Cumpre decidir.
3. O acórdão recorrido deu como provada a seguinte matéria de facto:
A- Através do anúncio de procedimento n.º 159212009, publicado em DR, II Série, n.º 74, de 16 de Abril de 2009, foi publicitado o Concurso Público n.º 18000209, para fornecimento de alimentação para as instituições da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E..
B- O concurso referido no n.º anterior detinha um “Programa do Concurso e Caderno de Encargos” (cfr. docs. a fls. 1 a 102 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
C- Apresentaram as suas propostas ao concurso referido na alínea «A», as seguintes entidades: A…, S.A. (Requerente), B…, D…, S.A., E…, S.A., F… S.A e C…, S.A. (cfr. docs. a fls. não numeradas do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
D- Por deliberação do Júri do Concurso referido na alínea «A», datada de 02/06/2009, foi proposta a exclusão da proposta da Requerente apresentada naquele mesmo concurso, assim como a da Contra-interessada B…, Lda. (cfr. doc. a fls. 255 a 256 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
E- A Contra-interessada B…, Lda. apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri do Concurso referido na alínea «A», solicitando a inclusão da sua proposta na apreciação das propostas (cfr. doc. a fls. 304 a 305 do PA que aqui se dá para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
F- A Requerente apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri de Concurso referido na alínea «A» solicitando, entre outras, a admissão tal proposta por ela apresentada (cfr. doc. a fls. 306 a 316 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
G- Por deliberação do Júri do Concurso referido na alínea «A», datada de 02/09/2009, foi decidida a exclusão da proposta da Requerente apresentada naquele mesmo concurso e da proposta da C…, S.A., tendo sido admitida a da Contra-interessada B…, Lda.. Na mesma deliberação foi decidido “[…] atendendo ao critério do mais baixo preço, atribuir as seguintes posições resultantes da apreciação das propostas:
1ª Posição – B…, S.A.
2ª Posição – D…, S.A.
3ª Posição - E…, S.A.
4ª Posição – F… […]” (cfr. doc. a fls. 320 a 326 do PA que aqui se dá, para todos as efeitos legais, como integralmente reproduzido).
H- Em documento intitulado «Relatório Final», datado de 06.10.2009, o Júri do concurso referido na alínea «A» propôs “[…] que a adjudicação seja efectuada a firma B…, Lda. cujo valor da despesa anual é de 1.342.841,30€ (um milhão, trezentos e quarenta e dois mil, oitocentos e quarenta e um euros e trinta cêntimos), a que acresce IVA a taxa legal […]” (cfr. doc. a fls. 390 a 392 do PA que aqui se dá, para todos as efeitos legais, como integralmente reproduzido).
I- No documento referido na alínea anterior foi aposto o seguinte despacho assinado por dois vogais do Conselho de Administração da Entidade Requerida: “Aprovado o presente relatório que propõe a adjudicação à B…” (cfr. doc. a fls. 390 a 392 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
J- A Requerente apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri do Concurso referido na alínea «A» solicitando, entre outras, a admissão da proposta por ela apresentada (cfr. doc. a fls. 387 a 389 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
K- A exposição escrita referida na alínea anterior veio a ser indeferida liminarmente por despacho do Conselho de Administração da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E, datado de 28.10.2009, exarado na informação n.º 290/2009 de 16.10.2009 (cfr. doc. a fls. 393 a 394 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
L- A Requerente teve conhecimento da decisão referida na alínea «K», por ofício da Entidade Requerida datado de 12.11.2009 e recebido por aquela em 13.11.2009 (cfr. doc. a fls. 429 a 430 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
M- A petição inicial apresentada pela Autora nestes autos foi remetida por correio electrónico para este Tribunal e aqui foi recebida em 27.11.2009 (cfr. fls. 1 a 171 dos autos).
4. Na respectiva alegação, a recorrente começa por indicar as questões que, em seu entender, devem ser apreciadas no presente recurso. A primeira delas consistiria em saber se «o interessado pode impugnar o acto de adjudicação no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento com fundamento na ilegalidade de norma do Programa do Concurso nos termos do disposto no Art.° 51º nº 3 (refere, por lapso, o nº 4) do CPTA ou, ao invés, terá forçosamente que impugnar a norma do Programa do Concurso no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento»; e a segunda traduzir-se-ia em saber se é ou não legal a introdução, no Programa do Concurso, de uma norma que exija a indicação, nas propostas, de elementos que não respeitam ao objecto do concurso.
Assim, e antes de mais, há que apurar se é ou não correcta essa definição do objecto do presente recurso, tendo-se presente que, como é sabido, os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões novas, sobre matéria nova (arts. 676/1 e 684/3 CPC), não sendo lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto das decisões impugnadas, pelo que o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questões novas não decididas nos arestos recorridos, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso Vd., p. ex., o acórdão do Pleno, de 23.11.2000 (Rº 43 299)..
Vejamos, pois.
O acórdão recorrido, negando provimento ao recurso dele interposto, confirmou a sentença do TAF de Castelo Branco, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, na qual a A. A…, ora recorrente, pediu, além do mais, a anulação da deliberação, de 5.11.09, do Conselho de Administração da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E., que excluiu a mesma A… do Concurso Público nº 18000209, para fornecimento de alimentação nas instituições integradas na mesma Unidade de Saúde, adjudicando a proposta apresentada pela contra-interessada, ora recorrida, B….
A fundamentar esse pedido de anulação, a A., ora recorrente, começou por invocar a ilegalidade de que padeceria o Caderno de Encargos do referido concurso público, por exigir que as propostas dos concorrentes contivessem a indicação das condições de actualização de preços.
Trata-se – como bem precisou a referida sentença – da exigência, constante do artigo 12, do Programa do Concurso, segundo o qual «2. Deverão igualmente constar da proposta os seguintes documentos: … d) Critérios de revisão de preços a adoptar no final do primeiro ano de vigência de cada contrato».
Para a ora recorrente, tal exigência seria ilegal, uma vez que, estabelecendo o Programa do Concurso, no respectivo artigo 4, que o concurso tem por objecto a prestação de serviços por um período de um ano, a revisão do preço não respeita ao objecto do concurso, mas, eventualmente, ao objecto de um outro procedimento a adoptar pela entidade adjudicante, se pretender prorrogar a prestação dos serviços com o adjudicatário.
Todavia, a sentença considerou que, ainda que fosse de aceitar esse entendimento da Autora recorrente, de que não deveria constar das peças do concurso tal exigência relativa à indicação das condições de revisão de preços, «não consta do presente procedimento que tenha havido qualquer reclamação quanto às mesmas, ou sequer que tal item tenha sido impugnado por outrem, ou até pela Autora que o aceitou».
Daí que tenha decidido pela improcedência da alegação dessa pretendida ilegalidade.
Ou seja: a sentença entendeu que a falta de impugnação da referida norma do Programa do Concurso, designadamente por banda da ora recorrente, implicou a aceitação, pela mesma recorrente, da exigência, nela contida, de indicação das condições de revisão de preços.
E, com este fundamento, decidiu pela improcedência da alegação da A., ora recorrente, de que a impugnada deliberação adjudicatória seria ilegal, por se ter baseado, também, na referida norma do Programa do Concurso.
Perante o que, no recurso para o TCAS, a recorrente alegou que tal entendimento da sentença viola o art. 51 Artigo 51º (Princípio geral):
1 - …
2 - …
3 – Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento.
4 - …
, nº 3, do CPTA, defendendo que não pode ver-se na falta de impugnação dos actos procedimentais ou na continuação da participação do interessado no procedimento uma aceitação desses actos e que, por isso, o facto de não ter impugnado as peças do concurso não a inibe ou impede de impugnar o acto de adjudicação à contra-interessada, com fundamento em ilegalidade de tais peças concursais.
E o acórdão recorrido julgou improcedente esta alegação, confirmando o entendimento seguido na sentença.
Com efeito, entendeu o TCAS, nesse mesmo acórdão recorrido, que «não é aplicável ao caso em apreciação o disposto no artigo 51º nº 3 do CPTA, por via da expressa ressalva que é feita (sem prejuízo do disposto em lei especial)», sendo que – acrescentou o mesmo acórdão – a impugnação de normas conformadoras do procedimento de formação dos contratos está «expressamente prevista», no art. 100, nº 2, do próprio CPTA, e «sujeita a prazo preclusivo», no art. 101, do mesmo diploma legal.
Do exposto resulta, claramente, que o acórdão recorrido – como a sentença a que respeita – não apreciou nem decidiu a questão relativa à eventual ilegalidade da norma, constante do citado art. 12, nº 2, al. d), do Programa do Concurso, respeitante à indicação das condições de revisão de preços.
Pelo que se conclui que, diversamente do que pretende a recorrente, essa questão está fora do âmbito do presente recurso de revista.
Resta, assim, apreciar e decidir sobre a questão de saber se a impugnação contenciosa dos documentos conformadores do procedimento concursal deve ser feita, nos termos do art. 101 Artigo 101º (Prazo):
Os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto. do CPTA, no prazo de um mês a contar da respectiva publicação ou conhecimento pelo concorrente interessado, ou se tal impugnação, nessas circunstâncias, corresponde a mera faculdade e não a um ónus do mesmo concorrente, podendo este deduzi-la, ainda, no âmbito da impugnação do acto administrativo, designadamente o de adjudicação, que, durante o concurso, venha a dar aplicação concreta ao que naqueles documentos se determina.
O acórdão recorrido, como vimos, decidiu que a impugnação de tais normas está sujeita ao prazo preclusivo estabelecido no indicado art. 101, do CPTA.
Neste sentido, entendeu que o próprio CPTA, ao prever, no art. 100, nº 2, a impugnação das peças do concurso, afasta, relativamente a elas, por via da ressalva contida no art. 51, nº 3 («sem prejuízo do disposto em lei especial»), a regra da impugnabilidade, estabelecida, em geral, neste último preceito legal. No mesmo sentido, ainda segundo o mesmo acórdão recorrido, apontaria a disposição do art. 50 Artigo 50º (Esclarecimentos e rectificação das peças do procedimento):
1 – Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
2 – …, nº 1, do Código dos Contratos Públicos, ao estabelecer o prazo dentro do qual os concorrentes «devem» solicitar esclarecimentos e rectificações das peças conformadoras do concurso.
A recorrente impugna este entendimento do acórdão recorrido, alegando que se traduz em errada das citadas disposições dos arts 51, nº 3 e 100 Artigo 100º (Âmbito):
1 – A impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto na secção I do capítulo II do título III.
2 – Também são susceptíveis de impugnação directa, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.
3 - …, nº 2, do CPTA, e 50, do CCP.
Sustenta a recorrente que os artigos 100 a 103 do CPTA correspondem aos diplomas legais que, antes desse Código, visaram a transposição para a ordem jurídica interna das denominadas Directivas recursos (a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21.12, e a Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25.2, que completou aquela), cujo alcance foi a da densificação do princípio da tutela jurisdicional efectiva no âmbito da contratação pública. O que – segundo o entendimento da recorrente – postula a conclusão de que a impugnação directa do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, prevista no art. 100, nº 2, do CPTA, corresponde a uma faculdade ao dispor dos interessados, cuja não utilização os não inibiria de, posteriormente, virem a impugnar qualquer acto administrativo, praticado no concurso, com fundamento em ilegalidade de disposições constantes daquelas mesmas peças concursais.
É certo que, como sustenta a recorrente, as normas dos arts 100 a 103 do CPTA representam a adopção, imposta pelas referidas Directivas recursos, das regras comunitárias, que visam o reforço das garantias dos particulares, no âmbito dos procedimentos de contratação pública, tendo como principal objectivo «evitar o ‘facto consumando’ – no caso, o contrato celebrado –, procurando-se evitar, corrigir e sancionar, em tempo útil e oportuno, as decisões das entidades adjudicantes desconformes com o direito comunitário» Cláudia Viana, Os Princípios Comunitários na Contratação Pública, Coimbra Editora 2007, 198..
Nesta perspectiva, a possibilidade, consagrada no indicado art. 100, nº 2, do CPTA, de impugnação de peças processuais, segundo um processo urgente especialmente previsto para a impugnação de actos pré-contratuais constitui, por si mesma, um acréscimo de garantia de tutela dos interessados.
Tal impugnação directa das peças do concurso, por força do que estabelece, expressamente, o citado art. 101, do CPTA, tem de ser feita no prazo de um mês a contar da data do respectivo conhecimento pelos interessados.
Pois que, como bem se ponderou, já, no acórdão desta 1ª Secção, de 26.8.09 (Rº 471/09),
Considerando que era inevitável estabelecer-se um prazo para a impugnação de actos normativos e que o art. 101º do CPTA está vocacionado para se aplicar a todos os «processos do contencioso pré-contratual», justifica-se concluir que aquele «acto» se refere a todas modalidades contempladas no art. 100º, sem excepção. Até por uma razão coadjuvante: a recusar-se a aplicação do art. 101º às impugnações previstas no art. 100º, nº 2, cair-se-ia na perplexidade de se necessitar de um prazo que o legislador esquecera; ao que se seguiria um qualquer exercício de imaginação donde brotasse um prazo «ad hoc», porventura o mais apetecível – recaindo-se sempre numa penosa explicação do «obscurus per obscurius». Assim, o legislador disse mesmo tudo o que quereria dizer quando, no art. 101º do CPTA, aludiu ao «conhecimento do acto». Esse «acto» tem o sentido semântico – menos vulgar, mas ainda verdadeiro e irrecusável – de abranger os elementos normativos susceptíveis de serem objecto da «impugnação directa» prevista no art. 100º, nº 2, do CPTA. Pelo que nem sequer é preciso recorrer a uma interpretação extensiva a fim de dar ao termo a amplitude genérica que ele, por si mesmo, já mínima e suficientemente detém. Aliás, a doutrina propende para esta solução – implicitamente acolhida por Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha no nº 6 da sua anotação ao art. 101º (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. de 2005 O mesmo sucede, quanto a este ponto, na edição de 2010 (vd. pp. 666 e 682)., pág. 513) e explicitamente afirmada por Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira acerca do art. 74º do CPTA (op. cit Trata-se do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Liv. Almedina, ed. 2004.., pág. 448).
Assim, e como bem decidiram as instâncias, a falta de impugnação, naquele prazo de um mês, da norma do Programa do Concurso reputada de ilegal pela ora recorrente, implicou a caducidade do respectivo direito a tal impugnação.
E não colhe a alegação da recorrente de que esse entendimento contraria a disposição do referenciado art. 51, nº 3, do CPTA. Pois que – como também entendeu o acórdão recorrido –, estando a impugnação de normas constantes de peças do concurso expressamente prevista no art. 100, nº 2, do mesmo CPTA, e sujeita, como se viu, ao prazo estabelecido no art. 101 desse diploma, não se lhe aplica a regra da impugnabilidade, estabelecida naquele art. 51, nº 3, por estar incluída essa impugnação na ressalva («sem prejuízo do disposto em lei especial») aí consagrada.
De resto, o entendimento defendido pela recorrente, no sentido de que a falta de tempestiva impugnação da referida norma do Programa do Concurso não a inibe de impugnar essa mesma norma, por via da impugnação do acto final de adjudicação, que lhe deu aplicação concreta, também não seria aceitável, por ser contrário ao próprio interesse da segurança e celeridade da resolução dos litígios, que a consagração da referenciada possibilidade de impugnação de peças concursais, por meio de processo urgente, visou acautelar. Neste sentido, vejam-se as referidas Directivas recursos, ao imporem aos Estados-membros a adopção das «medidas necessárias para garantir que … as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível …» (art. 1, nº 1, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21.12.89) e para «… assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser eficazmente objecto de recurso e, em especial, tão rapidamente quanto possível, …» – sublinhado nosso.
A alegação da recorrente é, em suma, totalmente improcedente.
5. Pelo exposto, acordam em negar provimento à presente revista.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 27 de Janeiro de 2011. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, teria concedido a revista, por considerar não ocorrer a invocada caducidade).
