2898/11.8YYPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A jurisprudência, de forma unânime e a doutrina, maioritariamente, têm vindo a considerar a garantia bancária autónoma ou on first demand, como uma obrigação causal, na medida em que visa uma função de garantia e essa função, que constitui a sua causa, está objectivada no próprio título.

II- Em regra, exigido pelo beneficiário o pagamento da quantia titulada na garantia bancária autónoma, o banco (garante) apenas poderá opor a tal pretensão as excepções literais com referência ao próprio texto do contrato de garantia, e não as que decorrem da relação subjacente, estabelecida entre o beneficiário da garantia e a entidade garantida.

III- Excepcionalmente, pode o banco (garante) invocar dois fundamentos legitimadores da recusa de pagamento: i) a ilicitude da causa [a relação subjacente inexiste ou, existindo, é ilícita]; ii) e a má fé na reclamação do pagamento [nomeadamente por manifesto abuso de direito].

IV- De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial prevalecente, para que possa proceder a objecção do banco baseada no abuso de direito, é necessário que o mesmo seja flagrante, manifesto e evidente, não oferecendo a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental apresentada, recaindo sobre o banco garante o ónus de apresentar prova segura e irrefutável da fraude na interpelação (para o pagamento) por parte do beneficiário.

V- Invocando o banco como fundamento da recusa de pagamento, a aceitação de autos de medição pelo beneficiário da garantia, a recepção provisória da obra, e a venda pelo beneficiário de 16 das 88 fracções autónomas, há que concluir pela não verificação dos pressupostos excepcionais susceptíveis de justificarem a recusa do pagamento, uma vez que se provou: i) que a aceitação da obra é meramente provisória, não estando o dono da obra (beneficiário da garantia bancária autónoma), inibido de reclamar a responsabilidade por existência de defeitos; ii) que a aceitação provisória da obra é meramente parcial; iii) que se revela controvertida a existência de defeitos (o exequente – beneficiário da garantia alega a sua existência com base num relatório pericial e o executado/garante contesta-a com base nos autos de medição e na recepção provisória).

Processo n.º 2898/11.8YYPRT-A.P1

Sumário do acórdão:

I. A jurisprudência, de forma unânime e a doutrina, maioritariamente, têm vindo a considerar a garantia bancária autónoma ou on first demand, como uma obrigação causal, na medida em que visa uma função de garantia e essa função, que constitui a sua causa, está objectivada no próprio título.

II. Em regra, exigido pelo beneficiário o pagamento da quantia titulada na garantia bancária autónoma, o banco (garante) apenas poderá opor a tal pretensão as excepções literais com referência ao próprio texto do contrato de garantia, e não as que decorrem da relação subjacente, estabelecida entre o beneficiário da garantia e a entidade garantida.

III. Excepcionalmente, pode o banco (garante) invocar dois fundamentos legitimadores da recusa de pagamento: i) a ilicitude da causa [a relação subjacente inexiste ou, existindo, é ilícita]; ii) e a má fé na reclamação do pagamento [nomeadamente por manifesto abuso de direito].

IV. De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial prevalecente, para que possa proceder a objecção do banco baseada no abuso de direito, é necessário que o mesmo seja flagrante, manifesto e evidente, não oferecendo a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental apresentada, recaindo sobre o banco garante o ónus de apresentar prova segura e irrefutável da fraude na interpelação (para o pagamento) por parte do beneficiário.

V. Invocando o banco como fundamento da recusa de pagamento, a aceitação de autos de medição pelo beneficiário da garantia, a recepção provisória da obra, e a venda pelo beneficiário de 16 das 88 fracções autónomas, há que concluir pela não verificação dos pressupostos excepcionais susceptíveis de justificarem a recusa do pagamento, uma vez que se provou: i) que a aceitação da obra é meramente provisória, não estando o dono da obra (beneficiário da garantia bancária autónoma), inibido de reclamar a responsabilidade por existência de defeitos; ii) que a aceitação provisória da obra é meramente parcial; iii) que se revela controvertida a existência de defeitos (o exequente – beneficiário da garantia alega a sua existência com base num relatório pericial e o executado/garante contesta-a com base nos autos de medição e na recepção provisória).

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

B…, S.A., instaurou acção executiva comum contra o C…, S.A., apresentando como título executivo o Contrato de Garantia Bancária n.º ………

Consta, em síntese, do requerimento executivo (certidão junta a fls. 1390):

«1. Pelo contrato de Garantia Bancária n.º ………, que serve de titulo executivo à presente acção, o aqui Executado C…, S.A., em nome e a pedido da D…, S.A., constituiu a favor da B…, SA., aqui Exequente, garantia bancária, nos termos constantes no titulo executivo, que se junta como Doc. n.º 1 para todos os legais efeitos e para recepção integral do seu conteúdo.

2. Por via deste contrato de Garantia Bancária, que mereceu o n.º ………, o C…, S.A., garantiu à Exequente que lhe pagaria a importância máxima de € 658.500,00 (seiscentos e cinquenta e oito mil e quinhentos euros), à primeira solicitação ou pedido, por escrito, em que se declare apenas que a ordenante não cumpriu uma obrigação a que estava obrigado no âmbito do contrato, ou que se encontra em mora no comprimento da mesma, sem apreciar da justiça ou direito de reclamação da beneficiária, nem averiguar dos motivos da reclamação ou fundamentos da mesma.

3. Ficando expresso, de modo absolutamente literal, claro e conciso que o Banco, ora Executado, não pode recusar, seja a que título for, o pagamento pedido pela aqui Exequente.

4. Esta garantia é válida, irrevogável e inalterável até 30 de Setembro de 2015.

5. Em 18 de Fevereiro de 2011, a B…, aqui Exequente, interpelou/solicitou, por escrito, o Banco, aqui Executado, ao pagamento da totalidade da garantia bancária, indicando não terem sido cumpridas as obrigações a que a Ordenante estava contratualmente obrigada, assim como se encontrar em mora (Vide Doc. n.º 2).

6. Saliente-se que, muito embora a natureza da garantia a tal não obrigasse, a Exequente teve o cuidado de especificar que o fazia após resolução do contrato de empreitada com o garantido, por incumprimento quer dos prazos da empreitada, quer da qualidade mínima exigível na sua execução.

7. Em 09 de Março de 2011, o Executado, igualmente por escrito, (ver Doc. n.º 3) recusa liminarmente o pagamento do montante garantido, apelidando-o de procedimento abusivo, ainda que não consubstanciando a sua alegação em qualquer facto concreto.

8. Face ao estipulado contratualmente e uma vez que o texto da garantia constituída expressamente refere que o Banco garante não pode averiguar do motivo subjacente ao exercício da garantia e, mesmo que o conheça, não pode utilizá-lo como meio de defesa, nem recusar, seja a que titulo for, o pagamento pedido pela Beneficiária, encontra-se o Banco aqui Executado a incumprir o contrato outorgado, em manifesta má fé, uma vez que se encontra a contrariar objectivamente o literalmente contratado.

9. Não o cumprindo apesar das insistências da Exequente, as quais se efectuaram quer por nova carta enviada (ver Doc. n° 4) como resposta à negativa de cumprimento por parte do Banco, quer por reunião presencial nas instalações do C….

10. Não restando pois quaisquer dúvidas sobre o incumprimento, de facto e jurídico, do Executado. (…)

15. Face a tal incumprimento por parte do Banco, aqui executado, está em dívida o valor de € 685.500,00 e devidos juros vencidos e vincendos que ora se peticionam».

O executado C…, S.A. deduziu oposição à execução alegando em síntese: emitiu, efectivamente, em 17 de Janeiro de 2008, a pedido da D…, S.A, e em benefício da ora exequente B…, S.A., uma garantia bancária com o nº ………, até ao valor máximo de € 658.500,00; tal garantia destinava-se a assegurar a realização da empreitada de construção de edifício para habitação, a edificar no prédio urbano composto de terreno com cerca de 9490 m², sito na Rua …, freguesia …, concelho do Porto, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº 8009, a folhas 27 do livro B-23; a garantia prestada é uma «garantia bancária autónoma e à primeira solicitação»; todavia, face ao texto da garantia dada à execução, onde se estabelece que «o Banco garante à Beneficiária que lhe pagará quaisquer importâncias até ao limite máximo de € 658.500,00», conclui-se que o banco não se obrigou a pagar € 658.500,00, mas sim qualquer quantia até àquele limite máximo, na medida do incumprimento da ordenante e dadora de ordem de prestação, neste caso a identificada empreiteira; em consequência do exposto, a interpelação a realizar [com vista a exigir do Banco o pagamento] para ser válida e eficiente tem de detalhar o concreto incumprimento no caso preciso havido, sob pena de a obrigação de pagamento invocada perante o banco garante persistir e permanecer ilíquida, logo inexigível; constitui hoje entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que há um caso extremo em que o banco pode e deve recusar o pagamento, sendo o que ocorre quando o beneficiário, ao reclamar o pagamento, procede com manifesta má-fé; a interpelação da B… e o requerimento da presente execução representam um bom exemplo duma situação em que o banco garante está obrigado a recusar o pagamento que é reclamado, isto na medida em que a não verificação do evento que legitimaria essa interpelação e a execução é um facto evidente por si, ou notório; neste caso e em casos semelhantes o banco garante não só pode como está obrigado a não pagar, sob pena de não poder, depois, reembolsar-se do que tiver entregue ao beneficiário reclamante; a obra iniciou-se, os edifícios forem sendo levantados e os trabalhos desenvolvidos foram submetidos, atempada e adequadamente, à fiscalização e à dona da obra, a B…, tudo em conformidade com os termos contratados; ademais, o imóvel, depois de concedido a respectiva licença de utilização, foi constituído em propriedade horizontal, originando 88 fracções autónomas, das quais a B… já vendeu, até esta data, pelo menos, dezasseis; ou seja, tudo visto e ponderado, impõe-se concluir que a realização da obra cuja boa execução o Banco assegurou é facto público e notório, e concluir, do mesmo passo, que a interpelação apresentada pela B… e esta execução pela mesma sociedade intentada integram uma actuação fraudulenta eivada de má-fé.

Com o seu articulado, a executada/opoente juntou: os autos de medição n.ºs 1 a 31 (fls. 40 a 725); o “auto de recepção provisória” (fls. 728); os autos de “medição de trabalhos a mais” (fls. 729 a 746); e documentação da Conservatória do Registo Predial (fls. 749 a 930).

Notificada, a exequente contestou (fls. 948) defendendo a improcedência da oposição, e concluindo que face ao incumprimento por parte da empreiteira – D…, S.A. – certificado pelo relatório junto aos autos, considerando o teor do contrato e a doutrina e a jurisprudência existentes sobre esta matéria, o executado não pode opor à exequente quaisquer excepções referentes ao “contrato base”.

O executado/opoente apresentou articulado resposta (fls. 972), no qual repete a argumentação já anteriormente expendida.

A exequente juntou aos autos (fls. 988 a 1254), “relatório sobre o estado da empreitada na Rua …, comercialmente designado de ‘Empreendimento …’, no momento da resolução do contrato, promovido pela Exequente B…, certificado notarialmente…”, do qual consta a seguinte conclusão:

«Após a realização da peritagem ao Condomínio ‘…’, promovido pela B… e tendo como empreiteiro a empresa ‘D…, SA’ e conforme documentado ao longo de todo o relatório, há que concluir que a obra se encontra:

a) Inacabada, com inúmeros elementos simplesmente ainda não realizados ou incompletos;

b) Deficientemente realizada em vários trabalhos, com inúmeras anomalias em trabalhos que aparentemente se encontram realizados, mas que dependem, ou de intervenção para correcção, ou mesmo de ser refeitos porque a mera reparação não permitirá alcançar os níveis de qualidade exigíveis no empreendimento em causa.

Para que se considere em estado de ser habitável por clientes finais, é necessário quer a conclusão dos trabalhos pendentes ainda não terminados, quer a correcção das anomalias assinaladas, para além dos remates, limpezas, acabamentos finos e reparação de patologias.

O estado geral da obra é incompatível com a qualidade que deveria decorrer em qualquer tipo de construção, sendo absolutamente inaceitáveis para os parâmetros de luxo subjacentes ao projecto e para os preços de produção contratados ou previstos como de venda ao público.

A aparência exterior numa fase em que já é apresentado como comercializável ou mesmo habitável torna desaconselhável a sua apresentação a potenciais clientes, que considerarão o actual estado da obra incompatível com o nível que pretensamente decorre do estatuto de elevada qualidade com o qual o projecto é apresentado.

Não sendo possível nesta fase do relatório orçamentar com exactidão o valor necessário para a conclusão da obra / correcção de anomalias, não sobram porém dúvidas que dada a sua extensão e expressão serão trabalhos morosos e onerosos de centenas de milhares de euros.

Porto, 10 de Janeiro de 2011».

A sociedade E…, S.A., veio requerer a sua habilitação como cessionária da exequente, o que foi indeferido por despacho de fls. 1295.

No mesmo despacho refere o M.º Juiz o seu conhecimento da declaração de insolvência da exequente B…, S.A., tendo determinado a junção da respectiva sentença.

Junta aos autos certidão da sentença de declaração de insolvência transitada em julgado (fls. 1301), foi proferido o despacho de fls. 1308, no qual se determinou a notificação do Administrador da Insolvência para constituir mandatário.

Encontra-se junta a fls. 1312 dos autos procuração da Massa Insolvente da sociedade B…, S.A

Foi proferido ‘saneador sentença’ (fls. 1334), no qual se julgou totalmente improcedente a oposição à execução.

Não se conformou o banco executado/opoente, e interpôs o presente recurso de apelação, apresentando alegações onde formula as seguintes conclusões:

1) O Tribunal Recorrido julgou bem ao declarar provados os factos que descreveu e elencou nos pontos 1 a 11 inclusivé da parte do despacho saneador/sentença de que se recorre.

2) Não se contesta a afirmação de que a garantia bancária acima identificada e prestada pelo Banco aqui Recorrente tem a índole de garantia autónoma e à primeira solicitação.

3) A matéria de facto assim já provada justifica a consideração da temática das excepções que podem ser invocadas pelo banco garante interpelado para o pagamento ainda quando a garantia por si emitida, como é o caso, tenha essa natureza de autónoma e à primeira solicitação.

4) A garantia do tipo daquela que está em apreço neste processo, sendo embora, como é, um negócio autónomo, não é, nunca é, não pode ser em caso algum, um negócio sem causa.

5) Esta ponderação dirigida à exacta configuração da garantia autónoma e à primeira solicitação colhe fundamento absoluto do regime que dispõe, nomeadamente, entre nós, acerca da invalidade dos negócios abstractos não originados por lei, segundo o comando do art. 458º do Código Civil.

6) E a consequência inelutável desta circunstância é a consistente no facto de a autonomia do contrato de garantia não obstar a que exista, como efectivamente existe sempre, ligação entre ele, quer dizer entre o contrato de garantia e o contrato principal, dito também de base e garantido, pois, quer se queira, quer não, é em virtude de tal contrato principal que a emissão da garantia é, afinal, realizada.

7) E é facto que a apreciação da concreta existência do abuso do direito de interpelar para o pagamento se encontra numa conexão necessária com a execução ou a inexecução do contrato principal e subjacente, também denominado de contrato de base e garantido, pois o carácter autónomo da garantia e a consequente regra da inoponibilidade das excepções derivadas desse contrato subjacente não pode impedir a persistência de uma relação entre tal contrato subjacente e o contrato de garantia.

8) Por isso se diz com exactidão que é hoje entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que “há um caso extremo em que o banco pode e deve recusar o pagamento: é o que ocorre quando o beneficiário, ao reclamar o pagamento, procede com manifesta má-fé” – cfr. Inocêncio Galvão Telles, “Garantia Bancária Autónoma”, pg. 32.

9) No caso presente está provado documentalmente que o contrato de empreitada, que foi o contrato base e principal garantido, foi executado e concluído de acordo com o convencionado entre a aqui exequente e recorrida B… e o dono da obra, conforme resulta dos pontos 1 a 11 inclusivé da parte da sentença recorrida em que se fez o elenco e a descrição dos factos já provado.

10) E o Banco Recorrente ficou na posse física dessa prova, logo depois da ocorrência da interpelação para pagamento provinda, então, da Exequente, razão pela qual pôde concluir, a partir de prova documental recebida, que a Exequente estava a agir com abuso de direito manifesto e evidente má-fé.

11) Estava, portanto, não só legitimado para recusar o pagamento, como estava obrigado a fazê-lo.

12) O Tribunal Recorrido deveria ter reconhecido a bondade, a justeza e o fundamento da oposição do Banco Recorrente, e ao negar provimento a tal oposição não pode e não merece ser confirmada. O Tribunal, além do mais, infringiu os preceitos dos arts. 334º e 762º, nº 2, ambos do Código Civil.

13) Aliás, sempre seria relevante a consideração de que estando em causa uma garantia de boa execução, na submodalidade denominada de “performance gaurantee”, a obrigação garantida não é de cumprimento pontual e instantâneo, antes de desenvolve em processo de execução distendido no tempo, pelo que à interpelante sempre cumpriria justificar e quantificar a sua reclamação, o que a Exequente Recorrida, neste caso, não fez, uma vez que requereu o pagamento da totalidade do valor máximo da garantia.

Termos em que se pede e se requer que o presente recurso seja julgado procedente e que o despacho/saneador sentença seja revogado e substituído por outra decisão que julgue procedente a oposição deduzida a seu tempo pelo banco recorrente.

A recorrida respondeu à alegação de recurso do recorrente, pugnando pela manutenção da decisão sob censura e concluindo:

1- O presente recurso faz apelo a uma circunstância de facto não provada – a má-fé da Recorrida, e mais ainda, que assumindo que esta é manifesta.

2- Mas não recorre dessa matéria de facto, o que seria indispensável a fim de definir como elementos estruturantes do processo essa putativa má-fé.

3- Assim sendo, toda a argumentação da Recorrente carece de sustentáculo factual.

4- De todo o modo, do ponto de vista estritamente jurídico, uma garantia on first demand implica para o subscritor da garantia a vinculação ao seu cumprimento e o deferimento do direito de avaliação da sua razoabilidade para fase processual ulterior.

5- Pelo que o direito da Recorrida a ser ressarcido da garantia que accionou deverá ser confirmado.

II. Do mérito do recurso

1. Definição do objecto do recurso

O objecto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nº 3 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos[1]), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º, nº 2, in fine), consubstancia-se numa única questão: saber se o recorrente (executado) pode opor à recorrida (beneficiária da garantia bancária autónoma) as excepções decorrentes do contrato de empreitada.

2. Fundamentos de facto

Está provada nos autos a seguinte factualidade relevante[2]:

1) A acção executiva à qual está apensa a presente oposição à execução tem por base o documento intitulado «GARANTIA BANCÁRIA Nº ……….», subscrito por duas pessoas agindo em representação do C…, S.A., com o seguinte teor (fls. 5-6 do processo executivo e fls. 1328-1330 do presente processo):

«GARANTIA BANCÁRIA Nº ……….

O “C…, S.A.” [...], adiante abreviadamente designado por Banco, em nome e a pedido da sociedade “D…, S.A.” [...], adiante designada abreviadamente por Ordenante, constitui a favor da sociedade “B…, S.A.” [...], adiante designada por Beneficiária, uma garantia bancária, nos termos seguintes:

1. A presente garantia respeita ao Contrato de Empreitada (o Contrato) celebrado ou a celebrar entre a Ordenante e a Beneficiária, no âmbito do qual aquela se obriga ao fornecimento e à execução de todos os trabalhos que integram a empreitada de construção do edifício destinado a habitação, a construir no prédio urbano composto de terreno com cerca de 9490 m2, sito na Rua …, freguesia …, concelho do Porto, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º 8009, a folhas 27 do Livro B-23, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 2720. A presente garantia é constituída nos termos e para os efeitos do disposto no art. 3.º e 22.º das Condições Jurídicas e Administrativas que integram o Caderno de Encargos anexo ao Contrato e destina-se a assegurar o pagamento de quaisquer quantias que venham a ser devidas pela Ordenante à Beneficiária por força de uma eventual mora ou um eventual incumprimento do Contrato, de quaisquer danos decorrentes desse incumprimento ou dessa mora ou da violação de qualquer outra obrigação que para a Ordenante emerge do Contrato.

2. O Banco declara prestar uma garantia autónoma do tipo “à primeira solicitação”, no montante máximo de € 658.500,00 (seiscentos e cinquenta e oito mil e quinhentos euros), como garantia do pagamento pela Ordenante à Beneficiária de qualquer montante que venha a ser devido por aquela a esta com fundamento em qualquer uma das circunstâncias referidas no número anterior.

3. O Banco garante à Beneficiária que lhe pagará quaisquer importâncias até ao limite máximo de € 658.500,00 (seiscentos e cinquenta e oito mil e quinhentos euros), à sua primeira solicitação, por escrito, feita a partir da presente data e até ao termo da vigência desta garantia, em que se declare apenas que a Ordenante não cumpriu uma obrigação a que estava obrigada no âmbito do Contrato ou que se encontra em mora no cumprimento da mesma, sem apreciar da justiça ou direito da reclamação da Beneficiária, nem terá, em caso algum, que averiguar os motivos da reclamação ou considerar os fundamentos da mesma.

4. O Banco não pode, assim, recusar, seja a que título for, o pagamento pedido pela Beneficiária ao abrigo dos termos acima indicados, nem pode, consequentemente, opor-lhe quaisquer meios de defesa utilizados pela Ordenante ou alegar de que não está demonstrada a mora ou a falta de cumprimento da Ordenante, nem opor à Beneficiária quaisquer meios de defesa de que a Ordenante possa porventura prevalecer-se junto da Beneficiária.

5. O Banco mais declara que não poderá, em caso algum, averiguar o motivo da reclamação da Beneficiária ou os fundamentos da mesma, nem opor a esta a falta de pagamento do serviço de dívida correspondente à emissão e/ou manutenção desta garantia.

6. A presente garantia é irrevogável, inalterável sem o consentimento expresso da Beneficiária e válida até 30 de Setembro de 2015, mas poderá ser cancelada em data anterior, bastando que a Beneficiária comunique ao Banco, por escrito, que cessaram todas as obrigações da Ordenante, decorrentes do Contrato de Empreitada identificado no ponto 1.

7. O Banco renuncia expressamente e sem reservas à faculdade de contestar a validade do pagamento que, eventualmente, venha a satisfazer.

8. As assinaturas dos representantes do Banco neste documento estão reconhecidas por notário, pelo que o presente documento constitui título executivo para todos os efeitos previstos no Código de Processo Civil.

Selo pago por meio de guia.

Valor: 3 956,00 EUR (três mil novecentos e cinquenta e seis euros)

Braga, 17 de Janeiro de 2008».

2) Através de carta datada de 18 de Fevereiro de 2011, na qual é indicado como «assunto: execução de garantia bancária n.º ……….», a ora Exequente solicitou ao ora Executado o pagamento da quantia de € 658.500,00, relativa à mencionada garantia bancária, declarando «que o seu exercício se fundamenta no facto de a Ordenante não ter cumprido com diversas obrigações a que estava contratualmente obrigada e se encontrar em mora quanto a outras» (fls. 8-9 do processo executivo).

3) O ora Executado remeteu à ora Exequente uma carta datada de 09 de Março de 2011, na qual é indicado como «assunto: garantia bancária n.º ………. interpelação para pagamento», onde afirma, entre o mais, o seguinte: «relativamente à pretensão de V. Exas., cumpre informar que esta Instituição, face a factos que não pode deixar de conhecer, recusa liminarmente efectuar o pagamento do montante garantido. Esta posição emerge da conduta de V. Exas. perante o Banco, a qual consubstancia um procedimento abusivo e uma violação do princípio da boa fé» (fls. 10 do processo executivo).

4) Em 25 de Janeiro de 2008 foi elaborado o 1º auto de medição, aprovado quer pela fiscalização da obra, quer pela administração da B… (fls. 40 do presente processo).

5) Em 26 de Fevereiro de 2008 foi elaborado e apresentado o 2º auto de medição, em 27 de Fevereiro de 2008 o 3º, em 25 de Março de 2008 o 4º, em 26 de Maio de 2008 o 5º, em 30 de Junho de 2008 o 6º, em 25 de Julho de 2008 o 7º, em 25 de Agosto de 2008 o 8º, em 25 de Setembro de 2008 o 9º, em 25 de Outubro de 2008 o 10º, em 25 de Novembro de 2008 o 11º, em 23 de Dezembro de 2008 o 12º (fls. 41-243 do presente processo).

6) Em 30 de Janeiro de 2009 foi elaborado e apresentado o auto de medição nº 13, em 28 de Fevereiro de 2009 o auto nº 14, em 25 de Março de 2009 o auto nº 15, em 27 de Abril de 2009 o auto nº 16, em 25 de Maio de 2009 o auto nº 17, em 25 de Junho de 2009 o auto nº 18, em 27 de Julho de 2009 o auto nº 19, em 25 de Agosto de 2009 o auto nº 20, em 25 de Outubro de 2009 os auto nºs 21 e 22, em 25 de Novembro de 2009 o auto nº 23 e em 28 de Dezembro de 2009 o auto nº 24 (fls. 244-504 do presente processo).

7) Em 25 de Janeiro de 2010 foi elaborado e apresentado o 25º auto de medição, em 25 de Fevereiro de 2010 o 26º, e datado de 25 de Janeiro de 2010 o 27º, e em 26/4/2010 o auto de medição nº 28, e em 25 de Maio de 2010 o auto nº 29, em 25 de Junho de 2010 o auto nº 30, e em 25 de Julho o auto nº 31 (fls. 505-725 do presente processo).

8) Os autos de medição supra mencionados foram aprovados sem reservas, não só pela fiscalização da obra, como também pela administração da B….

9) Em 23 de Agosto de 2010 foi lavrado o auto de recepção provisória da obra, assinado nomeadamente pelos representantes da Fiscalização e da B… (fls. 726-727 do presente processo).

10) Foram elaborados a apresentados à fiscalização da obra e à B… seis autos de medição relativos e respeitantes a trabalhos a mais, datados, respectivamente de 25 de Maio de 2010, de 25 de Junho de 2010, de 25 de Julho de 2010, de 25 de Agosto de 2010, de 25 de Janeiro de 2011 e de 21 de Fevereiro de 2011, que foram aprovados, sem a formulação de quaisquer reservas, pela fiscalização da obra e pela administração da B… (fls. 728-746 do presente processo).

11) O imóvel, depois de concedida a respectiva licença de utilização, foi constituído em propriedade horizontal, originando 88 fracções autónomas, das quais a B… já vendeu, pelo menos, dezasseis (fls. 749-928 do presente processo).

12) Encontra-se junto aos autos (fls. 988 a 1254), “relatório sobre o estado da empreitada na Rua …, comercialmente designado de ‘Empreendimento …’, no momento da resolução do contrato, promovido pela Exequente B…, certificado notarialmente…”, do qual consta a seguinte conclusão:

«Após a realização da peritagem ao Condomínio "…", promovido pela B… e tendo como empreiteiro a empresa "D…, SA" e conforme documentado ao longo de todo o relatório, há que concluir que a obra se encontra:

a) Inacabada, com inúmeros elementos simplesmente ainda não realizados ou incompletos;

b) Deficientemente realizada em vários trabalhos, com inúmeras anomalias em trabalhos que aparentemente se encontram realizados, mas que dependem, ou de intervenção para correcção, ou mesmo de ser refeitos porque a mera reparação não permitirá alcançar os níveis de qualidade exigíveis no empreendimento em causa.

Para que se considere em estado de ser habitável por clientes finais, é necessário quer a conclusão dos trabalhos pendentes ainda não terminados, quer a correcção das anomalias assinaladas, para além dos remates, limpezas, acabamentos finos e reparação de patologias.

O estado geral da obra é incompatível com a qualidade que deveria decorrer em qualquer tipo de construção, sendo absolutamente inaceitáveis para os parâmetros de luxo subjacentes ao projecto e para os preços de produção contratados ou previstos como de venda ao público.

A aparência exterior numa fase em que já é apresentado como comercializável ou mesmo habitável torna desaconselhável a sua apresentação a potenciais clientes, que considerarão o actual estado da obra incompatível com o nível que pretensamente decorre do estatuto de elevada qualidade com o qual o projecto é apresentado.

Não sendo possível nesta fase do relatório orçamentar com exactidão o valor necessário para a conclusão da obra / correcção de anomalias, não sobram porém dúvidas que dada a sua extensão e expressão serão trabalhos morosos e onerosos de centenas de milhares de euros.

Porto, 10 de Janeiro de 2011».

3. Fundamentos de direito

3.1. O contrato de garantia bancária autónoma e a impossibilidade genérica de invocação de excepções respeitantes ao contrato-base

Toda a obrigação, à excepção das “obrigações naturais” (meras relação de facto juridicamente relevantes) é assistida de uma garantia que lhe imprime juridicidade[3].

À garantia geral das obrigações, constituída por “todos os bens do devedor susceptíveis de penhora” (art. 601.º do Código Civil), acrescem as garantias especiais, que a doutrina distingue entre reais (consignação de rendimentos, penhor, hipoteca, privilégios creditórios e direito de retenção) e pessoais (entre as quais relevam particularmente a fiança e o aval).

Entre as modalidades de garantias pessoais surge a garantia bancária autónoma, sem sede específica no Código Civil, admitida no entanto no nosso ordenamento jurídico ao abrigo do princípio da liberdade contratual, previsto no artigo 405.º do referido código[4].

Como refere o Professor Inocêncio Galvão Telles, na génese desta nova garantia de natureza pessoal, também chamada “on first demand”, estiveram necessidades específicas surgidas nos contratos internacionais, como contratos de empreitada, de engeneering, e de cooperação industrial, que envolvem avultadas quantias, celebrados entre empresas que não têm um seguro conhecimento recíproco e total confiança mútua[5].

Com a habitual clareza, explica o autor citado a proliferação da garantia bancária autónoma, partindo do exemplo da empreitada: nas situações em que o empreiteiro não cumpra o contrato ou o cumpra com defeitos, a outra parte dispõe de acções contratuais, quer para exigir que o contraente faltoso cumpra as suas obrigações, quer para fazer valer os direitos que lhe advêm da rescisão do contrato; no entanto, o recurso a tais acções oferece graves inconvenientes, dadas as demoras, custos e complexidade de um procedimento judiciário internacional, revelando-se muitas vezes inoperante, porque o facto de a parte contrária ter faltado aos seus compromissos faz supor, só por si, que não está em condições de os satisfazer; receando o contraente ver-se confrontado com a situação descrita, exige que um banco de sólida reputação internacional garanta a conveniente execução do contrato, desenhando-se uma forte tendência no sentido da generalização da “garantia automática”, que implica que “o banco deve pagar logo que o pagamento lhe é exigido, sem poder formular quaisquer objecções”.

A garantia bancária autónoma distingue-se da fiança, essencialmente pela autonomia que a caracteriza e que se poderá definir como ausência de acessoriedade: enquanto o fiador se compromete a pagar a dívida de outrem (devedor principal), aí residindo a natureza acessória da sua obrigação, no caso de garantia autónoma o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia, antes assegura ao beneficiário determinado resultado, normalmente traduzido no recebimento de certa quantia em dinheiro, estando vinculado a proporcionar esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, e sem que o garante possa questionar se essa alegação tem fundamento.

Para o Professor Galvão Telles a declaração usualmente aposta no título da garantia, na qual o garante expressamente renuncia à faculdade de invocar as excepções derivadas do contrato-base, assume alguma redundância, não sendo indispensável, não consistindo tal declaração numa verdadeira renúncia, porque “não se trata de renúncia - ou melhor, exclusão - de um direito que assistisse em princípio ao garante, e sim de uma consequência necessária da natureza autónoma da garantia” [6].

Concluindo, o autor citado recorta nestes termos o conceito de garantia bancária autónoma: é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato[7].

Como refere José Simões Patrício[8], na garantia bancária autónoma o garante coloca-se numa situação debitória muito mais crítica do que a do devedor principal, na medida em que, ao contrário deste, que pode opor ao beneficiário da garantia, seu credor, todas as excepções e outros meios de defesa fundados na relação jurídica fundamental, o garante encontra-se obrigado a pagar se o credor lhe exigir, “bastando como ‘prova’ do direito deste a sua própria e discricionária afirmação de que existe incumprimento”.

Aqui chegados, é tempo de suscitar a questão da causa do negócio em apreço, averiguando se o mesmo terá natureza causal ou abstracta, aferindo se a autonomia da garantia contraria princípios de ordem pública (art. 280/2 do CC), pondo em causa a sua legalidade, particularmente no que concerne ao facto de o garante não poder opor ao beneficiário qualquer excepção ou outro meio de defesa fundado na relação jurídica fundamental (in casu, no contrato de empreitada celebrado entre a exequente e a sociedade D…, S.A.).

A questão suscitada assume particular relevância no nosso ordenamento jurídico, face ao princípio enunciado no artigo 458.º do Código Civil, de onde decorre a proibição de negócios abstractos que a lei expressamente não consinta, existindo negócios puramente abstractos apenas no domínio dos títulos de crédito[9]. De acordo com a norma citada, a promessa de cumprimento e o reconhecimento de dívida não constituem actos abstractos, mas negócios com causa presumida[10], ou seja, negócios causais em que apenas se verifica a inversão do ónus da prova. O devedor pode provar que a relação fundamental não existe ou é nula, faculdade que não lhe assistiria se o Código Civil tivesse previsto a promessa de cumprimento e o reconhecimento de dívida como actos abstractos.

De acordo com o entendimento tradicional doutrinário, nos negócios jurídicos causais o conteúdo específico é modelado, plasmado por uma função económica ou social constante, que é a sua causa, ao passo que nos negócios jurídicos abstractos a lei abstrai dessa causa[11].

Para o Professor Galvão Telles, a garantia bancária autónoma é uma obrigação causal, porque visa uma função de garantia e essa função, que constitui a sua causa, está objectivada no próprio título[12].

Também Almeida Costa e Pinto Monteiro[13], concluem que o contrato em apreço é um negócio causal, porque a sua causa ou finalidade económico-social radica no facto de “garantir determinado contrato base”.

No acórdão do STJ, de 14.10.2004[14], perfilhou-se o entendimento da garantia bancária autónoma como negócio causal, consignando-se: «A causalidade de tal negócio (que não reveste a natureza de abstracto) existe apenas no sentido de que visa uma função de garantia e não porque tenha a sua justificação no contrato base, do qual é radicalmente independente. Esta garantia é causal porque é vinculada à prestação da garantia, e é autónoma porque é independente do contrato base».

O reconhecimento da natureza causal do contrato de garantia bancária autónoma tem longa tradição na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que, já em acórdão de 09.01.1996[15], acolhendo a tese do Professor Ferrer Correia, a afirmava nestes termos: «[…] apesar de autónoma, nos termos referidos, a garantia bancária tem natureza causal - e não abstracta - dada a sua função de garantir o contrato base, conforme é, em geral, entendido ou, então, como pretende o Professor Ferrer Correia (Notas para o Estudo do contrato de garantia bancária, in Rev. de Direito e Economia, Ano VIII, n. 2, 1982, página 250), de assegurar a produção de certo resultado, assumindo o garante o risco pela sua não verificação»[16].

Conhecemos apenas uma voz discordante na doutrina, a de José Simões Patrício[17], que classifica como abstracto o contrato em causa, concluindo no entanto pela sua conformidade com o nosso ordenamento jurídico, na medida em que, tratando-se de uma figura do direito comercial internacional, não lhe é aplicável a genérica proibição legal do negócio abstracto, contida no artigo 458.º do Código Civil (ainda que autorizada nas relações cambiárias).

No entanto, o autor citado rejeita a completa abstracção do negócio, porque parte do pressuposto enunciado pelo Professor Vaz Serra, de que a qualquer negócio subjaz sempre uma causa: «Com efeito, não só funcionalmente na intenção das partes elas são autênticos negócios abstractos - destacados e independentes das relações comerciais que asseguram - como ainda a abstracção não consiste em suprimir a causa do negócio, antes apenas na técnica ou expediente jurídico de desligar (até certo ponto) a sorte do mesmo negócio da relação fundamental que lhe serve de causa. Até porque, na realidade (não hipócrita), há sempre uma causa subjacente aos contratos».

Considerando a garantia bancária autónoma como negócio causal (a unanimidade da jurisprudência e a maioria da doutrina) ou abstracto (o autor citado, se bem que partindo da premissa da presença da causa negocial, ainda que ‘desligada’ do contrato de garantia), revela-se pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência portuguesas, o entendimento de que, uma vez interpelado pelo beneficiário da garantia, o garante não lhe pode opor as excepções decorrentes do negócio-base.

O Professor Inocêncio Galvão Telles equacionava a questão em termos lapidares[18]: “A garantia não poderá ser invocada pelo beneficiário senão em conformidade com os seus próprios termos. O banco só tem que pagar o que consta do título de garantia e em harmonia com o teor respectivo. Mas, desde que o beneficiário respeite esse teor e reclame o que à face do título de garantia lhe é devido, o banco não tem outro remédio senão pagar: deve pagar ao primeiro pedido, imediatamente, sem discussão».

Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça este entendimento tem prevalecido sem hesitações nem vozes discordantes, como se ilustra com o acórdão de 10.05.2011[19], parcialmente sumariado nestes termos: «Exigida a garantia, o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia, nunca as derivadas da relação principal, limitação esta que vale também, nos seus precisos termos, para o beneficiário»[20].

É tempo de regressar à situação concreta em debate nos autos, reproduzindo as cláusulas do contrato de garantia, onde o banco (ora opoente) emite uma declaração em que enfatiza a sua renúncia a quaisquer direitos de discussão do contrato base (empreitada), e de invocação de quaisquer excepções referentes ao mesmo[21].

«[…] 2. O Banco declara prestar uma garantia autónoma do tipo “à primeira solicitação”, no montante máximo de € 658.500,00 (seiscentos e cinquenta e oito mil e quinhentos euros), como garantia do pagamento pela Ordenante à Beneficiária de qualquer montante que venha a ser devido por aquela a esta com fundamento em qualquer uma das circunstâncias referidas no número anterior.

3. O Banco garante à Beneficiária que lhe pagará quaisquer importâncias até ao limite máximo de € 658.500,00 (seiscentos e cinquenta e oito mil e quinhentos euros), à sua primeira solicitação, por escrito, feita a partir da presente data e até ao termo da vigência desta garantia, em que se declare apenas que a Ordenante não cumpriu uma obrigação a que estava obrigada no âmbito do Contrato ou que se encontra em mora no cumprimento da mesma, sem apreciar da justiça ou direito da reclamação da Beneficiária, nem terá, em caso algum, que averiguar os motivos da reclamação ou considerar os fundamentos da mesma.

4. O Banco não pode, assim, recusar, seja a que título for, o pagamento pedido pela Beneficiária ao abrigo dos termos acima indicados, nem pode, consequentemente, opor-lhe quaisquer meios de defesa utilizados pela Ordenante ou alegar de que não está demonstrada a mora ou a falta de cumprimento da Ordenante, nem opor à Beneficiária quaisquer meios de defesa de que a Ordenante possa porventura prevalecer-se junto da Beneficiária.

5. O Banco mais declara que não poderá, em caso algum, averiguar o motivo da reclamação da Beneficiária ou os fundamentos da mesma, nem opor a esta a falta de pagamento do serviço de dívida correspondente à emissão e/ou manutenção desta garantia.

6. A presente garantia é irrevogável, inalterável sem o consentimento expresso da Beneficiária e válida até 30 de Setembro de 2015, mas poderá ser cancelada em data anterior, bastando que a Beneficiária comunique ao Banco, por escrito, que cessaram todas as obrigações da Ordenante, decorrentes do Contrato de Empreitada identificado no ponto 1.

7. O Banco renuncia expressamente e sem reservas à faculdade de contestar a validade do pagamento que, eventualmente, venha a satisfazer. […]».

Convém não esquecer que a declaração que se transcreveu foi emitida por uma entidade financeira, no âmbito e exercício da sua actividade, não podendo restar dúvidas sobre a coincidência da declaração propriamente dita (elemento externo), com a vontade que a mesma expressa (elemento interno)[22].

O que é certo é que o banco, que no momento da celebração do contrato tanto enfatizou a sua renúncia a invocar quaisquer excepções referentes ao contrato de empreitada e a “averiguar o motivo da reclamação da Beneficiária ou os fundamentos da mesma”, vem agora, em sede de oposição à execução, invocar excepções referentes ao cumprimento do mencionado contrato, com base no instituto do abuso de direito.

A partir desta invocação, que delimita o objecto do recurso, colocam-se duas questões: i) a de saber se o banco, depois de se vincular como o fez, pode invocar a excepção em causa; ii) a de saber se in casu tal excepção merece acolhimento.

É o que se passa a apreciar.

3.2. O contrato de garantia bancária autónoma e a faculdade excepcional de invocação de excepções referentes ao contrato-base

Simões Patrício, na obra já citada[23] refere a unanimidade da doutrina quanto a dois fundamentos que legitimam a recusa de pagamento por parte do garante: i) a ilicitude da causa: a relação subjacente inexiste ou, existindo, é ilícita; ii) a má fé na reclamação do pagamento.

O banco recorrente recusou o pagamento com invocação do segundo fundamento enunciado, invocando especificamente o instituto do abuso de direito.

O Professor Inocêncio Galvão Telles abordava assim a questão[24]: “Há um caso extremo em que o banco pode e deve recusar o pagamento: é o que ocorre quando o beneficiário, ao reclamar o pagamento, procede com manifesta má fé. Não basta que o banco alegue a má fé. Torna-se necessário que ela seja patente, não oferecendo a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do banco. Por exemplo, trata-se de uma garantia de entrega de mercadoria, o importador reclama a efectivação da garantia alegando não ter recebido a mercadoria, mas o banqueiro tem diante de si o respectivo certificado de desalfandegamento no país de destino”.

No mesmo sentido, fazendo referência a doutrina estrangeira sedimentada sobre esta questão, refere Simões Patrício (ob. cit., p. 710), que começou por ser aceite apenas uma “noção restritiva de fraude”, acolhida, nomeadamente, nos tribunais ingleses, verificando-se uma “tendência nítida para abandonar esta concepção restritiva e adoptar uma concepção extensiva da noção de fraude manifesta”.

Conclui o mesmo autor que na jurisprudência alemã se entende que “existe fraude manifesta quando o recurso à garantia viola de forma evidente o equilíbrio de interesses efectivado pela operação comercial entre o mandante e o beneficiário”. Para Simões Patrício a recusa de pagamento só é legítima “desde que o garante esteja na posse de prova líquida dum comportamento abusivo do beneficiário”.

Detenhamo-nos sobre a forma como se adjectiva a “fraude: “manifesta” e “evidente”. Tais classificações articulam-se com o conceito de “prova líquida”, na medida em que, sendo a fraude manifesta ou evidente, a prova está feita (é líquida), não sendo necessário investigar, produzir prova sobre o bom cumprimento do contrato subjacente à garantia.

A conclusão enunciada harmoniza-se com o perfil e a vocação do contrato de garantia autónoma. A autonomia da garantia (como a própria designação contratual o diz), torna-a especial, prescindindo o garante da faculdade de questionar o negócio subjacente, sendo apenas de afastar essa renúncia, na medida em que (e só se), face aos elementos disponíveis, seja lícito concluir que a interpelação para o pagamento é manifestamente abusiva.

Enveredando por outro caminho (proposto pelo recorrente), bastando para a recusa do pagamento a alegação controvertida, por parte do garante, do cumprimento do contrato pelo empreiteiro (garantido), não se vislumbra a autonomia que caracteriza o contrato.

Tem sido este o entendimento prevalecente (pensamos que unânime) na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, como se ilustra com o acórdão de 5.07.2012[25], onde se exige que seja “flagrante” a fraude ou a violação das regras da boa fé: «O cumprimento de garantias bancária on first demand não pode ser recusado mediante a mera invocação da pendência de um conflito jurisdicionalizado sustentado no contrato-base, sendo reservado para casos excepcionais, maxime quando, mediante prova segura e irrefutável, se revele a existência de fraude ou de violação flagrante das regras da boa fé»[26].

Tecidas estas considerações, regressamos novamente à factualidade concreta apurada nos autos.

Com relevância para a questão que nos ocupa, provou-se que:

Através de carta datada de 18 de Fevereiro de 2011, na qual é indicado como «assunto: execução de garantia bancária n.º ……….», a ora Exequente solicitou ao ora Executado o pagamento da quantia de € 658.500,00, relativa à mencionada garantia bancária, declarando «que o seu exercício se fundamenta no facto de a Ordenante não ter cumprido com diversas obrigações a que estava contratualmente obrigada e se encontrar em mora quanto a outras» (fls. 8-9 do processo executivo) [facto 2]; O ora Executado remeteu à ora Exequente uma carta datada de 09 de Março de 2011, na qual é indicado como «assunto: garantia bancária n.º ………. interpelação para pagamento», onde afirma, entre o mais, o seguinte: «relativamente à pretensão de V. Exas., cumpre informar que esta Instituição, face a factos que não pode deixar de conhecer, recusa liminarmente efectuar o pagamento do montante garantido. Esta posição emerge da conduta de V. Exas. perante o Banco, a qual consubstancia um procedimento abusivo e uma violação do princípio da boa fé» (fls. 10 do processo executivo) [facto 3]; foram elaborados, apresentados e aprovados 25 autos de medição sem a formulação de quaisquer reservas, pela fiscalização da obra e pela administração da B… [factos 4 a 8]; Em 23 de Agosto de 2010 foi lavrado o auto de recepção provisória da obra, assinado nomeadamente pelos representantes da Fiscalização e da B… (fls. 726-727 do presente processo) [facto 9]; Foram elaborados a apresentados à fiscalização da obra e à B… seis autos de medição relativos e respeitantes a trabalhos a mais, aprovados sem a formulação de quaisquer reservas, pela fiscalização da obra e pela administração da B… [facto 10]; O imóvel, depois de concedida a respectiva licença de utilização, foi constituído em propriedade horizontal, originando 88 fracções autónomas, das quais a B… já vendeu, pelo menos, dezasseis [facto 11]; Encontra-se junto aos autos (fls. 988 a 1254), “relatório sobre o estado da empreitada na Rua …, comercialmente designado de ‘Empreendimento …’, no momento da resolução do contrato, promovido pela Exequente B…, certificado notarialmente…”, do qual consta a seguinte conclusão [facto 11]: «Após a realização da peritagem ao Condomínio ‘…’, promovido pela B… e tendo como empreiteiro a empresa ‘D…, SA’ e conforme documentado ao longo de todo o relatório, há que concluir que a obra se encontra: a) Inacabada, com inúmeros elementos simplesmente ainda não realizados ou incompletos; b) Deficientemente realizada em vários trabalhos, com inúmeras anomalias em trabalhos que aparentemente se encontram realizados, mas que dependem, ou de intervenção para correcção, ou mesmo de ser refeitos porque a mera reparação não permitirá alcançar os níveis de qualidade exigíveis no empreendimento em causa. Para que se considere em estado de ser habitável por clientes finais, é necessário quer a conclusão dos trabalhos pendentes ainda não terminados, quer a correcção das anomalias assinaladas, para além dos remates, limpezas, acabamentos finos e reparação de patologias. O estado geral da obra é incompatível com a qualidade que deveria decorrer em qualquer tipo de construção, sendo absolutamente inaceitáveis para os parâmetros de luxo subjacentes ao projecto e para os preços de produção contratados ou previstos como de venda ao público. A aparência exterior numa fase em que já é apresentado como comercializável ou mesmo habitável torna desaconselhável a sua apresentação a potenciais clientes, que considerarão o actual estado da obra incompatível com o nível que pretensamente decorre do estatuto de elevada qualidade com o qual o projecto é apresentado. Não sendo possível nesta fase do relatório orçamentar com exactidão o valor necessário para a conclusão da obra / correcção de anomalias, não sobram porém dúvidas que dada a sua extensão e expressão serão trabalhos morosos e onerosos de centenas de milhares de euros. Porto, 10 de Janeiro de 2011».

Quid iuris?

Por um lado, não há dúvida acerca da aceitação dos autos de medição, da recepção provisória da obra e da venda de 16 das 88 fracções. Por outro, encontram-se junto aos autos 266 páginas de relatório pericial, com centenas de fotografias, elementos probatórios em que a beneficiária da garantia (exequente) fundamenta a interpelação para o pagamento.

Consta do termo de recepção provisória (fls. 726), que os representantes das partes e da fiscalização procederam “ao exame de todos os trabalhos desta empreitada, tendo verificado que já se encontram em condições de ser recebida provisoriamente, com excepção dos trabalhos enunciados na lista anexa”.

Da lista anexa ao termo de recepção provisória constam diversos trabalhos por concluir, excluindo-se da recepção provisória as garagens, as zonas comuns (jardins, caixas de escadas e cobertura) e 43 fracções autónomas (identificadas).

Em suma, o termo de recepção provisória é, conforme nele expressamente se consignou, parcial.

O conceito de recepção provisória, que não existe no regime privado da empreitada, implica que, em auto de vistoria, a obra seja considerada em condições de ser recebida, aí se iniciando o prazo de garantia, findo o qual será efectuada a recepção definitiva[27].

Como se refere no acórdão de 30.03.2012[28] do Tribunal Central Administrativo do Norte, a partir do momento em que é lavrado o auto de recepção provisória da obra, passa a correr o prazo de garantia. “A partir daí, todos os defeitos que forem surgindo na obra executada e recebida provisoriamente, ou são defeitos ocultos, que embora existindo ainda não se manifestavam à data da recepção provisória, ou são defeitos supervenientes, que surgiram depois dessa recepção. Tais deficiências ou vícios apresentados pela obra já executada, e recebida a título provisória, terão repercussão na recepção definitiva da mesma, que não ocorrerá enquanto houver deficiências pelas quais deva ser responsabilizada o empreiteiro”.

O termo de recepção provisória junto aos autos não se afigura integrável na previsão do artigo 1219.º do Código Civil, onde se consagra uma situação de exclusão legal da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra, sem necessidade deste ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai relativamente à existência desses defeitos.

No citado preceito, a responsabilidade do empreiteiro é afastada, relativamente aos defeitos conhecidos pelo dono da obra à data da sua aceitação, se este a aceitou sem reservas, verificando-se um caso de renúncia abdicativa, legalmente presumida. O legislador presumiu com carácter absoluto que o dono da obra, ao aceitá-la conhecendo os seus defeitos sem os denunciar nesse acto, renuncia à responsabilização do empreiteiro pelo cumprimento defeituoso da sua prestação[29].

Decorrem do exposto as seguintes conclusões: i) a aceitação da obra é meramente provisória, não estando a dona da obra (beneficiária da garantia bancária autónoma), inibida de reclamar a responsabilidade por existência de defeitos; ii) a aceitação provisória da obra é meramente parcial; iii) revela-se controvertida a existência de defeitos (a exequente alega a sua existência com base num relatório pericial e o executado/garante contesta-a com base nos autos de medição e na recepção provisória).

Aplicando a este quadro fáctico o critério proposto pelo Professor Inocêncio Galvão Telles, acima referido [“Não basta que o banco alegue a má fé. Torna-se necessário que ela seja patente, não oferecendo a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do banco”], concluímos que não assistem ao executado razões que legitimam a recusa do pagamento solicitada pela exequente (beneficiária da garantia).

Tem sido este o critério jurisprudencial, como atrás se documentou com a citação do acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 5.07.2012[30], onde se exige que seja “flagrante” a fraude ou a violação das regras da boa fé, impondo ao banco garante, como condição indispensável para legitimamente recusar o pagamento a “prova segura e irrefutável”, onde “se revele a existência de fraude ou de violação flagrante das regras da boa fé».

O critério enunciado foi já sufragado por este Tribunal no acórdão de 10.04.2008[31], onde se exigiu como condição excepcional de recusa de pagamento, prova documental e inequívoca, a apresentar pelo garante, face à impossibilidade de indagação sobre o cumprimento do contrato subjacente.

Conclui-se na sentença recorrida:

«Assim, não havendo prova inequívoca e clara de má fé (de fraude) por parte da ora Exequente, não pode o garante, i. e., o ora Executado e Oponente, por força da garantia que prestou, discutir a medida do (in)cumprimento das partes no contrato de empreitada, nem há que discutir neste processo a medida desse (in)cumprimento, porque estamos perante uma garantia autónoma à primeira solicitação (essa discussão extravasa o âmbito da garantia autónoma à primeira solicitação prestada pelo ora Executado e Oponente). Se havia ou não fundamento para exigir o pagamento da garantia bancária autónoma à primeira solicitação é questão a dirimir noutro âmbito, entre as partes do contrato base, não é questão a discutir entre o banco e a beneficiária da garantia.

Como acima referimos, a possibilidade de recusa de pagamento de uma garantia bancária autónoma à primeira solicitação em casos que o nosso ordenamento jurídico considera patológicos é inafastável, mas é admitida de forma muito restritiva, exigindo-se a ocorrência de clara, inequívoca e manifesta má-fé, por parte do beneficiário, sob pena de se desvirtuar a razão de ser da garantia bancária automática. Sublinhe-se que a garantia bancária autónoma à primeira solicitação visa evitar que as vicissitudes relativas ao contrato base sejam discutidas entre o banco garante e o beneficiário (e no caso concreto é isso que resulta da garantia prestada pelo ora Executado) e o (elevado) risco assumido pelo banco garante é compensado pela contrapartida que cobra ao ordenante garantido».

Face ao que ficou exposto, não podemos deixar de subscrever a conclusão que se transcreveu e que nos parece ser a única que se harmoniza, não só com a especificidade do contrato de garantia em causa, mas também com a ênfase renunciatória da declaração negocial do banco ora executado, que se compromete a pagar à primeira interpelação “sem apreciar da justiça ou direito da reclamação da Beneficiária”, sem “em caso algum (…) averiguar os motivos da reclamação ou considerar os fundamentos da mesma”, sem “recusar, seja a que título for, o pagamento pedido pela Beneficiária”, renunciando a “opor-lhe quaisquer meios de defesa utilizados pela Ordenante ou alegar de que não está demonstrada a mora ou a falta de cumprimento da Ordenante, nem opor à Beneficiária quaisquer meios de defesa de que a Ordenante possa porventura prevalecer-se junto da Beneficiária”, reiterando a declaração de que “não poderá, em caso algum, averiguar o motivo da reclamação da Beneficiária ou os fundamentos da mesma”.

Decorre de todo o exposto o naufrágio do recurso, devendo em consequência manter-se a sentença recorrida.

III. Dispositivo

Com fundamento no exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar totalmente improcedente o recurso, ao qual negam provimento, mantendo em consequência a decisão recorrida.

Custas do recurso a cargo do recorrente.

O presente acórdão compõe-se de trinta páginas e foi elaborado em processador de texto pelo relator, primeiro signatário.

Porto, 9 de Dezembro de 2013

Carlos Querido

Soares de Oliveira

Alberto Ruço

[1] Trata-se de acção instaurada após 1 de Janeiro de 2008, tendo sido o recurso distribuído neste tribunal após 1 de Setembro de 2013, pelo que, atento o disposto no n.º 1 do artigo 5.º e no n.º 1 do artigo 7º (a contrario), da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, é aplicável ao presente recurso: no que respeita as formalidades de preparação, instrução e julgamento, o regime emergente do Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho; no que respeita aos pressupostos da sua admissibilidade, a lei vigente à data de interposição do recurso.

[2] Factualidade considerada “assente” na decisão recorrida, que não foi objecto de qualquer impugnação.

[3] Professor Inocêncio Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, in O direito, Ano 120, 1988, III-IV (Julho – Dezembro), pág. 275 a 290.

[4] No sentido de que a figura da garantia bancária autónoma, apesar de não estar contemplada na lei, é admitida no nosso ordenamento como negócio atípico, dentro do princípio da liberdade contratual, vejam-se: Vasco Soares da Veiga, Direito Bancário, 2.ª edição, Almedina, 1997, pág. 359; e Francisco Cortez, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Vol. II, Julho de 1992, pág. 530, que define o contrato em causa como “atípico ou inominado”, “criação pura dos participantes do comércio internacional, aceite pela generalidade da doutrina e da jurisprudência”.

[5] O direito, Ano 120, 1988, III-IV (Julho – Dezembro), pág. 281.

[6] Obra citada, pág. 285.

[7] Obra citada, pág. 283. Para a quase unanimidade da doutrina, aí se incluindo o autor citado, a garantia bancária autónoma caracteriza-se como um contrato unilateral ou não sinalagmático, por dele emergirem obrigações apenas para o garante, afastando assim a tese minoritária do negócio jurídico unilateral.

[8] Revista da Ordem dos Advogados, 1983, Ano 43, Volume III, página 686.

[9] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 440.

[10] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12.ª edição, Almedina, 2011, pág. 466.

[11] Inocêncio Galvão Telles, in Manual dos Contratos em Geral, Coimbra Editora, 2002, pág. 296, traçando a distinção entre negócios jurídicos causais e abstractos, refere que nestes últimos “Artificialmente, o Direito isola da causa o conteúdo do negócio jurídico, como instrumento maleável que poderá adaptar-se a variados fins”, sendo certo que “na realidade das coisas, os negócios jurídicos abstractos mergulham também na vida, têm as suas raízes presas ao condicionalismo económico; enquadram-se numa situação de facto e anima-os um fim”, não se concebendo “um acto humano que seja fim de si próprio. Simplesmente, quanto aos actos abstractos, a lei, como o seu nome sugere, regula-os com abstracção dessa finalidade, como puros instrumentos técnicos à disposição dos interessados”. Vaz Serra, Negócios Abstractos, in BMJ, Fevereiro de 1959, n.º 83, páginas 5 e seguintes, afirma que a designação de negócio abstracto não é sinónimo de negócio independente de causa, e conclui: “Os negócios abstractos, como os outros, têm uma causa; mas o direito, para facilitar a mobilidade da vida económica, aceita que sejam feitos valer, sem alegação ou demonstração da sua causa e sem se sujeitar o autor a que lhe sejam apostas todas as excepções baseadas na causa”.

[12] Garantia Bancária Autónoma, in O direito, Ano 120, 1988, III-IV (Julho – Dezembro), pág. 287/288. Refere este autor que “todo o negócio jurídico tem uma causa, no sentido que visa determinada finalidade prática que o justifica (…) mas um negócio jurídico só se diz causal quando a sua causa está nele objectivada, de tal modo que o negócio apenas pode ser utilizado para essa causa e não para qualquer outra […]. O negócio é abstracto todas as vezes que não está vinculado a uma causa única, achando-se estruturado de maneira a poder servir várias causas (por exemplo, o aceite de uma letra…) […]”.

[13] Garantias Bancárias, contrato de garantia à primeira solicitação, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XI, 1986, Tomo 5, pág. 15 e seguintes.

[14] Proferido no Proc. n.º 04B2883, acessível no site da DGSI. No aresto citado é feita expressa referência aos seguintes acórdãos do mesmo Tribunal, onde se perfilha o mesmo entendimento: Ac. STJ de 09/01/97, in Proc. 402/97 da 2ª Secção, e Ac. STJ de 07/11/90, in BMJ nº 401, pág. 478.

[15] Proferido no Processo n.º 087302, acessível no site da DGSI.

[16] No mesmo sentido, veja-se o acórdão do STJ, de 21.05.1998, proferido no Proc. n.º 98A489, acessível no mesmo site: “Dir-se-ia que a garantia autónoma à primeira solicitação obedece ao seguinte lema: paga-se primeiro e discute-se depois. Diferentemente da fiança, trata-se de uma garantia autónoma, isto é, não acessória, visto não ser afectada pelas vicissitudes da relação principal e automática, porque opera imediatamente, logo que o seu pagamento seja pedido pelo beneficiário. Como nota final o dizer-se que a garantia automática se apresenta como um negócio causal (e não abstracto) - a finalidade que serve é garantir o contrato base, a qual se objectiva na própria carta de garantia e nos contratos (entre o credor e o devedor e entre este e o garante) que a precedem”.

[17] Obra já citada - Revista da Ordem dos Advogados, 1983, Ano 43, Volume III, página 706.

[18] Garantia Bancária Autónoma, in O direito, Ano 120, 1988, III-IV (Julho – Dezembro), pág. 289.

[19] Proferido no Processo n.º 6275/07.7TBVFX.L1.S1, acessível no site da DGSI.

[20] Veja-se, no mesmo sentido, o acórdão do STJ, de 20.03.2012, 7279/08.8TBMAI.P1.S1, bem como o acórdão da relação de Lisboa, de 2.06.2005, Proc. 1622/2005-8: «Exigida a garantia, o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia: nunca as derivadas da relação principal».

[21] Sublinhamos na transcrição os momentos em que tal renúncia é assumida e repetida.

[22] Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª edição, Coimbra Editora, pág. 422.

[23] Revista da Ordem dos Advogados, 1983, Ano 43, Volume III, páginas 707/709.

[24] Garantia Bancária Autónoma, in O direito, Ano 120, 1988, III-IV (Julho – Dezembro), pág. 289.

[25] Proc. n.º 219/06.06TVPRT.P1.S1, relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, acessível no site da DGSI.

[26] No acórdão do STJ, de 20.03.2012 (Proc. 7279/08.8TBMAI.P1.S1), exige-se a existência de “evidentes e graves indícios de actuação de má fé, nela se incluindo a conduta abusiva do direito”.

[27] O Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, preceitua no art. 394/1, à semelhança do regime anterior, que revoga, que a recepção provisória da obra depende da realização de vistoria, a qual deve ser efectuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra. O n.º 1 do artigo 398.º prevê a recepção definitiva, findo o período de garantia, após nova vistoria. Os prazos de garantia da obra estão previstos no n.º 1 do artigo 397.º (oscilando entre 10, 5 e 2 anos), onde se estipula que “Na data da assinatura do auto de recepção provisória inicia-se o prazo de garantia, durante o qual o empreiteiro está obrigado a corrigir todos os defeitos da obra”.

[28] Proferido no Proc. n.º 00487/09.6BEPRT, acessível no site da DGSI.

[29] João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3.ª edição, Almedina, pág. 94.

[30] Proc. n.º 219/06.06TVPRT.P1.S1, relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, acessível no site da DGSI.

[31] Proc. n.º 0736758, acessível no site da DGSI. O acórdão citado foi parcialmente sumariado nestes termos: «I – De acordo com a Doutrina e Jurisprudência, nacionais e internacionais, existindo garantia autónoma (“on first demand” ou à 1ª solicitação), só poderá e deverá ser recusado o pagamento solicitado, no caso de “fraude” ou “abuso de direito” manifestos, ou inequívocos, por parte do beneficiário da garantia, ao solicitar a entrega da quantia objecto daquela. Para tanto, o garante tem de estar de posse de elementos comprovativos e inequívocos de actuação contrária aos princípios de boa fé e de uso abusivo do direito. II – Comprometido, nos termos do contrato de garantia, a satisfazer o pagamento “à 1ª solicitação”, sem invocar quaisquer excepções inerentes ao contrato-base, não pode o banco garante colocar reservas à solicitação de tal pagamento, mas apenas, e sendo esse o caso, recusar o pagamento solicitado com base na prova documental e inequívoca que, previamente, lhe tenha sido fornecida: a autonomia da obrigação de garantia impede, por parte do garante, qualquer indagação relativa àqueles elementos».