0505/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I - «Ex vi» do art. 95º, n.° 2, do CPTA, o tribunal não pode anular o acto impugnado por um vício novo que descortine «ex officio» sem que previamente ouça as partes sobre esse assunto. II - A omissão dessa formalidade, susceptível de influir na decisão da causa, configura uma nulidade que se propaga ao julgado anulatório, implicando a sua supressão. III - Constatada a sobredita nulidade, não pode o Pleno julgar do mérito da causa, em substituição, e antes deve remeter os autos à Subsecção para que esta observe a formalidade omitida e, seguidamente, decida outra vez.

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: O Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante, CSTAF) veio recorrer do acórdão da Subsecção que, julgando procedente a acção administrativa especial movida pelo Dr. A…, anulou - por «deficiência de fundamentação» e por «deficiência de instrução e apreciação quanto à incapacidade do autor» - a deliberação do CSTAF, de 5/5/2010, que ao autor atribuíra a classificação de «Bom» pela sua prestação como Juiz d… no período compreendido entre 1/1/2005 e 15/12/2009. O recorrente terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: É do acórdão de 1 de Fevereiro de 2011, proferido, nos presentes autos, pela Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, que se vem interpor recurso, desde logo, pela nulidade processual em que o mesmo incorre, por violação expressa do disposto no art. 95°, n° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA) e no art. 3° do Código de Processo Civil (CPC), na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 180/96 , de 25 de Setembro, e também por erro de julgamento no tocante aos fundamentos que serviram de base à anulação da deliberação contenciosamente impugnada. II. Analisemos, em primeiro lugar, a questão da nulidade processual em que incorre o acórdão recorrido. III. Estabelece o n° 2 do art. 95.° do CPTA que “Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório”. E ainda o n° 3 do art. 3.° do CPC que “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o principio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. Ora, o acórdão recorrido ao ter assacado à deliberação contenciosamente impugnada o vício de “deficiência de instrução e apreciação quanto à incapacidade do autor”, vício esse não invocado pelo ora Recorrido, e não tendo dado oportunidade ao Recorrente (e Recorrido) de se pronunciar(em) sobre o mesmo, violou expressamente o princípio do contraditório, como impõe o art. 95.° n°. 2 do CPTA. VI. No caso sujeito, o Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, sem audiência prévia das partes quanto à existência de uma causa de invalidade não invocada pelo Recorrido, veio impossibilitar o Recorrente (CSTAF) de poder influir activamente na respectiva decisão pela apresentação de argumentos jurídicos que contribuíssem para um real debate contraditório e que pudessem ser ponderados na decisão (independentemente de nela serem atendidos ou não) (neste sentido, Ac. do STA de 03-03-2010 - Processo n.° 063/10). VII. O que constitui nulidade processual, na medida em que o cumprimento da formalidade de audição das partes sobre o referido vício era susceptível de influir na decisão da causa (art. 201.° CPC) (neste sentido, Ac. do STA, de 27-01-2011 - Proc. n.° 0352/10). VIII. Somos, portanto, a concluir que o acórdão recorrido ao anular a deliberação impugnada por vício não invocado pelas partes, com omissão da formalidade de audiência prévia, enferma de nulidade processual, por violação do disposto no art. 95.º , n° 2, do CPTA e no art. 3.º do CPC . Vejamos, agora, os fundamentos do acórdão recorrido para a anulação da deliberação do CSTAF, ora Recorrente. No que respeita ao vício da “deficiência de instrução e apreciação quanto à incapacidade do autor”, e sem prejuízo de já termos firmado o nosso entendimento nos presentes autos quanto à devida ponderação no relatório sobre a situação clínica do Recorrido, sempre se dirá que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao decidir sobre a existência de tal vício na deliberação contenciosamente impugnada. XI. Entende-se no acórdão recorrido que “a sustentação no que à incapacidade do autor diz respeito é meramente externa, não contendo qualquer análise da específica doença e das suas implicações no exercício de funções; e tudo advém de uma deficiência de instrução que faz com que, perante os únicos dados recolhidos a propósito, seja impossível compreender se a desconsideração se justifica” (cfr. fls. 19 do acórdão recorrido). XII. Ora, o vício que o acórdão recorrido atribui ao relatório deveria em princípio pressupor a violação específica de algum preceito que, no âmbito da avaliação e classificação de Magistrados, obrigasse o Recorrente à “análise da específica doença e das suas implicações no exercício de funções”. XIII. Contudo, o que acontece é que o acórdão recorrido não vem invocar a violação de qualquer preceito, apenas vindo aludir a uma obrigação genérica de apreciação da concreta incapacidade do Recorrido, XIV. Esta obrigação genérica de o Recorrente ter de recolher provas - para além do que livremente o Recorrido juntou aos autos - parece-nos pouco razoável. XV. Cremos, portanto, que não se pode exigir a um órgão com competências de classificação de juízes a realização imperativa de provas médicas dos inspeccionados sempre que os mesmos hajam invocado qualquer situação de incapacidade física ou psicológica. XVI. Em suma, não nos parece razoável que, in casu, impendesse sobre o Recorrente uma obrigação legal ou um mero dever geral de reunir outras provas e exames médicos para a devida ponderação da situação clínica do Recorrido na atribuição da respectiva nota final. XVII. Pois o Recorrente, face aos elementos que constavam do processo, designadamente sobre a situação clínica do Recorrido - o qual, aliás, não julgou oportuno juntar ou requerer outros meios de prova - entendeu estar em posse dos elementos, suficientes, para emitir um juízo e proceder à respectiva classificação do Recorrido, não tendo relacionado e valorado, como pretendia, a situação clínica ocorrida em 2000 (enfarte do miocárdio) com a sua fraca produtividade verificada em 2006 (cfr. fls. 41 do processo de inspecção). XVIII. Nestes termos, o acórdão recorrido, anulando a deliberação recorrida por julgar verificado o vício de “deficiência de instrução e apreciação quanto à incapacidade do autor”, incorreu em erro de julgamento e fez, assim, incorrecta interpretação e errada aplicação do direito ao caso em apreço. XIX. Incorreu ainda em erro de julgamento o acórdão recorrido quanto ao invocado vício de “deficiência de fundamentação” do acto contenciosamente recorrido. XX. Sobre o dever de fundamentação do acto, é jurisprudência corrente do Supremo Tribunal Administrativo que a mesma deve “(...) prosseguir os seguintes objectivos essenciais: assegurar maior ponderação ao órgão decidente; dar a conhecer ao destinatário do acto as circunstâncias factuais e legais em que se baseou a decisão, assim lhe permitindo inferir dos pressupostos e da legalidade da mesma, aceitando-a, se concordar com as razões expressas, ou impugnando-a, no caso contrário” (cfr. entre outros, acórdãos do Pleno de 24.01.1991 e de 30.09.1993, in AD 352-533, Ac. do STA, de 06-12-2005 - Proc. n.° 1126/02 e de 23-10-2008- Proc. n.° 0827/07). XXI. Subscrevendo este entendimento, Vieira de Andrade sustenta que “o juiz não deve anular um acto sempre que os fins que levaram à imposição do dever respectivo se tenham cumprido” , quando se possa concluir com segurança, que apesar da não externação dos fundamentos, “o autor do acto ponderou a solução a adoptar” e “seja possível aos interessados, designadamente aos particulares afectados pelo acto, bem como ao juiz ou a outras entidades encarregadas do controle, determinar com clareza quais as concepções do agente acerca da situação de direito e de facto a que a decisão se refere”. “Esta posição parece-nos equilibrada, atribuindo aos preceitos formais o seu peso certo de normas, não os subestimando, pois que se exige a realização do seu fim especificamente formal, nem os sobrevalorizando, porque se evita um formalismo excessivo, que, afinal acabaria por, nas palavras do STA, não servir nem tutelar nenhum interesse relevante” (iv O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, p. 320-321). XXII. No caso sub judice, o acórdão recorrido vem anular a deliberação impugnada em razão de deficiência de fundamentação, alicerçada numa aparente externação insuficiente dos motivos relativos aos dados de comparação e de referência que entraram na ponderação final que conduziu à nota atribuída ao ora Recorrido. XXIII. Ora, também aqui não podemos seguir os fundamentos em que assentou a decisão do acórdão recorrido. XXIV. Pois, e ao contrário do raciocínio seguido pelo acórdão recorrido, não se pode concordar que não seja possível “afirmar-se que independentemente da apreciação de relação, da apreciação de comparação, sempre a ponderação quantitativa seria a mesma e que entraria com o mesmo peso na apreciação final global que conduziu à nota atribuída” (cfr. fls. 12 do acórdão recorrido). XXV. A aludida ponderação quantitativa baseia-se em números objectivos e devidamente explicitados no relatório de inspecção, tendo sido dessa análise objectiva que resultou a apreciação final do Senhor Juiz Conselheiro Inspector sobre a fraca produtividade do Recorrido. XXVI. E, ainda que, por mera hipótese de raciocínio, fosse de admitir que as razões expostas na deliberação impugnada não eram suficientes para a sua devida compreensão por um destinatário normal (no caso, o ora Recorrido), “O tribunal não deve anular um acto deficientemente fundamentado, não dando relevância invalidante ao cumprimento defeituoso da formalidade, sempre que os fins que levaram à imposição da obrigatoriedade de fundamentação se tenham cumprido por outra via” (cfr. Ac. do STA, de 19-10-2010- Proc. 01011/09). XXVII. Expressões como “Não é boa a produtividade obtida, não só em termos absolutos, como em termos relativos, de acordo com o conceito acima traçado e com os números que o CSTAF tem vindo a considerar” e “É uma produção escassa, não só em termos comparativos globais, mas ainda tendo em conta o que neste mesmo tribunal sabemos ter-se verificado com outros colegas em condições de trabalho semelhante” têm de ser inseridas no seu contexto global, de forma a possibilitar uma compreensão adequada do sentido e alcance do decidido e dos seus fundamentos. XXVIII. Cremos, portanto, que o acórdão recorrido veio sobrevalorizar a suposta falta de explicitação dos “dados de comparação e de referência” no relatório do Senhor Juiz Conselheiro Inspector, subestimando a apreciação no mesmo das capacidades humanas para o exercício da profissão, da adaptação ao tribunal ou serviço a inspeccionar e da preparação técnica do Senhor Juiz inspeccionado, analisados de acordo com os factores constantes do art. 13° do Regulamento das Inspecções Judiciais (cfr. art. 27° a 38.° da contestação). XXIX. Para além da sua conformidade com o mencionado art. 13°, a classificação do ora Recorrido teve, ainda, em consideração o disposto nos artigos 14.°, 15.° e 18.° do Regulamento das Inspecções Judiciais e no art. 33.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, ambos aplicáveis ex vi do artigo 7.° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. XXX. No item 3.2. do relatório, relativo ao aspecto quantitativo do ora Recorrido, são apresentados e analisados os números concretos da sua produção (cfr. fls. 24-30 do relatório), quer em termos de média mensal absoluta - designada no relatório como “média total de sentenças, como as de mera forma (v.g. absolvições da instância) e todas as que implicam um menor esforço intelectual (extinções de instância por inutilidade/impossibilidade superveniente da lide, desistências, transacções, deserções, etc.)” - quer em termos de média mensal relativa - designada no relatório como referente “às decisões de mérito, ou seja, às decisões de procedência, improcedência, deferimento e indeferimento”. XXXI. Ademais, da fraca produção do ora Recorrido já se dava conta no anterior relatório. XXXII. Como se refere na apreciação final do Senhor Juiz Conselheiro Inspector “o relatório da anterior inspecção já dava conta do insucesso do digno colega a esse nível, embora tivesse valorizado o empenhamento e dedicação à função. Contudo, a média de finalização de processos com sentença de mérito desde o período da última inspecção (que era de cinco por mês) manteve-se praticamente inalterada (é agora de 5,29/mês)” (cfr. fls. 34 do relatório). XXXIII. Infere-se, portanto, do acima expendido que a ponderação quantitativa sobre a produção do ora Recorrido resulta de números objectivamente explicitados no relatório. XXXIV. E é nesse âmbito que o Senhor Juiz Conselheiro Inspector, num mero esforço argumentativo, compara a prestação do Recorrido com a de outros colegas em condições de trabalho semelhantes. XXXV. Tal esforço argumentativo, contudo, não pode ser considerado de forma isolada, mas antes integrado dentro do raciocínio lógico produzido pelo Senhor Juiz Conselheiro Inspector, ao longo de todo o relatório. XXXVI. Deste modo, parece-nos que o relatório reúne o “cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal”, ou seja, a revelação da existência de uma reflexão, a indicação das razões principais que moveram o agente” (cfr. Ac. do STA, de 13-04-2000 - Proc. n.° 31616), tornando acessível ao Recorrido reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo CSTAF. XXXVII. Os objectivos próprios da fundamentação obrigatória foram devidamente cumpridos pela deliberação impugnada e, por conseguinte, foi garantido aquele limite mínimo de densificação que deve caracterizar a fundamentação formal, ficando, assim, cumpridos os requisitos da fundamentação exigidos pelos artigos 124.º e 125.º do Código do Procedimento Administrativo . XXXVIII. O Recorrido pôde conhecer as razões por que o CSTAF decidiu como decidiu, de forma a poder desencadear - como efectivamente desencadeou - os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação, verificando-se, assim, cumpridos todos os requisitos de fundamentação exigidos no artigo 125° , n.° 1, do CPA . XXXIX. Aliás, da argumentação aduzida na petição inicial do Recorrido resulta que o mesmo entendeu perfeitamente a motivação da deliberação, embora discorde da respectiva decisão, entendimento esse que lhe permitiu uma opção consciente entre a aceitação do acto e a impugnação contenciosa. XL. Deste modo, não se pode concordar com a existência do invocado vício de “fundamentação deficiente” da deliberação impugnada. XLI. Ao entender diferentemente o acórdão recorrido, anulando a deliberação recorrida por julgar verificado o vício de forma por “ fundamentação deficiente ” incorreu em erro de julgamento e fez, assim, incorrecta interpretação e errada aplicação do direito ao caso em apreço, violando assim os já citados artigos 124.º e 125.° do CPA . O autor e ora recorrido contra-alegou, concluindo da seguinte forma: Não há lugar à anulação do douto Acórdão recorrido porquanto, em consideração pelo princípio do aproveitamento dos actos processuais e da celeridade processual, do contraditório ora apresentado pelo Recorrente não resulta que se pudesse concluir de forma diferente; O douto Acórdão recorrido - ao contrário do que diz o Recorrente - aponta o preceito violado para fundamentar a “obrigação genérica de apreciação da concreta incapacidade do Recorrido”, a saber, o art. 13°, n.° 3, al. b), do Regulamento das Inspecções Judiciais que, consagrando como critério de avaliação, a dedicação do Magistrado ao exercício das suas funções, impõe uma obrigação de averiguação de todas as circunstâncias que possam “dar importância ao facto de um magistrado, apesar das dificuldades resultantes de certa doença com influência directa no exercício concreto das suas funções, não tenha esmorecido, e a esse serviço se tenha continuado a dedicar com intensidade, ainda que com muito maior sacrifício do que aqueles que se encontram em condições normais de saúde”. A obrigação de instrução do procedimento de avaliação não poderá deixar de impender sobre a entidade recorrente, desde logo porque a isso obriga o Regulamento de Inspecções Judiciais, no seu art. 15.°; Por outro lado, e consubstanciando o procedimento de avaliação dos Magistrados Judiciais um procedimento administrativo, deverá ter-se em conta o que a respeito da instrução determina o art. 87.° , n.° 1, do CPA ; Assim e além do mais, ao Recorrido cabia alegar e provar que padecia da doença cardiovascular invocada e que a mesma lhe tinha determinado um grau de incapacidade permanente parcial para o exercício da função, o que logrou fazer; (Mesmo que não tivesse conseguido fazer prova de tal facto, à entidade Recorrida cabia desenvolver todas as diligências instrutórias necessárias para apurar da sua verificação ou não, nos termos do art. 88° , n.º1, do CPA ;) Considerando a Entidade Recorrente que a prova feita pelo Recorrido não seria suficiente para avaliar do verdadeiro impacto no exercício das suas funções, caberia ainda àquela proceder às diligências necessárias para averiguar de tal impacto, nos termos do art. 87.° , n.° 1, do CPA ; A deliberação impugnada padece de deficiente fundamentação porquanto os números com base nos quais a prestação do Recorrido foi comparada não constam do relatório de inspecção, nunca foram divulgados e nem são conhecidos; Pois, quando se comparam duas grandezas, deverão as mesmas ser conhecidas para que as respectivas diferenças possam ser estabelecidas, e, no caso em apreço, só conhecemos uma delas (o movimento processual do Recorrido); Assim sendo, não é possível ao Recorrido compreender a afirmação de que a sua produtividade é escassa e, em consonância, conformar-se com ela ou argumentar em seu desfavor. A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida - como ultimamente se depreende do art. 713º , n.º 6, do CPC . Passemos ao direito. Mediante a acção administrativa especial dos autos, o autor e aqui recorrido impugnou o acórdão do CSTAF que classificara de «Bom» o seu desempenho como Juiz, assacando ao acto diversos vícios. E o aresto ora «sub specie» julgou a acção procedente e anulou tal acto por «deficiência de fundamentação» e por «deficiência de instrução e apreciação quanto à incapacidade do autor». A primeira questão colocada pelo recorrente respeita à «nulidade processual» em que, na sua óptica, a Subsecção incorreu ao prolatar o acórdão «sub censura». Não se trata de uma nulidade «in interiore», como as previstas no art. 668° do CPC ; mas antes de uma nulidade extrínseca ao aresto, embora a ele propagável, por consistir na omissão de uma formalidade legal que lhe seria prévia - a audição das partes, nos termos e para os efeitos do art. 95º, n.º 2, do CPTA, relativamente ao vício advindo da «deficiência de instrução». Antes de entrarmos no efectivo conhecimento da nulidade há que ver se ele é possível. E este assunto - que, aliás, o recorrido não coloca e que merece, por isso, um tratamento breve - consiste em saber se o presente recurso é o meio idóneo para arguir a nulidade. Permanece válida no nosso direito adjectivo a ideia matriz segundo a qual das decisões recorre-se e das nulidades reclama-se; donde pareceria não ser este recurso o meio próprio para censurar a dita imperfeição. Contudo, é geralmente aceite que a reacção contra nulidades «cobertas» ou assumidas por decisões judiciais consiste no recurso que destas se interponha, sendo ele possível; pois, se em vez disso se reclamasse da nulidade, agir-se-ia em vão devido à regra que impede o juiz de repensar e alterar o que decidiu ( arts. 666° e 668° do CPC ). Sendo assim, e atendendo ao modo como a arguida nulidade terá surgido, «uno actu» com a prolação do aresto, não sofre dúvidas que a sua denúncia foi exercitada através do meio processual adequado (cfr. Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, 2.°, págs. 507 e ss. e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 182); pelo que nada obsta ao conhecimento da nulidade. A sobredita arguição baseia-se no pressuposto de que o acórdão recorrido anulou o acto impugnado com fundamento num vício que o autor não invocara, fosse «in initio litis», fosse posteriormente - donde a necessidade da pronúncia anulatória ser precedida do exercício do contraditório. Note-se, portanto, que o recorrente não questiona a possibilidade da Subsecção conhecer duma causa de invalidade diversa das alegadas pelo autor. Sendo assim, este último assunto não integra o actual «thema decidendum», o qual consiste sobretudo em apurar se o vício constatado pela Subsecção, e que não motivou um convite às partes para oferecerem alegações complementares a seu respeito, fora deveras arguido pelo autor ou, diferentemente, descortinado «ex officio». Relendo a petição inicial, vê-se que o autor alegou sofrer de uma IPP (incapacidade permanente parcial) de 67%, «situação» que, embora comunicada ao Sr. Inspector, não teria sido «ponderada» no relatório final do processo de inspecção nem no acto impugnado. Ora, isto evidencia que o autor, no desenho do correspondente vício, partiu do pressuposto de que a sua IPP (e a respectiva e imediata relevância no desempenho funcional) era um facto adquirido no procedimento. E esse pressuposto explica logo duas coisas: que o vício somente consistisse em tal facto não ter sido «considerado na avaliação» de que o autor foi objecto; e que esse desprezo - do Sr. Inspector, primeiro, e do CSTAF, depois - por um facto tido por assente e relevante aparecesse coerentemente qualificado pelo autor como um «erro nos pressupostos de facto», equiparável a «violação de lei». Ora, o acórdão recorrido disse que não se podia «concluir pelos alegados erro e vício de violação de lei»; pois a anomalia relacionada com a IPP do autor situava-se a montante - na falta de um exercício pleno dos poderes inquisitórios previstos no art. 87° do CPA . Com efeito, e segundo o aresto «sub judicio», a instrução do processo deveria ter procedido à «análise da específica doença e das suas implicações no exercício de funções», para depois se ver até que ponto a deficiência do autor devia ser atendida ou desconsiderada no juízo sobre o seu mérito. E, conforme já vimos «supra», o acórdão concluiu que houve uma «deficiência de instrução», justiticativa da anulação do acto. É agora claríssimo que este vício é diverso do alegado pelo autor. Ele tomara como adquirido e certo que a sua incapacidade se repercutia na sua prestação funcional - motivo por que a desconsideração daquela inquinaria o juízo incluso no acto. O acórdão, diferentemente, tomou essa repercussão como problemática, pois só uma tarefa instrutória que se realizasse a seu respeito permitiria concluir se, e em que grau, tal incapacidade atenuava as exigências funcionais impendentes sobre o autor. A identidade de um qualquer vício, mesmo que sujeito a diferentes qualificações «de jure», supõe sempre, e pelo menos, a identidade dos factos dele constitutivos. Ora, se o vício arguido pelo autor partiu de um facto certo, enquanto o vício reconhecido no acórdão encarou tal facto como meramente possível, é-nos vedado dizer que o vício arguido e o vício verificado são um e o mesmo. E antes devemos concluir que o aresto, afinal, anulou o acto por uma causa de invalidade diversa da que o autor invocara. Aliás, a anterior conclusão reforça-se consideravelmente por duas outras vias. «Primo», porque o acórdão recorrido, ao negar existência aos «alegados erro e vício de violação de lei», explicitamente reconheceu ser outra, ainda que próxima da denunciada, a ilegalidade por si entrevista. «Secundo», porque a conclusão de que os vícios em cotejo - o arguido pelo autor e o declarado «in judicio» - partiram de factos diferentes também encontra arrimo no pormenor deles se localizarem em pontos distintos do procedimento administrativo; pois, a uma diversa localização, há-de fatalmente corresponder uma diferença factual. Ora, já sabemos que o autor localizou o vício (arguido) na fase propriamente decisória, enquanto o acórdão situou o vício (declarado) na fase da instrução. Donde decorre que os vícios arrancam de omissões diferentes - uma omissão de avaliação, num caso, uma omissão de instrução, no outro - e que, nessa precisa medida, eles mutuamente se distinguem. Assentemos, pois, no seguinte: o aresto «sub censura» não se limitou a qualificar de modo diverso um vício arguido pelo autor, mas identificou um vício efectivamente novo, que ele não suscitara. Sendo assim, e «ex vi» do art. 95°, n.° 2, do CPTA, a Subsecção não podia pronunciar-se sobre esse novel vício sem que previamente auscultasse as partes sobre a sua existência. Contudo, essa formalidade imposta «ex lege» foi omitida. E tratou-se de uma omissão susceptível de influir na decisão da causa, já que o contributo das partes a propósito do vício poderia conduzir a que a decisão do tribunal fosse outra. Donde se infere, à luz do art. 201° do CPC , que a Subsecção incorreu numa nulidade processual. Quanto aos efeitos dessa nulidade, o recorrido assevera a sua actual irrelevância porque a aludida falta de discussão mostrar-se-ia suprida pela pronúncia das partes no âmbito deste recurso; e, nesse mesmo sentido, iria o contributo dos princípios «do aproveitamento dos actos processuais e da celeridade processual». Mas esta tese não colhe. A nulidade que divisámos consiste no facto da Subsecção ter decidido sem antes reunir todos os dados necessários para o efeito, aí se incluindo as posições das partes acerca do vício novo. E essa nulidade acarreta a supressão dos termos posteriores à formalidade omitida que dela dependam absolutamente ( art. 201° , n.° 2, do CPC ), ou seja, e «in casu», a supressão do acórdão a fim de que, após a audiência das partes, a Subsecção decida outra vez o assunto, em primeiro grau de jurisdição. Sendo as coisas assim, a discussão travada neste recurso não pode substituir a preterida em a instância, sob pena do Pleno agir «contra legem», aliás a dois títulos: por suprir uma nulidade fora do condicionalismo previsto no art. 731° , n.° 1, do CPC ; e por ofender o art. 726° do mesmo diploma (onde se proíbe que o Supremo aplique o art. 715° , n.° 1, do CPC — que prevê, para os recursos de apelação, o conhecimento do mérito após se declarar nula a decisão recorrida). E é óbvio que a referida impossibilidade do Pleno conhecer daquele vício em primeiro grau de jurisdição não desaparece por via dos princípios que o recorrido invoca. Com efeito, o aproveitamento da discussão agora travada - e cuja total amplitude nem sequer está garantida - não pode fazer-se, como já anteriormente dissemos; e a celeridade processual não constitui argumento sério e operante contra a exigência legal de que se declare as nulidades existentes (e cognoscíveis) e se extraia delas as devidas consequências. Deste modo, procedem no essencial, as conclusões II a VIII da alegação de recurso. Dessa procedência resulta a anulação do processado desde o momento imediatamente anterior ao aresto «sub censura», a fim de que a Subsecção ausculte as partes sobre o novo vício que identificou - como se estabelece no art. 95º, n.° 2, do CPTA. E, precisamente porque aquela nulidade implica a supressão de todos os termos subsequentes, incluindo o acórdão recorrido, fica prejudicado o conhecimento das demais questões postas no presente recurso jurisdicional, que se prendem com a bondade intrínseca do aresto agora anulado. Nestes termos, acordam em conceder provimento ao presente recurso, em reconhecer a nulidade arguida e em anular todos os termos processuais posteriores que são dependência do acto processual omitido, neles se incluindo o acórdão impugnado, devendo os autos voltar à Subsecção para que se observe a formalidade em falta. Custas pelo recorrido. Lisboa, 15 de Setembro de 2011. - Jorge Artur Madeira dos Santos (Relator) - Rosendo Dias José - Luís Pais Borges - Américo Joaquim Pires Esteves - Alberto Acácio de Sá Costa Reis - Rui Manuel Pires Ferreira Botelho - Adérito da Conceição Salvador dos Santos - António Bernardino Peixoto Madureira - António Políbio Ferreira Henriques - Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido conforme declaração junta) - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (com voto vencido em anexo) - António Bento São Pedro (com voto de vencido) - Fernanda Martins Xavier e Nunes (vencida, acompanhando a declaração de voto do Cons. Alberto Augusto Oliveira). VOTO VENCIDO Questão do regime de arguição de nulidades processuais O acórdão segue a jurisprudência deste Pleno sobre a questão da arguição de nulidades processuais que se concretizam com a prolação de decisão judicial sem prévio exercício do contraditório, que é uniforme a partir do acórdão de 2-10-2001, proferido no recurso n.° 42385, que tomou posição sobre um conflito de jurisprudência sobre a questão do regime de arguição das nulidades secundárias, nos casos em que ocorre uma omissão e é proferida uma decisão judicial em momento em que poderia ser ordenada a prática do acto em falta. Independentemente da correcção dessa jurisprudência, é de continuar a adoptá-la, designadamente por a posição perfilhada por este Pleno, alargando o prazo de arguição da nulidade em relação ao que resultaria da aplicação do regime do art. 205.º do CPC , criar fundadas expectativas das partes que seriam injustamente frustradas com uma alteração jurisprudencial. No entanto, no acórdão utiliza-se um argumento novo para adoptar fundamentar ser o recurso jurisdicional o meio adequado para arguição dessas nulidades processuais que é o de que «se em vez disso se reclamasse da nulidade, agir-se-ia em vão devido à regra que impede o juiz de repensar e alterar o que decidiu ( arts. 666º e 668º do CPC )». Parece-me que este argumento não tem qualquer suporte no nosso regime legal de arguição de nulidades, pois, por um lado, o que, de facto, o art. 666.° , nº 1, do CPC declara esgotado é «o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa» , matéria esta em que, numa sentença de mérito, não se inclui a matéria relativa à existência da nulidade, obviamente. Uma coisa, é a decisão relativa «matéria da causa», que não pode ser alterada pelo Tribunal que proferiu a decisão, fora dos casos indicados nos n.º 2 do mesmo art. 666.º em que é permitido « rectificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer dúvidas existentes na sentença e reformá-la», nos termos dos subsequentes arts. 667.º a 669.º. Outra coisa, que não se pode confundir com a apreciação da matéria da causa, é a apreciação de nulidades processuais (e de sentença), pois o objecto de apreciação é apenas um vício processual e não a «matéria da causa». Aliás, os artigos 668.º , n.º 4, e 670.º , n.º 1, do CPC prevêem expressamente que nulidades sejam apreciadas pelo próprio Tribunal que proferiu a decisão, e o n.º 5 deste art. 670.º impõe mesmo ao Tribunal de recurso que ordene a baixa do processo no caso de o Tribunal recorrido omitir essa apreciação, pelo que o argumento referido utilizado no presente acórdão de que o juiz está impedido de repensar e alterar o decidido, aplicado ao conhecimento de nulidades não é incompatível apenas com uma, mas sim com quatro normas expressas : o n.º2 do art. 666.º, o n.º4 do art. 668.º, o n.º1 do art. 670.º e o n.º 5 do art. 670.º. 2 - Nulidade do presente acórdão por omissão de cumprimento do preceituado no art. 670º, n.°s 1 e 5, do CPC Mas, a equiparação do regime de arguição das nulidades processuais ao das nulidades de sentença tem como corolário que também em relação às nulidades processuais arguidas em recurso jurisdicional deva aplicar-se o regime previsto para estas nulidades de sentença. E, por isso, será aplicável também em relação às nulidades processuais susceptíveis de arguição em recurso jurisdicional, o regime previsto no referido art. 670º: na verdade, o CPC prevê regimes diversos para arguição e conhecimento de nulidades processuais (arts. 193.º e seguintes) e para arguição e conhecimento de nulidades de decisões judiciais (arts. 666.º a 670.º). Se é de afastar o primeiro regime, por as nulidades processuais que se consumam com a prolação de decisão judicial deverem ser arguidas da mesma forma que o podem ser as nulidades de sentença, então só resta aplicar o segundo regime, não havendo qualquer suporte legal nem razoabilidade para o intérprete criar um terceiro regime de arguição, criado por si, misturando disposições de ambos os regimes. Isto significa, assim, que à arguição e conhecimento de nulidades processuais a que é aplicável o regime das nulidades de sentença, será aplicável o regime das nulidades de sentença, se não directamente ao menos por analogia, que é evidente. Assim, é aplicável à arguição e apreciação destas nulidades processuais o regime dos arts 668.º n. 4, («só podem ser arguidas perante o Tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades»), do art. 670.º, nº1 («deve o juiz indeferir o requerimento ou emitir despacho a corrigir o vício, a aclarar ou a reformar a sentença, considerando-se o referido despacho como complemento e parte integrante desta»), e também o do art. 670.º, n.º 5, que estabelece que «o despacho previsto no nº 1 é proferido com aquele que admite o recurso e ordena a respectiva subida, devendo o relator, se o juiz omitir aquele despacho, mandar baixar o processo para que seja proferido». Este regime é aplicável a decisões colegiais, sendo o papel do juiz desempenhado pela conferência, como resulta do disposto no art. 716.º , n.º2 , do CPC . A esta luz, é manifesto que o presente acórdão, ele mesmo, consuma uma nulidade processual, derivada de dupla violação da lei, pois não só foi omitida a submissão à conferência (na Secção) da apreciação da nulidade processual referida (como impõem o n.º1 do art. 670.º e o n.º 2 do art. 716.º do CPC ), mas também foi omitido pelo Excelentíssimo Senhor Conselheiro Relator neste Pleno o despacho que o n.º 5 deste art. 670.º impõe que seja proferido em tais situações em que seja omitida apreciação das nulidades pelo Tribunal recorrido. Assim, uma vez que a nulidade consubstanciada pela omissão de apreciação da nulidade pelo Tribunal recorrido é de conhecimento oficioso (como se conclui do facto de, independentemente de arguição, o art. 670.º, n.º 5, impor a sua sanação), entendo que deve ser declarada por este Pleno a referida nulidade processual, com consequente anulação de todos os actos a partir da remessa deste processo a este Pleno. 3 - Não demonstração no presente acórdão dos pressupostos de que depende a existência da nulidade processual declarada Discordo da posição assumida no presente acórdão sobre a existência da nulidade processual que é declarada. Desde logo, para se poder chegar a tal conclusão, a fundamentação da posição assumida no presente acórdão é insuficiente, pois para existir nulidade por falta de audição das partes sobre vícios não invocados não basta que tenha sido omitida essa audição. Na verdade, como resulta do teor expresso do n.º 2 do art. 95.º do CPTA, as partes só têm de ser ouvidas em «alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório». Esta parte final do n.º 2 do art. 95.º tem ínsito o entendimento legislativo de que nem sempre o conhecimento de vícios não alegados tem de ser precedido de audição das partes, pelo que, para se concluir que esta é necessária, é preciso demonstrar não só que foi tomado conhecimento de uma causa de invalidade diversa das que foram alegadas, mas também que o seu conhecimento sem audição das partes é incompatível com o princípio do contraditório. O princípio do contraditório, enunciado no art. 3.º , n.º 2, do CPC , impõe que, antes de decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, seja proporcionada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. Por isso, para poder concluir que a não audição das partes em alegações complementares, era necessário que, primeiro, o presente acórdão apurasse se foi dada às partes a possibilidade de pronúncia sobre a questão da deficiência de instrução e apreciação que no acórdão recorrido se entendeu afectar o acto impugnado. Na apreciação jurídica da questão efectuada no presente acórdão não se faz sequer qualquer referência ao princípio contraditório, cujo conteúdo é essencial para apurar se é ou não necessária a audição das partes, antes se concluindo, per saltum, que houve omissão de uma «formalidade» perante a mera constatação de não audição das partes, como se vê pelo seguinte excerto: «Assentemos, pois, no seguinte: o aresto «sub censura» não se limitou a qualificar de modo diverso um vício arguido pelo autor, mas identificou um vício efectivamente novo, que ele não suscitara. Sendo assim, e «ex vi» do art. 95.º, nº2, do CPTA, a Subsecção não podia pronunciar-se sobre esse novel vício sem que previamente auscultasse as partes sobre a sua existência. Contudo, essa formalidade imposta «ex lege» foi omitida. E tratou-se de uma omissão susceptível de influir na decisão da causa, já que o contributo das partes a propósito do vício poderia conduzir a que a decisão do tribunal fosse outra. Donde se infere, à luz do art. 201.º do CPC , que a Subsecção incorreu numa nulidade processual. Como se vê por este excerto, o presente acórdão enferma de petição de princípio , à face do regime que se estabelece naquele n.º 2 do art. 95.º, pois concluiu que existia a omissão de «essa formalidade» com mera constatação da não audição das partes sobre aquilo que erradamente considerou ser um «vício efectivamente novo», afirmando, depois, que a omissão dessa hipotética «formalidade » poderia influenciar a decisão da causa: só se poderia concluir que essa omissão de audição constitui omissão de «uma formalidade» se a audição fosse exigida pelo princípio do contraditório, pelo que a conclusão no sentido da existência de uma formalidade dependia da prévia demonstração de que este princípio foi violado. Ora, no acórdão, na apreciação jurídica, não se faz mesmo qualquer referência ao princípio do contraditório, não se diz qual é o seu alcance, nem se faz a análise das questões sobre as quais as partes tiveram oportunidade de se pronunciarem para, depois, se poder concluir que houve a sua violação: parte-se logo do pressuposto que houve a falta de audição em alegações complementares constitui omissão de um formalidade, quando o que era necessário era demonstrar que, por violar o princípio do contraditório, essa falta era mesmo omissão de uma formalidade. Mas, não é apenas esta a fragilidade argumentativa do presente acórdão, pois, após ter dado como assente a omissão de uma formalidade sem demonstrar a verificação dos pressupostos de que a lei faz depender a exigência do seu cumprimento, concluiu que essa indemonstrada omissão poderia influenciar a decisão da causa, sem sequer esboçar a mínima demonstração desta conclusão. Na verdade, relativamente a esta influência da imaginária omissão na decisão da causa o presente acórdão limita-se a fazer a afirmação de que ela, a omissão da indemonstrada formalidade omitida, «poderia conduzir a que decisão do tribunal fosse outra», sem sequer se dizer qual seria essa outra decisão e muito menos explicar porque é que isso podia suceder. Como é óbvio, o mero debitar no texto de um acórdão de afirmações não fundamentadas não pode constituir a fundamentação exigível numa decisão judicial. Na verdade, para rebater tal afirmação, com idêntica pujança argumentativa, basta afirmar «que não», que «a audição das partes não poderia conduzir a que a decisão do Tribunal fosse outra», que «a decisão viria a ser precisamente a mesma», sem também explicar porquê, o que revela que o valor argumentativo daquela afirmação é absolutamente nulo. E, sendo nulo, para além de não se poder considerar demonstrado o pressuposto de que o art. 95.º n.º 2, faz depender a necessidade de cumprimento da formalidade de audição das partes, também não se pode concluir que ocorreu a correlativa nulidade que poderia advir da omissão dessa formalidade. 4 - A inexistência da nulidade declarada por o «vício não alegado» ter sido alegado Mas, numa análise da situação em apreço com profundidade não confinada aos limites do que é «claríssimo» ou pseudo-claríssimo, conclui-se que nem sequer se verifica o primeiro pressuposto em que assentou a tese vencedora, que é o de ter sido apreciado um vício diverso do alegado pelo Autor. Desde logo, nem o referido art. 95.º, n.º 2, do CPTA nem qualquer outra norma deste Código impõe que os vícios dos actos administrativos sejam invocados de forma claríssima, nem mesmo de forma meramente clara, mostrando mesmo a aplicação subsidiária do art. 193.º , n.º 3, do CPC , que, em certos casos, a invocação de vícios de actos administrativos (causa de pedir) pode mesmo faltar ou ser ininteligível, em termos objectivos, e ser considerada relevante, desde que o que se verifique que o Réu contestou e interpretou convenientemente a petição inicial. Longe deste limite da falta ou inintelegibilidade, a invocação de vício pode ser feita de forma implícita situação em que pode não ser claríssima, mas, mesmo assim, relevante, desde que o Tribunal cumpra o dever que o art. 7.º do CPTA lhe impõe de interpretar as peças processuais em sintonia com o princípio por actione. Para além disso, a interpretação das peças processuais, não tem de ser feita apenas limitada ao teor textual, impondo-se que o Tribunal faça uma interpretação das afirmações das partes no enquadramento jurídico em que elas são feitas. No caso em apreço, sobre a questão relativamente à qual o presente acórdão encontrou o conhecimento pelo acórdão recorrido de um vício não alegado, constata-se que o Autor, na conclusão XI das alegações apresentadas à Secção, queixa-se da falta de «uma comparação qualitativa, tendo em conta circunstâncias pessoais e concretas do Magistrado avaliado, como são, por exemplo, circunstâncias decorrentes de questões de saúde, como é o caso do A» (conclusão XI das alegações apresentadas à Secção), o que, independentemente da qualificação e denominação que o Autor dá a esse vício e da relevância para efeitos de invocação de vício de violação do princípio da igualdade que dele pretende retirar, constitui uma arguição explícita de um vício derivado de défice de instrução e apreciação da incapacidade do Autor que no acórdão recorrido se concluiu, e bem, estar demonstrado. O facto de o Autor não atribuir a este vício esta denominação e, na conclusão XIII, falar de «erro sobre os pressupostos de facto e vício de violação de lei por não considerar a situação de debilidade física» não afasta o alcance daquela crítica feita na conclusão XI à deliberação impugnada, que constitui uma explícita arguição de vício derivado de um défice de instrução e apreciação da incapacidade do Autor. É certo que, depois de se reportar àquela deficiência instrutória, o Autor tenta encontrar um sucedâneo para suportar a sua pretensão, afirmando que há um erro sobre os pressupostos de facto por ser de «conhecimento notório que a pessoa a quem tenha sido atribuído um grau de incapacidade desta natureza, ainda mais na decorrência de problemas cardíacos, embora possa continuar a ser assídua, não pode, nomeadamente, estar horas intermináveis a despachar, tem que fazer pausas de forma mais frequente e não se pode sujeitar a níveis de stress elevado». Mas, o facto de o Autor fazer esta tentativa de demonstrar um erro sobre os pressupostos de facto, apesar de não ter sido efectuada «uma comparação qualitativa, tendo em conta as circunstâncias pessoais», de cuja falta se queixa na conclusão XI, não impede o Tribunal, que não está dependente do alegado pelas partes em matéria de enquadramento jurídico ( art. 664.º do CPC ), de atribuir ao vício explicitamente arguido nesta conclusão a denominação que julga adequada, que é a de vício procedimental consubstanciado por deficiência de instrução e apreciação. Assim, em vez de ser «claríssimo que este vício é diverso do alegado pelo autor» , como com «segurança» infundada se afirma no acórdão, o que é claro, é que o Autor arguiu dois vícios, nestas conclusões: primeiro o de falta de instrução e apreciação, a falta de «comparação qualitativa, tendo em conta circunstâncias pessoais e concretas do Magistrado avaliado »; depois, um vício de erro sobre os pressupostos de facto, por essas circunstâncias serem facto notório, o que viabilizaria que se considerassem como provadas estas circunstâncias apesar da tal falta da actividade instrutória, por via do disposto no art. 514.º n.º 1, do CPC . Por isso, o presente acórdão interpretou mal as alegações apresentadas pelo Autor à Secção e o próprio teor do acórdão recorrido, sendo apenas à luz distorcida dessa interpretação incorrecta que pôde considerar claríssimo que o acórdão recorrido tenha tomado conhecimento de um vício não alegado. Por outro lado, independentemente da qualificação dada à referida falta de «uma comparação qualitativa, tendo em conta as circunstâncias pessoais», é manifesto que a expressa invocação dessa falta nas alegações, permitiu ao Réu tomar posição sobre ela e o sobre o correlativo vício que ela é susceptível de constituir, independentemente da denominação que lhe for dada, o que conduz à Conclusão de uma nova audição das partes sobre essa matéria não é exigida pelo princípio contraditório, de que a parte final do n.º2 do art. 95.º do CPTA faz depender a necessidade de audição da partes. De resto, as contra-alegações apresentadas pelo Réu na Secção mostram que este percebeu que tinha sido arguidos vícios procedimentais ao dizer, na conclusão F) que « não obstante o A. poder vir agora invocar os vícios que invoca em sede judicial - uma vez que nunca o R. colocou em questão o direito à tutela jurisdicional da sua pretensão - reitera-se a nossa convicção de que tais alegados vícios, não foram aparentemente conhecidos ou, pelo menos, não obtiveram reacção da parte do A. no âmbito do exercício do seu direito procedimental, nem tão-pouco o impediram de apresentar a sua defesa». Estes «alegados vícios» que, na perspectiva do Réu, não afectaram o exercício do direito procedimental do Autor são necessariamente vícios atinentes ao procedimento, pois, quando o Autor exerceu direitos procedimentais ainda não existiam os vícios que vieram a ser imputados à posterior deliberação impugnada. 5 - A inexistência da nulidade declarada por a audição do Réu não poder influenciar a decisão da causa O Réu tomou uma posição explícita sobre a relevância da incapacidade do Autor no exercício de funções, concluindo que ela não explica a sua deficiente prestação: «o enfarte do miocárdio do A. ocorrido em 2000 perdia grande sentido causal para a baixa de produtividade verificada em 2006 (cfr. fls. 41 do processo de inspecção)»; «por outras palavras, não obstante se ter ponderado o estado de saúde do A. e as contrariedades que esse estado pudessem ter no seu ritmo normal de produtividade, o mesmo não justificava por si só o baixo desempenho quantitativo do A.». Assim, o Réu não só discordou da tese do Autor sobre a notoriedade da relevância da sua incapacidade no exercício de funções, como afastou completamente a possibilidade de a deficiente prestação do Autor no ano de 2006 ser justificada apenas pela invocada incapacidade. Esta posição do Réu tem implícito o entendimento de que não é necessário efectuar quaisquer diligências de prova para demonstrar o nexo de causalidade invocado pelo Autor, pois o Réu concluiu, positivamente, que ela não era consequência exclusiva da incapacidade. Isto é, já tomou posição, até explicitamente, sobre a questão da necessidade ou não de realização de diligências de instrução que no acórdão recorrido se entenderam necessárias, pronunciando-se negativamente e explicando porquê. Nestas condições, não se vislumbra como uma nova audição do Réu (só em relação a ele se coloca a questão da nulidade) poderia influenciar a decisão da causa. Pelo que, também por esta razão, não se está perante qualquer nulidade, em face do disposto na parte final do n.º1 do art. 201.º do CPC . 6 - Assim, em resumo, amplificando o campo de visão para além dos estreitos limites do que é «claríssimo», entendo que à nulidade processual imputada ao acórdão recorrido é aplicável integralmente o regime das nulidades de sentença; que deve ser declarada a nulidade processual, consumada com a prolação do presente acórdão, derivada da falta de observância do disposto nos arts. 670º , n.ºs 1 e 5, e 716.º , n.º 2, do CPC , e os autos devem ser enviados a Secção para apreciação da nulidade que é imputada o acórdão recorrido nas alegações do Réu; que é errada a posição assumida no presente acórdão ao confundir a diversa qualificação jurídica de um vício expressamente imputado ao acto impugnado nas alegações do Autor com conhecimento de um vício diverso dos alegados; que é insuficiente e deficiente a fundamentação do presente acórdão por não demonstrar, que houve omissão de uma formalidade que devesse ser observada antes do acórdão recorrido, designadamente que a audição das partes em alegações complementares era exigida pelo princípio do contraditório; que é errado o entendimento afirmado no acórdão recorrido, sem esboço de qualquer demonstração, de que a não audição das partes em alegações complementares poderia influenciar a decisão da causa. Lisboa, 15 de Setembro de 2011. Jorge Manuel Lopes de Sousa VOTO VENCIDO Está em causa a existência de uma decisão surpresa. É no ponto 2.2.4 do acórdão recorrido que se consubstancia, na óptica do recorrente, a nulidade que alegou e que o presente acórdão acolhe. Considero que o acórdão recorrido não tratou de problema que não tivesse sido suscitado, nem identificou uma causa de invalidade do acto diferente da alegada, nos termos em que essa identificação deve ser entendida. O acórdão tratou do problema que vinha suscitado e que era o da consideração da doença do autor na apreciação do seu trabalho. Apontava o autor erro nos pressupostos de facto e vício de violação de lei. O CSTAF oportunamente se pronunciou, discordando, e afirmando que tinha sido feita adequada ponderação do trabalho do autor, já levando em conta a sua doença. E quanto à doença sustentou, especificamente, um ónus sobre o autor, pois, defendeu, era ele que teria tido que pedir redução de distribuição de serviço. Conforme as alegações que então produziu, “PP) Acresce que não houve registo por este CSTAF de agravamento do grau de incapacidade permanente do A., que se mantém nos 67%, nem o mesmo manifestou junto deste Conselho qualquer pedido para que hipoteticamente lhe fosse distribuído serviço em menor quantidade daquele que seria normal e que permitisse de alguma forma avaliar o desconforto do A. com o serviço que actualmente lhe é distribuído face ao seu estado de saúde”. Ora, o acórdão recorrido afastou esse ónus, e manteve-se no quadro do problema que fora colocado pelas partes, o da devida apreciação da incapacidade do autor na sua classificação. Era este o problema. Reconhece-se que o tipo de discurso do acórdão pode fazer passar a ideia de que foi tratado outro problema. Em particular quando na parte final afirma, “não se poder concluir pelos alegados erro e vício de violação de lei, mas, sim, pela deficiência de instrução e apreciação, no quadro acabado de indicar”. Mas há-de notar-se que, ainda aí, ao não se concordar com os “alegados erro e vício de violação de lei”, se remete para o “quadro acabado de indicar”. E “no quadro acabado de indicar”, o que o acórdão fez foi detectar a razão pela qual a consideração sobre a incapacidade do autor, para efeitos da classificação, não se mostrava capaz. O acórdão recorrido concluiu, com o autor, que não se detectava adequadamente sopesada a sua incapacidade, mas com uma diferença em relação ao que ele alegara: o acórdão não atendeu, imediatamente, à correspondência matemática que o autor alegara. Na verdade, ponderou o acórdão: «O recorrente entende “que 67% de incapacidade significa que o A. é apto para o exercício de funções em, apenas, 33%”. Não é necessariamente assim. Há que apreciar a concreta incapacidade de que se trata e as concretas funções de que se trata)». Por isso, discordando embora dessa inevitável correspondência matemática, mantinha-se de pé a alegação de não efectiva ponderação da incapacidade e da necessidade de ela ser feita, o que o acórdão aceitou. O acórdão não saiu desse quadro. Não descobriu outra questão, outro vício. Reduziu, foi, a intensidade do vício. Assim, não haveria, em execução de acórdão, uma exigência de modificação da classificação atribuída em razão da procedência do vício alegado. O que haveria é a exigência de uma real e não meramente extrínseca, como sublinhou o acórdão, apreciação da deficiência do autor no quadro do processo de classificação. Como se disse no aresto “a sustentação realizada no que à incapacidade do autor diz respeito é meramente externa, não contendo qualquer análise da específica doença e das suas implicações no exercício de funções”. Assim, a deficiência do acto por não ponderação da doença do autor, deficiência que era um vício real apontado pelo autor, foi reconhecida pelo acórdão recorrido. O vício não era a qualificação que lhe era dada, o vício estava no que havia sido materialmente alegado, isto é, não ter sido efectivamente considerada a incapacidade do autor. Essa parte da alegação do autor foi aceite. A regra da proibição das decisões surpresa, contida em geral no artigo 3.° , n.° 3, do CPC , e com refracção específica no artigo 95.°, n.° 2, do CPTA, poderá até dizer-se que “significa tão só que, antes de proferir a decisão, deve o julgador facultar às partes o exercício do contraditório, apenas quando a qualificação jurídica a adoptar ou a subsunção a determinado instituto não correspondam, de todo, àquilo com que estas, pelas posições assumidas no processo, possam contar” (do ac. de 11.3.2010, processo 1860/07, 2.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em www.dgsi.pt ). Seja como for, tem de se proporcionar o contraditório se não proporcionado, antes, sobre o mesmo problema. Na circunstância, como se viu, o problema havia sido tratado por ambas as partes. Assim, por não ter sido identificado outro vício, antes, apenas, ter sido diminuído, debilitado, o vício alegado pelo autor, não se estava em sede da novidade do artigo 95.° , n.° 2, do CPTA, nem em sede de decisão surpresa, no quadro genérico do artigo 3.° do CPC . E, por isso, este Tribunal estava, agora, em condições de conhecer de mérito. Lisboa, 15 de Setembro de 2011 Alberto Augusto Andrade de Oliveira VOTO DE VENCIDO Votei vencido pois entendo que a causa de invalidade reconhecida foi efectivamente alegado e houve discussão sobre a sua verificação. Vejamos com mais detalhe, destacando por um lado a alegação do vício, os termos em que lhe é dada resposta e depois o modo como é reconhecido. Alegação do autor: “A douta deliberação impugnada incorre em erro sobre os pressupostos de facto e vício de violação de lei por não considerar a situação de debilidade física do A, a que, por Junta Médica, foi atribuído ao A um grau de incapacidade permanente de 67%, de acordo com a Tabela Nacional de Incapacidades, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 341/93 , de 30 de Setembro (por doença cardíaca, lesões vasculares e doença hipertensiva); XIV. A atribuição da referida incapacidade não pode deixar de ser relevada, ainda que o A não tenha dado faltas justificadas em número relevante, dado que é de conhecimento notório que a pessoa a quem tenha sido atribuído um grau de incapacidade desta natureza, ainda mais na decorrência de problemas cardíacos, embora possa continuar a ser assídua, não pode, nomeadamente, estar horas intermináveis a despachar, tem que fazer pausas de forma mais frequente e não se pode sujeitar a níveis de stress elevado;” 4. O CSTAF respondeu nestes termos nas alegações finais Também, ao contrário do que o A. alega, a sua situação pessoal foi sopesada na ponderação da proposta de classificação do Senhor Juiz Conselheiro Inspector. Todavia, entendeu-se no Relatório de Inspecção que o enfarte do miocárdio do A. ocorrido em 2000 perdia grande sentido causal para a baixa de produtividade verificada em 2006 (cfr. fls. 41 do processo de inspecção). Por outras palavras, não obstante se ler ponderado o estado de saúde do A. e as contrariedades que esse estado pudessem ter no seu ritmo normal de produtividade, o mesmo não justificava por si só o baixo desempenho quantitativo do A. Acresce que não houve registo por este CSTAF de agravamento do grau de incapacidade permanente do A., que se mantém nos 67%, nem o mesmo, manifestou junto deste Conselho qualquer pedido para que hipoteticamente lhe fosse distribuído serviço em menor quantidade daquele que seria normal e que permitisse de alguma forma avaliar o desconforto do A. com o serviço que actualmente lhe é distribuído face ao seu estado de saúde”. 5. O vício que veio a ser reconhecido foi o seguinte: (...) 2.2.4. Do erro sobre os pressupostos de facto e vício de violação de lei por não consideração da incapacidade do autor Alega o autor: “XIII. A douta deliberação impugnada incorre em erro sobre os pressupostos de facto e vício de violação de lei por não considerar a situação de debilidade física do A, a que, por Junta Médica, foi atribuído ao A um grau de incapacidade permanente de 67%, de acordo com a Tabela Nacional de Incapacidades, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 341/93 , de 30 de Setembro (por doença cardíaca, lesões vasculares e doença hipertensiva); XIV. A atribuição da referida incapacidade não pode deixar de ser relevada, ainda que o A não tenha dado faltas justificadas em número relevante, dado que é de conhecimento notório que a pessoa a quem tenha sido atribuído um grau de incapacidade desta natureza, ainda mais na decorrência de problemas cardíacos, embora possa continuar a ser assídua, não pode, nomeadamente, estar horas intermináveis a despachar, tem que fazer pausas de forma mais frequente e não se pode sujeitar a níveis de stress elevado ; XV. E que 67% de incapacidade significa que o A. é apto para o exercício de funções em, apenas, 33%”. O autor, logo no memorando que fez juntar ao processo de inspecção (apenso 1, doc. 8) produziu documento de que lhe havia sido reconhecido um grau de incapacidade permanente de 67%. Disse, então: “Sobre a minha situação pessoal, devo referir que em Setembro de 2000 sofri um enfarte agudo do miocárdio, na sequência do qual me submeti a uma Junta Médica da Direcção Regional de Saúde, a qual me atribuiu uma incapacidade permanente de 67%, de acordo com a TNI aprovada pelo DL 341/93 , de 30.09, (por doença cardíaca, lesões vasculares e doença hipertensiva), juntando cópia do respectivo documento comprovativo (anexo15). Dou nota desta situação que actualmente se encontra estabilizada, porque, apesar de não ter qualquer «baixa» por doença, a mesma afectou o meu desempenho e produtividade, especialmente no ano de 2006, do que dei nota, na altura, por mais de uma vez, à Senhora Conselheira Presidente d…” . O grau de incapacidade é aceite expressamente pela entidade demandada na sua contestação (cfr. artigo 129.º). Ora, o autor considera que aquela incapacidade não foi devidamente sopesada na avaliação do seu trabalho. No relatório final, reportando-se aos níveis de produtividade, lê-se: “Significa que causas pessoais poderão ter estado na origem deste insucesso. O digno colega aponta duas ou três no seu memorando: o enfarte do miocárdio ocorrido em 2000; a pouca qualidade do ar do edifício e consequentes sintomas alérgicos do foro dermatológico e respiratório; a inexistência de elevadores no edifício da Rua ….Levaremos tudo isso em conta, sim. [...]. Também não podemos ignorar que o enfarte ocorreu em 2000 e que, portanto, a baixa produtividade verificada em 2006 - porquê especificamente nesse ano? - perde grande sentido causal. [...]. Portanto, mesmo considerando todas essas especiais condições pessoais e logísticas, às quais, porventura, acrescentemos os níveis de entradas e de distribuição processuais, dificilmente se explicam os tímidos resultados”. A desvalorização foi considerada, que o disse o relatório, mas foi como que se não existisse, que não tivesse influência: “perde grande sentido causal”. O recorrente entende “que 67% de incapacidade significa que o A. é apto para o exercício de funções em, apenas, 33%”. Não é necessariamente assim. Há que apreciar a concreta incapacidade de que se trata e as concretas funções de que se trata. O que ocorre é que, para além do próprio “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso”, apresentado pelo inspeccionado, atestando o grau de desvalorização, não existem nos autos elementos periciais ou técnicos ou sequer uma apreciação minimamente crítica da incapacidade invocada que permitam perceber o porquê da (quase) completa desconsideração da incapacidade invocada no exercício concreto das funções pelo autor. Com efeito, na apreciação realizada, a incapacidade invocada foi menosprezada meramente por uma alegada falta de conexão entre o ano do enfarte e o ano de 2006, mas não existiu qualquer análise crítica da eventual ligação entre a concreta incapacidade e as concretas funções. E não se trata, necessariamente, de um problema de apreciação de produtividade. Aparentemente, a deliberação impugnada desconsiderou aquela incapacidade apenas em atenção a essa vertente. Todavia, há que ter presentes os critérios de avaliação, conforme o artigo 13.º do Regulamento de Inspecções Judiciais aprovado pelo Conselho Superior da Magistratura (Deliberação n.° 55/2003 do CSM em DR, 2ª série, de 15 de Janeiro de 2007, Regulamento republicado com a Deliberação n.° 1083/2007, em DR, 2ª série, de 9 de Junho de 2007) aplicável por força do artigo 37.º do Regulamento do CSTAF (em DR. 2ª série, de 22 de Junho de 2007). “1 - A inspecção dos magistrados judiciais incide sobre as suas capacidades humanas para o exercício da profissão, a sua adaptação ao tribunal ou serviço a inspeccionar e a sua preparação técnica . 2 - No tocante à capacidade humana para o exercício da função, a inspecção leva globalmente em linha de conta os seguintes factores, entre outros: Idoneidade cívica ; A independência, isenção e dignidade da conduta; c)Relacionamento com sujeitos e intervenientes processuais, outros magistrados, advogados, outros profissionais forenses, funcionários judiciais e público em geral; Prestígio profissional e pessoal de que goza; Serenidade e reserva com que exerce a função; Capacidade de compreensão das situações concretas em apreço e sentido de justiça, face ao meio sócio-cultural onde a função é exercida; Capacidade e dedicação na formação de magistrados. 3 - A adaptação ao serviço é analisada, entre outros, pelos seguintes factores: Bom senso ; Assiduidade, zelo e dedicação; Produtividade ; Método; Celeridade na decisão; Capacidade de simplificação processual; Direcção do tribunal, das audiências e outras diligências, designadamente quanto à pontualidade e calendarização destas. 4 - Na análise da preparação técnica, a inspecção toma globalmente em linha de conta, entre outros, os seguintes factores: Categoria intelectual; Capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço; Capacidade de convencimento decorrente da qualidade da argumentação utilizada na fundamentação das decisões, com especial realce para a original; d)Nível jurídico do trabalho inspeccionado, apreciado, essencialmente, pela capacidade de síntese na enunciação e resolução das questões, pela clareza e simplicidade da exposição e do discurso argumentativo, pelo senso prático e jurídico e pela ponderação e conhecimentos revelados nas decisões”. Trata-se, portanto, de uma apreciação que envolve um conjunto alargado de vertentes. Ora, não será difícil concluir que, por exemplo, na vertente “dedicação” se possa dar importância ao facto de um magistrado, apesar das dificuldades resultantes de certa doença com influência directa no exercício concreto da suas funções, não tenha esmorecido, e a esse serviço se tenha continuado a dedicar com intensidade, ainda que com muito maior sacrifício do que aqueles que se encontram em condições normais de saúde”. A entidade demandada defende que o autor nunca requereu diminuição do serviço: “PP) Acresce que não houve registo por este CSTAF de agravamento do grau de incapacidade permanente do A., que se mantém nos 67%, nem o mesmo manifestou junto deste Conselho qualquer pedido para que hipoteticamente lhe fosse distribuído serviço em menor quantidade daquele que seria normal e que permitisse de alguma forma avaliar o desconforto do A. com o serviço que actualmente lhe é distribuído face ao seu estado de saúde”. A verdade, porém, é que em sede da apreciação do trabalho do inspeccionado não releva a existência de pedido de menor distribuição de serviço, não é isso que aqui está em discussão, o que está em discussão é a classificação de um exercício de funções e do cumprimento de todos os itens exigidos para que essa classificação se possa considerar realizada em completo cumprimento dos seus preceitos ordenadores. Mas não é indiferente, ainda nesse plano, que não tenha existido qualquer aprofundamento ou verificação da alegação do autor, no seu memorando, de que dera conta por mais de uma vez à Presidente d… das dificuldades que estava a sentir. Impunha-se a verificação dessa matéria, que poderia trazer melhor luz sobre as efectivas condições de trabalho do autor. E à entidade que pratica o acto que incumbe munir-se dos elementos necessários à classificação, para, depois, os analisar criticamente, pois é ela que está obrigada à apreciação das condições de trabalho prestado e a fundamentar essa apreciação. Temos, assim, que a sustentação realizada no que à incapacidade do autor diz respeito é meramente externa, não contendo qualquer análise da específica doença e das suas implicações no exercício de funções; e tudo advém de uma deficiência de instrução que faz com que, perante os únicos dados recolhidos a propósito, seja impossível compreender se a desconsideração se justifica. Não se pode pois concluir pelos alegados erro e vício de violação de lei, mas, sim, pela deficiência de instrução e apreciação, no quadro acabado de indicar.” 6. O que o acórdão fez, como decorre da transcrição, foi reconhecer a razão do autor quando imputava ao acto um erro, que ao fim e ao cabo se traduzia em não ter dado relevância ao seu estado de saúde. O CSTAF entendeu efectivamente a pretensão do autor e respondeu invocando as razões de não ter atribuído a esse estado a relevância pretendida. O acórdão recorrido reconheceu haver efectivamente um erro na valoração desse estado de doença do autor. O erro que se traduziu, afinal, em não se ter atribuído à doença do autor a relevância adequada quando conexionada com o exercício de funções. É verdade que o erro na apreciação dos pressupostos de facto (o pressuposto de facto pode não existir depois de feita nova e adequada apreciação) é subtilmente diverso do erro na exactidão dos pressupostos de facto (em que o pressuposto pura e simplesmente não é exacto) mas, em boa verdade o que fora imputado à deliberação recorrida (ainda que sob o nome de erro nos pressupostos e violação de lei) fora já um erro na apreciação dos pressupostos de facto, ou dito de outro modo um erro no que respeita à delimitação e valoração dos pressupostos de facto. O erro reconhecido no acórdão não incidiu na apenas na deficiente instrução do procedimento, mas sim - como se disse no acórdão - na falta de “análise da específica doença e das suas implicações no exercício de funções”. O acórdão concluiu haver deficiente “instrução e apreciação”. Ora a esta deficiente instrução e apreciação tinha respondido a entidade requerida, quando disse textualmente: “(...) considerando a sua situação pessoal foi sopesada na ponderação da proposta de classificação do Senhor Juiz Conselheiro Inspector. Todavia, entendeu-se no Relatório de Inspecção que o enfarte do miocárdio do A. ocorrido em 2000 perdia grande sentido causal para a baixa de produtividade verificada em 2006 (cfr. fls. 41 do processo de inspecção). Por outras palavras, não obstante se ter ponderado o estado de saúde do A. e as contrariedades que esse estado pudessem ter no seu ritmo normal de produtividade, o mesmo não justificava por si só o baixo desempenho quantitativo do A. Como se vê a posição que o acórdão acolhe fora refutada, como se sintetiza na conclusão OO, pelo CSTAF: “Não obstante se ter ponderado o estado de saúde do A e as contrariedades que esse estado pudessem ter no seu ritmo de produtividade o mesmo não justificava por si só o baixo desempenho...”. O acórdão não aceitou este entendimento, por ter entendido que essa ponderação foi meramente externa. Mas uma coisa é inegável: a causa de invalidade foi alegada, e refutada, respectivamente, nas alegações do autor e do réu. Daí que, não havia, a meu ver, que dar cumprimento ao disposto no art. 92°, 5 do CPTA, pelo que considero que a Subsecção não praticou qualquer nulidade processual. Lisboa, 15 de Setembro de 2011 António Bento São Pedro