1515/16.4BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I) – Não pode ter-se a acção como intempestiva por sujeição a prazo de uma acção de impugnação de acto administrativo quando ela não tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade de um tal ato. * *Sumário elaborado pelo relator

TA, Ldª ( R. B…, Infias, Vizela ) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Braga, que, em acção intentada contra IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I.P. ( R. de Salazares, n.º 842, Porto ), julgou “verificada a intempestividade da prática do ato pela Autora e, consequentemente, absolvo a entidade demandada dos pedidos”. A recorrente formula sob o que designa de conclusões : I - A acção de impugnação do acto administrativo foi tempestivamente proposta. II - A Recorrente foi informada pelo IAPMEI, em 27/01/2016, sobre a decisão de certificação de despesa/pagamento/encerramento no âmbito do contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado entre Recorrente e Recorrido. III - Em 29/01/2016 a Recorrente reclamou daquela decisão. IV - Em 09/05/2016 a A./Recorrente foi notificada de uma outra decisão, decorrente do pedido de pagamento final apresentado, denominada de "decisão de reclamação sobre pagamento". V - Data a partir da qual (09/05/2016) se iniciou o prazo de 3 meses para a impugnação daquela decisão, nos termos do artigo 58.°, n.° 2, alínea b) do C.P.T.A. VI - A decisão datada de 27/01/2016 não é um acto administrativo, constituindo apenas uma fase prévia que deu lugar ao verdadeiro acto administrativo datado de 09/05/2016. VII - Só o acto datado de 09/05/2016 é susceptível de produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta, uma vez que só este determina a final se e qual o montante de apoio financeiro que a A./Recorrente terá direito a receber em virtude da execução ou não do contrato firmado com o R. VIII - Já a decisão de 27/01/2016, não produziria quaisquer efeitos se posteriormente não fosse proferida urna decisão final, como é o caso da decisão de pagamento (09/05/2016), daí não se estar perante um acto administrativo. IX - Por isso a A. impugnou na presente acção administrativa o acto administrativo datado de 09/05/2016, pois foi aí que se decidiu sobre o não pagamento à A. dos valores totais de incentivo a que teria direito a título de "fundo perdido". X - A decisão de 09/05/2016 resultou do requerimento para pagamento apresentado pela A. junto do IAPMEI e não em virtude da exposição datada de 29/01/201 6. XI - Conforme se disse, a decisão de 27/01/2016 é meramente interlocutória, onde se avalia e certifica cada despesa efectuada pela A. XII - O prazo de 3 meses para a impugnação do acto administrativo, conta-se a partir do dia 09/05/2016, data em que o acto se tomou definitivo e começou a produzir os seus efeitos. XIII - O prazo de impugnação terminaria apenas em 08/08/2016, caso se entenda que o mesmo não se suspende em férias judiciais (que para o caso dos autos pouco importa). XIV - Contudo, é entendimento da jurisprudência maioritária, nomeadamente deste Tribunal Central Administrativo Norte que: "A contagem do prazo de três meses, estabelecido no art. 58, n.° 2, al. b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) para a impugnação de atos administrativos, quando esse prazo abranja período correspondente a férias judiciaís, é contínuo, mas suspende-se durante as férias judiciais." ...... Cfr. Acórdão datado de 03-06-2016, profcrdo no processo n.º 0221/15.1 BEBRG, disponivel para consulta em www.dgsi.pt . XV - Entendimento esse replicado em variadíssimos outros arôrdãos, nomeadamente, no Acórdão n.º 00298/10.6BEMDL , deste mesmo Tribunal, datado de 18-12-2015. XVI - Admitindo-se a suspensão do prazo de impugnação durante as férias judiciais, o prazo para interposição da presente acção terminaria apenas em 23/09/2016. Sem prejuízo, DA "EXPOSIÇÃO" APRESENTADA EM 29/01 /2016 XVII - Ao considerar-se como reclamação o requerimento apresentado pela Recorrente em 29/01/2016, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio, teria como consequência a suspenso do prazo em curso, nos termos do art. 59.º, n.º 4 do C.P.T.A. XVIII - Norma onde está plasmado que: "A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar ” XIX - A presente acção foi proposta em 02/08/2016, pelo que seja qual for a fórmula de contagem de prazos utilizada, sempre teria o Tribunal a quo de considerar tempestiva a impugnação levada a cabo pela Recorrente, julgando improcedente a excepção dilatória invocada pelo R./Recorrído, seguindo-se os ulteriores termos até final. Sem prescindir, DO CUMPRIMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO XX - Entendendo-se que se está perante um acto administrativo, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio, o R./Recorrido não cumpriu, como devia, as regras relativas à emissão de actos administrativos, plasmados no Código de Procedimento Administrativo. XXI - Apesar de estar subjacente um contrato celebrado entre Recorrente e Recorrido, o que no entender da Recorrente levaria à aplicação das normas referentes à execução e interpretação dos contratos, estando para esse caso previsto o prazo de impugnação de 6 meses, conforme artigo 77.°-B, n.° 2 do C.P.T.A. XXII - Ainda assim, partindo-se do entendimento do Tribunal a quo, estando-se perante um acto administrativo o R./IAPMEI estava obrigado a observar as regras subjacentes à emissão desse tipo de actos, nomeadamente as constantes dos artigos 102." e seguintes do C.P.A., o que não aconteceu. XXIII - A notificação efectuada à Recorrente em 27/01/2016, no caso de se entender que se trata de decisão final, conforme entendimento do Tribunal a quo, o que apenas se admite por dever de patrocínio, bem assim a decisão de 09/05/2016, não foram precedidas de qualquer procedimento administrativo legalmente obrigatório. XXIV - Não houve lugar a notificação para que a Recorrente exercesse o seu direito de audiência prévia, conforme obrigam os artigos 121°c 122° do C. P.A., quer em relação a uma ou a outra decisão. XXV - Veja-se o Acórdão Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 24-02-2016, no processo n.° 12747/15, disponível para consulta em www.dgsi.pt , onde ficou decidido que: "A audiência dos interessados prevista no artigo 121.° do Código de Procedimento Administrativo, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 4/2015 , de 7 de Janeiro (anteriormente no art. 100.º), constitui juntamente com o princípio da participação, consagrado actualmente no artigo 12.º do mesmo diploma (anteriormente o art. 8.º), a concretização do modelo de administração participada, expresso nos n.°s 1 e 5 do artigo 267.º da Constituição, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito." XXVI - Mais é dito que "A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em formalidade não essencial, e assim destituída de efeito invalidante, se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente. Ónus esse de alegação e de prova que recai sobre a Administração. XXVII - O IAPMEI não demonstrou que notificou a Recorrente para exercer o direito de audiência prévia, nem tal consta do processo administrativo junto aos autos, nem demonstrou que se a Recorrente tivesse sido ouvida previamente à decisão final esta não seria diferente. XXVIII - O Recorrido também não levou a cabo quaisquer actos de instrução, legalmente obrigatórios pelos artigos 115º a 120º do C.P.A., conforme resulta das 3 pastas que constituem o processo administrativo e que foi junto aos presentes autos. XXIX - São actos nulos aqueles que a lei comine especificamente com essa forma de invalidade. XXX - Diz-nos o artigo 161 .°, n.° 2, alínea l) do C.P.A. que são nulos os actos praticados "salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido". XXXI - O IAPMEE estava obrigado a observar um procedimento legalmente exigido para emissão de actos administrativos, o que não fez e que se pode verificar pela consulta do processo administrativo constante destes autos e para o qual se remete. XXXII - De todo o procedimento administrativo apenas vislumbramos o que nos parecem ser aparentes "decisões”, sem quaisquer actos anteriores, o que é manifestamente ilegal. XXXIII - As nulidades são de conhecimento oficioso nulidades nos termos do artigo 162°, n.º 2 do C.P.A. e invocáveis a todo o tempo, conforme previsão do mesmo artigo 162°, n.º 2 do C.P.A. e ainda do artigo 58°, n.° 1 do C.P.T.A.. XXXIV - Devia o Tribunal a quo ter conhecido a nulidade de todo o processo, de acordo com a alínea l), do n.° 2, do artigo 161.° do C.P.A. e por isso ter julgado improcedente a excepção dilatória insanável de intempestividade do acto praticado, no caso, a acção de impugnação de acto administrativo, pelo facto da A./Recorrente tê-lo feito dentro dos prazos legalmente fixados, que no caso seria "a todo o tempo". XXXV - A decisão recorrida, deve também por aqui, ser revogada, substituindo-a por outra que declare nulo todo o processo, o que inclui o acto praticado pelo IAPMEI denominado de "decisão de reclamação sobre pagamento", que não atribuiu à A. o apoio aprovado pelo contrato celebrado entre aquela e o R. Ainda, sem prescindir, XXXVI Com a preterição da formalidade de notificação à Recorrente para que esta exercesse, caso assim desejasse, o seu direito de audiência prévia previsto nos artigos 121.° e 122° do C.P.A., a "resposta/reclamação", datada de 29/01/2016, à "decisão" do IAPMEI datada de 27/01/2016, apenas pode ser entendida como o exercício legítimo do direito de audiência prévia e não como verdadeira reclamação administrativa. XXXVII - A lei refere claramente no artigo 121°, n.° 3 do C.P.A. que o exercício do direito de audiência prévia "suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos ". XXXVIII - Exercido o direito de audiência prévia começa a correr o prazo para que o IAPMEI emita decisão do procedimento. XXXIX - Está-se perante um procedimento de iniciativa oficiosa, passível de conduzir, como conduziu, à emissão de um acto administrativo desfavorável à interessada, pelo que o IAPMEI tinha um prazo de 180 dias para emitir a sua decisão final, momento a partir do qual, na ausência de decisão, caducaria o procedimento nos termos do artigo 128°, n.° 6 do C.P.A. XL - Resulta provado da decisão recorrida que o IAPMEI, posteriormente à resposta/reclamação/audiência prévia da Recorrente, é que o Recorrido emitiu decisão datada de 09/05/2016, logo dentro dos 180 dias fixados por lei. XLI - Só a partir desse momento (09/05/2016) é que se inicia o prazo de 3 meses que permite à Recorrente impugnar o acto administrativo do R., conforme estipula o artigo 58, n.° 1, alínea h), e 59, n.º 2 do C.P.T.A. XLII - O procedimento administrativo em causa nos autos está todo ele inquinado, sendo evidentes diversas nulidades, bem como é evidente que a Recorrente propôs a acção de impugnação em devido tempo. XLIII - Do processo administrativo (fisico), constituído por 3 pastas, não constam os actos impugnados na presente acção, nem as comunicações/requerimentos/exposições efectuadas pela Recorrente, XLIV - Não pode o Tribunal a quo decidir da extemporaneidade da propositura da acção por parte da Recorrente quando o acto impugnado não existe. XLV - O que à primeira vista parece ser uma decisão/acto administrativo do Recorrido, não passam afinal de meros escritos, redigidos sabe-se lá por quem, sem assinatura (ainda que digital), sem certificação de data e hora e que não consta em lado algum no processo administrativo. XLVI - Em suma, não existe acto administrativo. XLVII - Não podia o Tribunal a quo dar como provados factos resultantes das alegações da Recorrente e dos documentos por si juntos, quando esses mesmos documentos nem sequer constam do processo administrativo. XLVIII - As alegações da Recorrente resultam de erro, induzido pelo próprio [AMEI, que não podem ser suficientes para fundamentar uma decisão, quando a realidade das circunstâncias, nomeadamente o processo administrativo demonstram o contrário. XLIX - O Tribunal a quo não podia considerar extemporânea a reacção da Recorrente a uma comunicação que tinha aparência de decisão final, somente isso, nada mais. L - Não é extemporânea a impugnação de um acto administrativo inexistente. LI - As claras e óbvias nulidades e irregularidades existentes no presente procedimento administrativo colocaram e continuam a colocar em causa a possibilidade de reacção da Recorrente contra actos lesivos emitidos pelo IAPMEI, impossibilitando-a mesmo. LII - No presente caso foram violados pelo IAPMEI, enquanto instituto público, os princípios da boa-fé, da legalidade, da justiça e da razoabilidade, entre outros, previstos no CPA. LIII - Por tudo isto resulta claro que a acção de impugnação do acto administrativo intentada pela Recorrente em 02/08/2016 foi tempestivamente proposta, não se verificando qualquer excepção dilatória insanável. O recorrido contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso. O Exmº Procurador-Geral Adjunto , notificado para efeitos do art.º 146º do CPTA, não deu parecer. Dispensando vistos, cumpre decidir. Os factos , que a decisão recorrida deu como “assentes relevantes para a decisão da excepção invocada”: TA, Ldª, e Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI) celebraram contrato de concessão de incentivos financeiros no âmbito do sistema de incentivos à inovação, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido; Em 27/01/2016 foi a Autora informada da decisão de certificação de despesa/pagamento/encerramento, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida; Em 29/01/2016, a Autora apresentou reclamação da decisão referida em 2; Em 09/05/2016, a Autora foi informada da decisão da reclamação, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida. Factos em relação aos quais não se impõe qualquer modificação, sob impulso de que “ Não podia o Tribunal a quo dar como provados factos resultantes das alegações da Recorrente e dos documentos por si juntos, quando esses mesmos documentos nem sequer constam do processo administrativo. ”. Se são factos “ resultantes das alegações da Recorrente e dos documentos por si juntos ”, é aí que assentam; se sem contributo do processo administrativo, nem por isso resulta um erro de julgamento. O Direito : Julgou o tribunal “a quo” “ verificada a intempestividade da prática do ato pela Autora e, consequentemente, absolvo a entidade demandada dos pedidos ”. Fundamentou nos seguintes termos: «(…) Dispõe o art. 88° n° 1 al. a) do CPTA que "O despacho saneador destina-se a: a) Conhecer das excepções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, em face dos elementos constantes dos autos, o juiz deva apreciar oficiosamente;". Por sua vez, o art. 89° do mesmo diploma preceitua que as excepções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal e o n° 1 deste artigo exemplifica excepções dilatórias, entre as quais se encontra a intempestividade da prática do acto processual. Assim, a intempestividade da prática do acto processual, invocada pela Entidade Demandada, é uma excepção dilatória insuprível, de conhecimento oficioso, que impede o prosseguimento da acção, logo, não é possível, no caso de preenchimento desta excepção, proferir despacho de aperfeiçoamento, ao abrigo do disposto no 87º do CPTA. A intempestividade da prática do acto processual corresponde ao decurso do prazo de impugnação dos actos administrativos fixados nos art.s 58° a 60 0 do CPTA. De acordo com o disposto na al. b) do n° 2 do art. 58° do CPTA, o prazo de impugnação de actos administrativos anuláveis, como é o caso em apreço, tem natureza peremptória, pelo que, obrigatoriamente, a impugnação tem que ocorrer no prazo de três meses, contando-se este prazo nos termos do disposto no Código de Processo Civil, ou seja, contando-se o prazo de três meses como prazo substantivo, de forma continua e sem suspensão durante as férias judiciais, de acordo com o disposto no art. 279° do C.C.. Tal prazo de três meses começa a correr a partir do momento em que se efectua a notificação dos interessados, isto é, a partir do momento em que estes têm conhecimento oportuno dos actos que são susceptíveis de afectarem a sua esfera jurídica (art.59º n° 1 do CPTA). Veio a Autora, em sede de réplica, alegar que nos presentes autos não está em causa a impugnação de atos administrativos mas sim a execução e interpretação de um contrato celebrado entre Autora e entidade demandada, defendendo que o prazo de impugnação será de 6 meses de acordo com o art° 77°-B, n°2, do CPTA. Vejamos: O Autor vem invocar como causa de pedir a celebração de um contrato de incentivos financeiros e o não reconhecimento de despesas como elegíveis, com o propósito de obter a totalidade do apoio aprovado. Para tal a Autora alega, no art.° 9° da petição inicial, que em 27/01/2016, foi notificado da decisão certificação de despesa, pagamento, encerramento. Diz ainda que em reação a esta decisão, reclamou da mesma em 29/01/2016 e que a entidade demandada manteve a sua posição, tendo a Autora sido notificada desta última em 09/05/2016. Da análise de toda a petição inicial constata-se que aquilo que a Autora pretende é impugnar a decisão referida no art° 9° da petição inicial, cuja forma de processo adequado é a ação de impugnação de atos administrativos. A relação estabelecida entre as sociedades que se candidatam a apoios financeiros e os gestores dos programas operacionais, através de contrato de conceção de incentivos, desenvolve-se através da emissão de atos administrativos pela última entidade referida que se impõem ao particular, apoiados numa relação de autoridade, ou seja, o pagamento das verbas concedidas ao particular a título de financiamento é aprovado, alterado, e ordenado mediante a emissão de atos administrativos. Desta forma, não concordando o Autor com a diminuição do apoio que lhe foi concedido, tinha que impugnar como pretende fazer, os atos administrativos emitidos pelo gestor do programa que consideraram não elegíveis algumas dessas despesas apresentadas pela Autora e que determinaram o valor a pagar a este último. Sendo assim, e porque o vício invocado pela Autora tem como consequência apenas a anulação dos atos, a sua impugnação tem que ocorrer no prazo de 3 meses, de acordo com o disposto no art° 58°, n° 2, al b), do CPTA, contando-se este prazo nos termos do disposto no processo civil, ou seja contando-se prazo de 3 meses como prazo substantivo, de forma contínua e sem suspensão durante as ferias judiais, de acordo o disposto no art° 279° do C.C.. Tal prazo de 3 meses começa a correr a partir do momento em que se efetua a notificação dos interessados, isto é, a partir do momento em que estes têm conhecimento oportuno dos atos que são susceptíveis de afetar a sua esfera jurídica (art° 59, n°1, do CPTA). No caso em análise a Autora teve conhecimento da decisão que considerou não elegíveis despesas apresentadas pela mesma em 27/01/2016 (cfr. Alegação da própria Autora) e a presente ação deu entrada neste TAF no dia 02/08/2016, ou seja, cerca de 6 meses após o conhecimento do ato, motivo pelo qual se conclui que o ato foi impugnado fora dos três meses após a sua notificação à Autora. Considerando que o prazo é contínuo e não se suspende nas férias judiciais, mesmo com a suspensão do decurso do prazo em 29/01/2016, com a apresentação da reclamação, atento o disposto no art.' 1920, do CPA e 29°, n° 4 do CPTA, o prazo para o exercício do direito da Autora já tinha decorrido totalmente quando a ação foi interposta por esta. Desta forma, mesmo que eventualmente se verificasse fundamento de procedência da presente acção, não é possível conhecer do mérito da mesma por ser extemporânea. (…)» A decisão sob recurso absolveu a entidade demandada dos pedidos, consequência que a própria fundamentação em que alicerça demonstra ser errada. A excepção colocada e decidida, como vem apontado, antes daria lugar à absolvição da instância. Resta saber se a excepção pode ter procedência para tal efeito. O tribunal “a quo” toma em pressuposto que “Da análise de toda a petição inicial constata-se que aquilo que a Autora pretende é impugnar a decisão referida no art° 9° da petição inicial, cuja forma de processo adequado é a ação de impugnação de atos administrativos.”. Ora, “A impugnação de um ato administrativo tem por objeto a anulação ou a declaração de nulidade desse ato” – art.º 50.º, n.º 1, do CPTA . E/mas não é isso que se constata “Da análise de toda a petição inicial”. Dá a autora/recorrente relato que “no momento da Decisão de Certificação de Despesa / Pagamento / Encerramento, a R. comunicou à A. através de missiva datada de 27-01-2016, que apurou a realização por parte desta de um investimento total de 458.840,53€ e de despesas elegíveis constratadas (548.542,71€), resultando um incentivo reembolsável final de 282.952,44€ (Cfr. Doc.5)” [ art.º 9º da p. i. ], a que se sucedeu “reclamação (…) em 29-01-2016” [ art.º 13º da p. i. ], “infrutífera, uma vez que a R. manteve a sua posição na resposta que reencaminhou para a A. em 09-05-2016 (Cfr. Doc.8).” [ art.º 14º da p. i. ]. Mas não pede a eliminação de tais actos da ordem jurídica. Mesmo que se saiba que “ não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável . ” ( art.º 38.º, n.º 2, do CPTA ). O que ( antes ) pede é que a ré seja “condenada a reconhecer que a despesa da A. referente a Business Plan no valor de 21.941,71€. Ser considerado que a A. executou mais de 80% do valor contratado a título de despesas elegíveis, cumprindo todos os requisitos da cláusula sexta, n.º 1 alínea a) do Contrato e, consequentemente, lhe seja reconhecido o direito a um incentivo não reembiolsável no valor de 70.841,09€” Donde, não tem bom fundamento que com a acção se vise a “anulação dos atos, a sua impugnação tem que ocorrer no prazo de 3 meses, de acordo com o disposto no art° 58°, n° 2, al b), do CPTA”. Ocorre, pois, erro de julgamento, uma vez que não pode julgar-se a acção intempestiva na base de fundamento com que foi deduzida e julgada a excepção, de sujeição a prazo próprio de uma acção de impugnação. E se a discussão ao redor desperta uma outra excepção dilatória, de entre as que, como mencionado recordado na decisão recorrida “o juiz deva apreciar oficiosamente”, certo é que dela se não cuidou. Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida. Custas: pelo recorrente. Porto, 23 de Novembro de 2018. Ass. Luís Migueis Garcia Ass. Alexandra Alendouro Ass. Fernanda Brandão