamente eficaz.

Antes do “visto” a A. não poderia ter a expectativa do lucro que obteria com a execução da empreitada.

Também não demonstrou a A. que, por causa do contrato em causa, e, ou, em consequência da conduta do R., tenha perdido qualquer oportunidade de outro negócio alternativo.

A autora teve, de resto, a possibilidade, como todos os demais, de concorrer a novo concurso público para adjudicação da mesma obra, não perdendo essa oportunidade de negócio

No presente caso a Autora não ficou impossibilitada de concorrer a outras obras públicas... não suportou o risco, cujo lucro esperado era contrapartida, e ficou com disponibilidade para trabalhar durante o prazo da realização do contrato ineficaz.

É portanto, razoável que seja apenas ressarcida com os gastos com a preparação do concurso público e despesas posteriores tendentes à realização do contrato e à preparação da obra.”

A recorrente discorda do decidido, imputando-lhe, em primeiro lugar um erro de julgamento pelo facto de ter considerado que o contrato de empreitada, válidamente celebrado com a A, nunca entrou em vigor pelo facto de, nos termos do n.º2, do artigo 4, do DL n.º 146-C/80, a sua eficácia estar sujeita à condição suspensiva da concessão do “ visto” do Tribunal de Contas.

Insiste que, diferentemente do que aconteceu no Proc.º n.º 1527/02, inexiste qualquer condição suspensiva no contrato, pelo que este produziu todos os seus efeitos com excepção dos financeiros, não se podendo dizer como faz a sentença recorrida que ficou sujeito a condição suspensiva.

Invoca o acórdão de 22-10-2002, proferido no Proc.º n.º 171/02, por sinal do mesmo relator do Proc. n.º 1527/02, no sentido da posição que defende.

Não tem razão.

A “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço” – artigo 1207 CCivil.

O preço integra a contrapartida financeira da prestação do contraente que se obriga a realizar a obra

Decorre da lei que os contratos de empreitada de obras públicas só podem produzir efeitos financeiros depois do visto do Tribunal de Contas – cfr. artigo 4, n.º 2, do DL n.º 146-C/80, de 22-05

É certo que a recusa do “visto” não invalida a produção de todos os efeitos, mas tão só dos financeiros, o que, porém, implica que contrato não pode produzir efeitos quanto aos encargos a assumir pela entidade pública, seja no tocante ao incumprimento ou ao incumprimento defeituoso – cfr. Parecer n.º 138/79, de 20-12-1979, do Conselho Consultivo da PGR, in BMJ 298, pág.5.

O que quer dizer que a obrigação assumida pela R – cumprir o contrato e pagar as obras que contratou nos termos acordados, ou, em caso de incumprimento, indemnizar o outro contraente que, do mesmo modo, se obrigou a realizar as ditas obras – sendo estritamente pecuniária, está dependente do “visto” do TC, pelo que, face à recusa deste, o contrato torna-se, nesta medida, ineficaz, independentemente de cláusula expressa nesse sentido.

Acrescenta que, ao contrário do decidido, o que releva não é o momento em que ocorreu o facto ilícito gerador dos danos - fase pré contratual – mas a o momento em que os efeitos causadores do dano e estes, em seu entender, ocorreram “na fase contratual da relação entre a JAE e a Recorrente” e não na fase procedimental que se extinguiu com a adjudicação, pelo que, também por essa razão, a situação dos autos se configura como um caso de responsabilidade contratual por impossibilidade de cumprimento do contrato.

Não tem, porém, razão o recorrente.

Desde logo, como se acabou de ver, o contrato celebrado é ineficaz, pelo que não se pode falar em incumprimento de um contrato que nunca entrou em vigor.

Acresce que, como considera a decisão recorrida, com a acção proposta “o que a A. pretende fazer valer não são direitos e deveres decorrentes do contrato e do que nele foi ajustado mas antes tirar consequências, no plano indemnizatório, da violação de deveres concretos e específicos a que estava adstrita a R., por força de outras normas e princípios”, ou seja, “o dever de indemnizar resultaria da JAE ter “impedido” a execução da empreitada por omissão da publicação do anuncio do concurso em um dos jornais mais lidos e daí ter advindo a recusa de “visto” pelo Tribunal de Contas “, o que configura uma hipótese de responsabilidade civil extra-contratual, apresentando-se os danos como consequência causal de um acto ilegal da ex-JAE - responsabilidade civil de entidade pública resultante de acto ilícito (cfr. artigos 2° e 6° do Dec. Lei n° 48051).

Na verdade, se não fosse a actuação considerada ilegal pelo Tribunal de Contas, ocorrida na fase procedimental pré contratual, o contrato teria sido cumprido e a A. não teria sofrido os prejuízos de que, através da acção, pretende ver ressarcidos.

Ora, de acordo com a Jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, que a decisão recorrida cita – ver, por todos os acórdãos, de 23-09-2003 e de 17-03-2004, nos Proc.ºs n.º 1527/02 e 962/03, respectivamente, e a doutrina neles referida - a responsabilidade decorrente da violação dos deveres das partes na fase pré contratual - no caso, a omissão do dever da recorrida publicitar o concurso público nos termos do artigo 58, do DL n.º 405/93 - tem uma configuração mista de responsabilidade extracontratual por facto ilícito e responsabilidade pré contratual, derivada da violação da confiança e dos deveres de correcção e colaboração, nos termos do artigo 227, n.º1, do CCivil, sendo de todo irrelevante para os efeitos de que estamos a tratar o facto de a fase procedimental já se encontrar extinta com a adjudicação e subsequente celebração do contrato.

Diga-se, por fim, que o acórdão de 22-10-2002, proferido no Proc. n.º 171/02, deste STA, que a recorrente invoca no sentido da sua tese de configuração da situação de responsabilidade contratual com incumprimento do contrato, o que lhe conferiria o direito à reclamada indemnização pelos lucros cessantes, nada tem a ver com o caso em apreço pois aí estava em causa um recurso da decisão proferida no despacho saneador que reconheceu procedência à excepção da prescrição do direito a requerer o reconhecimento do direito de rescisão previsto no art. 219º do Dec Lei 405/93, de 10 de Dezembro, formulado pelo empreiteiro, com fundamento na recusa do visto do TC, estando tão só em causa a questão do início da contagem do prazo de 15 para invocação dos factos justificativos de tal rescisão, concluindo o acórdão pela manutenção do decidido, não aflorando sequer a questão do tipo de responsabilidade decorrente de tal recusa ou o montante a natureza dos danos susceptíveis de indemnização que ali não estavam em causa.

O acórdão de 18-05-1999, proferido no Proc.º n.º 44360, in AP DR de 30-7-2002, 3207 que o recorrente também invoca no mesmo sentido da sua tese, visa a apreciação, em sede de recurso jurisdicional, de uma situação em que, sem apurar os motivos ou as razões da actuação da decisão da Administração que decidiu revogar o acto de adjudicação de um contrato de empreitada, bem como a relevância ou ligação entre os factos alegados pelo Estado na contestação, o Tribunal Administrativo de Círculo decidiu no saneador julgar improcedente a acção; o acórdão em causa revogou a

o saneador sentença e determinou a organização da especificação e questionário respectivos sem tomar qualquer posição sobre a questão de fundo.

Trata-se, pois, de decisões que, até porque não conflituam com a Jurisprudência maioritária deste STA, não abalam o acerto da decisão recorrida.

Invoca, a terminar, que a decisão recorrida ao julgar improcedente o pedido de pagamento dos lucros cessantes, nos termos peticionados nas al. a’) e a’’) do pedido incorreu em novo erro de julgamento por violação do artigo 215, n.º1 e 2, do REOP, que, segundo o recorrente deve ser aplicado, por analogia à situação em apreço.

Mais uma vez sem razão.

É que, como vimos, para além de nos encontrarmos perante um contrato de empreitada ineficaz, a aplicação analógica da referida norma, que determina que “nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra”, só seria admissível se a decisão de não cumprir o contrato assinado decorresse de uma decisão intencionalmente tomada nesse sentido, o que, no caso em apreço, se não verifica uma vez que todos os elementos dos autos apontam no sentido de que os factos geradores da ineficácia do contrato – falta de publicitação do concurso - se deveram a negligência da Ré.

Nos termos e com os fundamentos expostos, a decisão recorrida não padece de quaisquer dos erros de julgamento que a recorrente lhe imputa, pelo que improcedem todas as conclusões da respectiva alegação.

IV. Acordam, assim, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 31 de Outubro de 2006. Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.