0850/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O prazo de um mês, previsto no artigo 101, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplica-se a todos os casos de impugnação, previstos no artigo anterior.

II- Nos termos desse artigo 101, ocorre a excepção de caducidade do direito de accionar acto contido em documento conformador do concurso, se a interessada não exercer esse direito no referido prazo de um mês, contado da data em que teve conhecimento de tal documento.

III- A falta de tempestiva impugnação directa de peça do concurso, designadamente do Programa do Concurso, obsta a que o concorrente interessado venha a impugnar, com fundamento em ilegalidade de disposição contida nessa mesma peça concursal, o acto final de adjudicação, que deu aplicação concreta a tal disposição.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, S.A., veio interpor recurso de revista, nos termos do art. 150 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do acórdão do Tribunal Central Administrativo-Sul (TCAS), que negou provimento ao recurso interposto da sentença, proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Castelo Branco, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, proposta contra a Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E, e na qual pedia: (i) a anulação da deliberação, de 5.11.2009, do Conselho de Administração da Ré (R.), que excluiu a proposta daquela A… e adjudicou à firma B…, S.A., o serviço de alimentação objecto do Concurso Público nº 18000209; (ii) a condenação da R. a abster-se de celebrar o contrato com a B…, ou a anular o mesmo, caso já tenha sido celebrado; (iii) a condenação da R. a admitir a proposta da A…; (iv) a condenação da R. a adjudicar à A… o serviço de alimentação objecto do referido concurso público.

Apresentou alegação (fls. 741 a 756, dos autos), na qual formulou as seguintes conclusões:

1. São as seguintes as questões que se colocam na presente revista:

1ª O interessado pode impugnar o acto de adjudicação no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento com fundamento na ilegalidade de norma do Programa do Concurso nos termos do disposto no Art. ° 51º nº 4 do CPTA ou, ao invés, terá forçosamente que impugnar a norma do Programa do Concurso no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento, não sendo aplicável o disposto no Art. ° 51° n.º 4 do CPTA porquanto o Art.º 50º do CCP e o Art.º 100º nº 2 do CPTA funcionam como lei especial ressalvada por aquela norma?

2ª É ou não legal a introdução no Programa do Concurso de uma norma que exija que as propostas contenham elementos que não respeitam ao objecto do concurso na medida em que serão aplicáveis apenas após o período a que o mesmo se reporta e caso a entidade adjudicante venha a prorrogar a prestação dos serviços com o adjudicatário mediante a adopção de outro procedimento (v. g. o ajuste directo)? E, consequentemente, é ou não legal a exclusão de uma proposta fundada num elemento que não respeita ao objecto do concurso?

2. No caso sub judice, a Recorrente impugnou judicialmente a deliberação de 5 de Novembro de 2009 do Conselho de Administração da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E. que excluiu a sua proposta e adjudicou à A…o serviço de alimentação objecto do concurso público nº 18000209.

3. Fê-lo com fundamento (entre outros) na ilegalidade da disposição do Art. ° 12° n.º 2 al. d) do Programa do Concurso que exige que as propostas contenham os "critérios de revisão de preços a adoptar no final do primeiro ano de vigência de cada contrato" uma vez que, estabelecendo o Programa do Concurso no seu Art.° 4° que o concurso tem por objecto a prestação de serviços por um período de um ano, a revisão de preço é um aspecto que não diz respeito ao objecto do concurso mas e eventualmente ao objecto de um outro procedimento a adoptar pela entidade adjudicante se pretender prorrogar a prestação dos serviços com o adjudicatário.

4. Porém, o Acórdão recorrido entendeu não ser aplicável ao caso em apreciação o disposto no Art. ° 51° n.º 3 do CPTA porquanto no seu entender o Art.º 50° do CCP e o Art.º 100° n.º 2 do CPTA funcionam como lei especial ressalvada por aquela disposição.

5. As questões colocadas na presente revista revestem de relevância jurídica fundamental na medida em que são de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar e são, também, questões novas relativamente as quais o Supremo Tribunal Administrativo não teve ainda a oportunidade de se pronunciar.

6. Por outro lado, as questões revestem de relevância social fundamental na medida em que são susceptíveis de se colocar em futuros procedimentos concursais.

7. É manifestamente útil a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para acabar com a incerteza e a instabilidade na resolução destas questões.

8. Com efeito, é fundamental para os interessados saberem se, não tendo impugnado uma norma do programa do concurso, perderam (ou não) a possibilidade de impugnar o acto final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessa norma.

9. Por outro lado, é ainda fundamental para os interessados saberem se o Programa do Concurso pode exigir que as propostas contenham elementos que não respeitam ao objecto do concurso sendo apenas aplicáveis em caso de prorrogação da prestação dos serviços mediante a adopção de um outro procedimento, normalmente, o ajuste directo.

10. Em conclusão, a admissão da presente revista justifica-se não apenas pela importância fundamental das questões nelas colocadas mas também porque é necessária para uma melhor aplicação do direito.

11. Termos porque deverá a presente revista ser admitida nos termos do disposto no Art. ° 150° n.º 1 do CPTA.

12. O Tribunal Central Administrativo Sul fez uma errada interpretação das disposições dos Art.ºs 51º n.º 3 e 100º n.º 2 do CPTA e do Art.º 50º do CCP.

13. A impugnação directa do programa do concurso e do caderno de encargos e uma faculdade e não um ónus.

14. Os artigos 100º a 103° do CPTA correspondem aos diplomas que, antes do Código, tiveram em vista proceder a transposição para a ordem jurídica portuguesa da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro e da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, as chamadas Directivas recursos.

15. As Directivas recursos visam densificar o principio da tutela jurisdicional efectiva através do reforço da protecção jurídica conferida pelo direito comunitário, e adequar as exigências de uma tutela judicial efectiva as particularidades dos litígios que ocorrem no âmbito da contratação pública, eliminando as disparidades existentes nos vários ordenamentos jurídicos nacionais e reagindo contra o fracasso da aplicação do direito substantivo.

16. Porque assim é, ou seja, porque as Directivas recursos visam reforçar a tutela jurisdicional efectiva, a impugnação directa do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos prevista no Art.° 100º n.º 2 do CPTA tem que ser interpretada como uma faculdade e não como um ónus dos interessados (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 3ª edição revista, 2010, pág. 666).

17. Se o legislador do CCP tivesse querido que o pedido de esclarecimentos ou de rectificação das peças do procedimento previsto no Art.° 50° do CCP constituísse um ónus dos concorrentes, tê-lo-ia dito expressamente.

18. Contudo, não o fez.

19. Ao invés, o CCP, no seu Art.º 268°, estabeleceu o carácter facultativo das impugnações administrativas.

20. Ao decidir como decidiu, violou o Acórdão recorrido as Directivas recursos, o Princípio da tutela jurisdicional efectiva e o Art.° 51° n.º 3 do CPTA.

21. Resulta das disposições conjugadas dos Art.ºs 4°, 12° n.º 2 al. d) e 13° n.º 1 do Programa do Concurso e da Cláusula 2ª n.º 2 do Caderno de Encargos que a revisão de preço é um aspecto que não diz respeito ao objecto do concurso em apreço mas e eventualmente ao objecto de um outro procedimento a adoptar pela entidade adjudicante se pretender prorrogar a prestação dos serviços com o adjudicatário celebrando com este um novo contrato.

22. Com efeito, o objecto do concurso é a prestação de serviços de alimentação pelo período de um ano (ou melhor, até ao termino do presente ano civil como esclarece a cláusula 2ª n.º 2 do Caderno de Encargos) e os critérios de revisão de preços só serão aplicáveis "no final do primeiro ano de vigência de cada contrato" e apenas e só se a entidade recorrida pretender celebrar novo contrato com o adjudicatário do concurso público em apreço mediante a adopção de ajuste directo ao abrigo do disposto no Art.º 27° n.º 1 al. a) do Código dos Contratos Públicos.

23. Sendo a revisão dos preços apenas aplicável num eventual novo contrato a celebrar com o adjudicatário do presente concurso na sequência de novo procedimento pré-contratual - o ajuste directo -, ou, por outras palavras, tratando-se de um aspecto a incluir não neste mas num outro contrato a celebrar, não faz sentido exigir aos concorrentes no presente procedimento os critérios de revisão de preço.

24. Definindo o programa do concurso as regras a que o mesmo obedece (cf. Art.º 41° do CCP), não faz sentido que o mesmo exija que as propostas sejam constituídas por elementos que não respeitam ao objecto do contrato para cuja formação foi lançado o concurso.

25. A revisão de preços é um aspecto que não deveria ter sido incluído no programa do presente concurso na medida em que não respeita à execução do contrato dele objecto.

26. Tal norma do programa do concurso deveria, pois, ter sido considerada como não escrita;

27. E, como tal, não podia ter fundamentado a exclusão da proposta da A…

28. Resulta do supra exposto, que deverá ser anulada a deliberação do Conselho de Administração da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E. que excluiu a proposta da A… e adjudicou a B… o serviço objecto do concurso sub judice, e consequentemente, ser anulado o contrato celebrado com a B…

29. O critério de adjudicação é unicamente o do mais baixo preço (cfr. Art.º 100 n.º 1 do Programa do Concurso).

30. São os seguintes as preços propostos pelos concorrentes:

A…– 1.204.887,80€

C…– 1.326.335,10€

B…– 1.342.841,30€

D…– 1.443.870,50€

E…– 1.565.518,70€

F…– 1.576.817,90€

(cfr. propostas constantes do processo administrativo).

31. Sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço, e tendo a proposta da A… o preço mais baixo, da admissão da sua proposta resulta ipso facto a respectiva ordenação em 1º lugar.

32. Tem, por conseguinte, a A… o direito a adjudicação do serviço objecto do presente concurso.

33. Devendo, pois, a Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E. ser condenada a praticar o acto de admissão da proposta da A… e o acto de adjudicação à A… do serviço objecto do presente concurso.

34. Termos porque deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogado o douto Acórdão recorrido.

A contra-interessada B… apresentou contra-alegação, a fls. 762 a 769, dos autos, com as seguintes conclusões:

A) Nos termos do disposto no art.º 150.º, n.º 1 do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

B) O que está em causa no presente recurso, não é saber se a Recorrente podia ter invocado, em sede de impugnação do acto de exclusão praticado no Relatório Final, que a norma que a determinou não deveria ter sido incluída no Programa de Concurso, porquanto o Tribunal a quo não decidiu qualquer caducidade do direito de acção com aquele fundamento;

C) Mas antes se, por efeito da falta de impugnação directa daquelas normas e da apresentação de uma proposta a concurso, a Recorrente as aceitou, não podendo, agora, em sede de impugnação do acto de adjudicação, prevalecer-se de uma alegada ilegalidade das mesmas;

D) Por outro lado, a apreciação daquela ilegalidade, em abstracto, não é suficiente para os fins pretendidos pela Recorrente, sendo sempre necessário que este Tribunal se pronuncie, em concreto, sobre a legalidade da norma em causa - o art.º 12. °, n.º 2, c) do PC.

E) A apreciação das questões suscitadas apenas tem aplicação no caso concreto e em mais nenhum outro, porque implicam exclusivamente a apreciação das normas de um Programa de Concurso específico;

F) A apreciação da questão suscitada nem sequer é nova, como decorre do Acórdão proferido em 26.08.2009, no âmbito do proc. n.º 471/09;

G) Assim, sendo preclusivo o prazo de impugnação das peças do concurso ao abrigo do disposto nos art°s 100.°, n.º 2 e 101.° do CPTA, não pode o interessado ao abrigo do art.º 51.º, n.º 3 do CPTA prevalecer-se da ilegalidade das normas daquelas peças depois de decorrido o prazo de um mês a contar do seu conhecimento;

H) Os interesses em jogo relativamente às questões suscitadas não ultrapassam significativamente os limites do caso concreto e a respectiva solução não apresenta um grau de dificuldade superior à média, no que ao esforço interpretativo diz respeito, pelo que carecerem de relevância social ou jurídica;

I) A questão decidenda não é nova no STA e não foi erradamente decidida pelo TCA Sul, de forma que justificasse a intervenção daquela para uma melhor aplicação do direito;

J) Razões por que não deve a presente revista ser admitida;

K) Ainda que assim não se entenda, no que não se concede, sempre se diria que caso a tese da Recorrente procedesse o prazo de caducidade do art.º 101.° do CPTA não seria aplicável à impugnação das peças concursais a que se refere especialmente o art.º 100.º, n.º 2 do CPTA, o que é inadmissível;

L) A possibilidade de impugnar as peças concursais ao abrigo de um processo especialmente urgente – o da secção II do Capítulo I do Titulo IV do CPTA - constitui, por si só, um acréscimo de garantia de tutela efectiva dos interessados;

M) No entanto, esse acréscimo de garantia não pode ser interpretado como uma faculdade dos interessados, sem qualquer sujeição ao disposto no art.º 101.° do CPTA;

N) A especial previsão no art.º 100.º, n.º 2 do CPTA da impugnabilidade das peças do concurso constitui disposição especial a que faz referencia a ressalva do art.° 51. °, n.º 3 do CPTA;

O) Não pode, assim, ser fundamento de impugnação do acto de exclusão da proposta de um concorrente a ilegalidade das normas concursais, após o decurso do prazo do art.º 101.º do CPTA;

P) Acresce que a Recorrente também não fez uso do pedido de esclarecimentos a que se refere o art.º 50. ° do CCP, o qual constitui um verdadeiro poder-dever, como aliás, resulta da respectiva letra;

Q) Assim, a falta de impugnação tempestiva das normas do PC e do CE implica a respectiva aceitação, por razões, inclusivamente, de segurança jurídica;

R) O Acórdão recorrido fez, assim, uma correcta interpretação das regras aplicáveis, ficando prejudicada a apreciação da segunda questão;

S) Caso assim tido se entenda, no que não concede, sempre se dirá que a disposição do art.º 12.º, n.º 2 al. d) do PC é perfeitamente válida e eficaz;

T) A entidade Recorrida, com as limitações decorrentes da lei, dispõe de discricionariedade para conformar as peças processuais, fixando quer as regras por que se rege o próprio concurso quer as regras de execução contratual;

U) O requisito das propostas constante do art.º 12.º, n.º 2 d) do PC é legalmente admissível;

V) Os critérios de revisão de preços constituem o teor de um dos documentos que a ULSNA entendeu dever ser parte integrante da proposta de cada concorrente, para poder vinculá-los, desde já e como condicionante da presente adjudicação, a uma proposta de revisão de preços a efectuar no final da vigência de cada um dos contratos, a celebrar subsequentemente ao abrigo de ajustes directos;

W) Ao contrário do que pretende a Recorrente, o critério de revisão de preços teria de ser desde já conhecido da Recorrida, atenta a previsão da possibilidade de celebrar subsequentes ajustes directos ao abrigo do disposto no art.º 27.º, n.º 1, al. a) do CCP;

X) Com efeito, e requisito daquela disposição, os serviços estarem em conformidade com um projecto base comum, i.e., com o que se estipulou no concurso que antecedeu o referido ajuste directo;

Y) Mesmo que não fosse possível exigir com a apresentação das propostas o critério de revisão de preços a aplicar no final do primeiro de execução contratual, os critérios de revisão de preços apresentados pela Recorrente violam a obrigatoriedade da sua manutenção pelo período de vigência do próprio contrato objecto deste concurso;

Z) A Recorrente fez uma incorrecta interpretação das peças do concurso, apresentando uma proposta que veio a ser excluída, mas tal não é suficiente para invocar a ilegalidade das mesmas, designadamente no que respeita ao art.º 12.º, n.º 2, al. d).

Termos em que,

Deve a presente revista ser rejeitada, por inadmissível nos termos do disposto no art.º 150. ° do CPTA.

Caso assim não se entenda, que não se concede, mas que por cautela de patrocínio se pondera, sempre a mesma deve ser julgada improcedente, por não provada, e, em consequência, ser confirmado o Acórdão recorrido, com as legais consequências.

Só assim se decidindo,

SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA!

2. Por acórdão de fls. 723 e segts, dos autos, proferido nos termos do disposto no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, considerando-se verificados os respectivos pressupostos, uma vez que está em causa «uma questão transversal a todos os procedimentos pré-contratuais e extensiva à defesa dos interesses dos concorrentes», a qual consistiria em saber «se o prazo de um mês daquele artigo 101º, para interpor acção contra actos de trâmite como as disposições do programa de concurso, se conta a partir da publicação ou conhecimento pelo concorrente e, não sendo usado aquele meio, o prazo se esgota e deixa de ser viável a impugnação, ou se afinal se trata de uma faculdade ou garantia adicional conferida ao concorrente, para usar “à lista”, apenas quando quiser avançar desde logo e assim obter mais cedo ou com maior brevidade a tutela judicial».

Foi notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts 146, nº 1 e 147, do CPTA (fls., dos autos), o Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, que não se pronunciou.

Cumpre decidir.

3. O acórdão recorrido deu como provada a seguinte matéria de facto:

A- Através do anúncio de procedimento n.º 159212009, publicado em DR, II Série, n.º 74, de 16 de Abril de 2009, foi publicitado o Concurso Público n.º 18000209, para fornecimento de alimentação para as instituições da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E

B- O concurso referido no n.º anterior detinha um “Programa do Concurso e Caderno de Encargos” (cfr. docs. a fls. 1 a 102 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

C- Apresentaram as suas propostas ao concurso referido na alínea «A», as seguintes entidades: A…, S.A. (Requerente), B…, D…, S.A., E…, S.A., F… S.A e C…, S.A. (cfr. docs. a fls. não numeradas do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).

D- Por deliberação do Júri do Concurso referido na alínea «A», datada de 02/06/2009, foi proposta a exclusão da proposta da Requerente apresentada naquele mesmo concurso, assim como a da Contra-interessada B…, Lda. (cfr. doc. a fls. 255 a 256 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

E- A Contra-interessada B…, Lda. apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri do Concurso referido na alínea «A», solicitando a inclusão da sua proposta na apreciação das propostas (cfr. doc. a fls. 304 a 305 do PA que aqui se dá para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

F- A Requerente apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri de Concurso referido na alínea «A» solicitando, entre outras, a admissão tal proposta por ela apresentada (cfr. doc. a fls. 306 a 316 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

G- Por deliberação do Júri do Concurso referido na alínea «A», datada de 02/09/2009, foi decidida a exclusão da proposta da Requerente apresentada naquele mesmo concurso e da proposta da C…, S.A., tendo sido admitida a da Contra-interessada B…, Lda.. Na mesma deliberação foi decidido “[…] atendendo ao critério do mais baixo preço, atribuir as seguintes posições resultantes da apreciação das propostas:

1ª Posição – B…, S.A.

2ª Posição – D…, S.A.

3ª Posição - E…, S.A.

4ª Posição – F… […]” (cfr. doc. a fls. 320 a 326 do PA que aqui se dá, para todos as efeitos legais, como integralmente reproduzido).

H- Em documento intitulado «Relatório Final», datado de 06.10.2009, o Júri do concurso referido na alínea «A» propôs “[…] que a adjudicação seja efectuada a firma B…, Lda. cujo valor da despesa anual é de 1.342.841,30€ (um milhão, trezentos e quarenta e dois mil, oitocentos e quarenta e um euros e trinta cêntimos), a que acresce IVA a taxa legal […]” (cfr. doc. a fls. 390 a 392 do PA que aqui se dá, para todos as efeitos legais, como integralmente reproduzido).

I- No documento referido na alínea anterior foi aposto o seguinte despacho assinado por dois vogais do Conselho de Administração da Entidade Requerida: “Aprovado o presente relatório que propõe a adjudicação à B…” (cfr. doc. a fls. 390 a 392 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

J- A Requerente apresentou uma exposição escrita dirigida ao Júri do Concurso referido na alínea «A» solicitando, entre outras, a admissão da proposta por ela apresentada (cfr. doc. a fls. 387 a 389 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

K- A exposição escrita referida na alínea anterior veio a ser indeferida liminarmente por despacho do Conselho de Administração da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E, datado de 28.10.2009, exarado na informação n.º 290/2009 de 16.10.2009 (cfr. doc. a fls. 393 a 394 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

L- A Requerente teve conhecimento da decisão referida na alínea «K», por ofício da Entidade Requerida datado de 12.11.2009 e recebido por aquela em 13.11.2009 (cfr. doc. a fls. 429 a 430 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).

M- A petição inicial apresentada pela Autora nestes autos foi remetida por correio electrónico para este Tribunal e aqui foi recebida em 27.11.2009 (cfr. fls. 1 a 171 dos autos).

4. Na respectiva alegação, a recorrente começa por indicar as questões que, em seu entender, devem ser apreciadas no presente recurso. A primeira delas consistiria em saber se «o interessado pode impugnar o acto de adjudicação no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento com fundamento na ilegalidade de norma do Programa do Concurso nos termos do disposto no Art.° 51º nº 3 (refere, por lapso, o nº 4) do CPTA ou, ao invés, terá forçosamente que impugnar a norma do Programa do Concurso no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento»; e a segunda traduzir-se-ia em saber se é ou não legal a introdução, no Programa do Concurso, de uma norma que exija a indicação, nas propostas, de elementos que não respeitam ao objecto do concurso.

Assim, e antes de mais, há que apurar se é ou não correcta essa definição do objecto do presente recurso, tendo-se presente que, como é sabido, os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões novas, sobre matéria nova (arts. 676/1 e 684/3 CPC), não sendo lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto das decisões impugnadas, pelo que o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questões novas não decididas nos arestos recorridos, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso Vd., p. ex., o acórdão do Pleno, de 23.11.2000 (Rº 43 299)

Vejamos, pois.

O acórdão recorrido, negando provimento ao recurso dele interposto, confirmou a sentença do TAF de Castelo Branco, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, na qual a A. A…, ora recorrente, pediu, além do mais, a anulação da deliberação, de 5.11.09, do Conselho de Administração da Unidade Local de Saúde do Norte Alentejano, E.P.E., que excluiu a mesma A… do Concurso Público nº 18000209, para fornecimento de alimentação nas instituições integradas na mesma Unidade de Saúde, adjudicando a proposta apresentada pela contra-interessada, ora recorrida, B….

A fundamentar esse pedido de anulação, a A., ora recorrente, começou por invocar a ilegalidade de que padeceria o Caderno de Encargos do referido concurso público, por exigir que as propostas dos concorrentes contivessem a indicação das condições de actualização de preços.

Trata-se – como bem precisou a referida sentença – da exigência, constante do artigo 12, do Programa do Concurso, segundo o qual «2. Deverão igualmente constar da proposta os seguintes documentos: … d) Critérios de revisão de preços a adoptar no final do primeiro ano de vigência de cada contrato».

Para a ora recorrente, tal exigência seria ilegal, uma vez que, estabelecendo o Programa do Concurso, no respectivo artigo 4, que o concurso tem por objecto a prestação de serviços por um período de um ano, a revisão do preço não respeita ao objecto do concurso, mas, eventualmente, ao objecto de um outro procedimento a adoptar pela entidade adjudicante, se pretender prorrogar a prestação dos serviços com o adjudicatário.

Todavia, a sentença considerou que, ainda que fosse de aceitar esse entendimento da Autora recorrente, de que não deveria constar das peças do concurso tal exigência relativa à indicação das condições de revisão de preços, «não consta do presente procedimento que tenha havido qualquer reclamação quanto às mesmas, ou sequer que tal item tenha sido impugnado por outrem, ou até pela Autora que o aceitou».

Daí que tenha decidido pela improcedência da alegação dessa pretendida ilegalidade.

Ou seja: a sentença entendeu que a falta de impugnação da referida norma do Programa do Concurso, designadamente por banda da ora recorrente, implicou a aceitação, pela mesma recorrente, da exigência, nela contida, de indicação das condições de revisão de preços.

E, com este fundamento, decidiu pela improcedência da alegação da A., ora recorrente, de que a impugnada deliberação adjudicatória seria ilegal, por se ter baseado, também, na referida norma do Programa do Concurso.

Perante o que, no recurso para o TCAS, a recorrente alegou que tal entendimento da sentença viola o art. 51 Artigo 51º (Princípio geral):

1- …

2- …

3- Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento.

4- …

, nº 3, do CPTA, defendendo que não pode ver-se na falta de impugnação dos actos procedimentais ou na continuação da participação do interessado no procedimento uma aceitação desses actos e que, por isso, o facto de não ter impugnado as peças do concurso não a inibe ou impede de impugnar o acto de adjudicação à contra-interessada, com fundamento em ilegalidade de tais peças concursais.

E o acórdão recorrido julgou improcedente esta alegação, confirmando o entendimento seguido na sentença.

Com efeito, entendeu o TCAS, nesse mesmo acórdão recorrido, que «não é aplicável ao caso em apreciação o disposto no artigo 51º nº 3 do CPTA, por via da expressa ressalva que é feita (sem prejuízo do disposto em lei especial)», sendo que – acrescentou o mesmo acórdão – a impugnação de normas conformadoras do procedimento de formação dos contratos está «expressamente prevista», no art. 100, nº 2, do próprio CPTA, e «sujeita a prazo preclusivo», no art. 101, do mesmo diploma legal.

Do exposto resulta, claramente, que o acórdão recorrido – como a sentença a que respeita – não apreciou nem decidiu a questão relativa à eventual ilegalidade da norma, constante do citado art. 12, nº 2, al. d), do Programa do Concurso, respeitante à indicação das condições de revisão de preços.

Pelo que se conclui que, diversamente do que pretende a recorrente, essa questão está fora do âmbito do presente recurso de revista.

Resta, assim, apreciar e decidir sobre a questão de saber se a impugnação contenciosa dos documentos conformadores do procedimento concursal deve ser feita, nos termos do art. 101 Artigo 101º (Prazo):

Os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto. do CPTA, no prazo de um mês a contar da respectiva publicação ou conhecimento pelo concorrente interessado, ou se tal impugnação, nessas circunstâncias, corresponde a mera faculdade e não a um ónus do mesmo concorrente, podendo este deduzi-la, ainda, no âmbito da impugnação do acto administrativo, designadamente o de adjudicação, que, durante o concurso, venha a dar aplicação concreta ao que naqueles documentos se determina.

O acórdão recorrido, como vimos, decidiu que a impugnação de tais normas está sujeita ao prazo preclusivo estabelecido no indicado art. 101, do CPTA.

Neste sentido, entendeu que o próprio CPTA, ao prever, no art. 100, nº 2, a impugnação das peças do concurso, afasta, relativamente a elas, por via da ressalva contida no art. 51, nº 3 («sem prejuízo do disposto em lei especial»), a regra da impugnabilidade, estabelecida, em geral, neste último preceito legal. No mesmo sentido, ainda segundo o mesmo acórdão recorrido, apontaria a disposição do art. 50 Artigo 50º (Esclarecimentos e rectificação das peças do procedimento):

1- Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.

2- …, nº 1, do Código dos Contratos Públicos, ao estabelecer o prazo dentro do qual os concorrentes «devem» solicitar esclarecimentos e rectificações das peças conformadoras do concurso.

A recorrente impugna este entendimento do acórdão recorrido, alegando que se traduz em errada das citadas disposições dos arts 51, nº 3 e 100 Artigo 100º (Âmbito):

1- A impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto na secção I do capítulo II do título III.

2- Também são susceptíveis de impugnação directa, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.

3- …, nº 2, do CPTA, e 50, do CCP.

Sustenta a recorrente que os artigos 100 a 103 do CPTA correspondem aos diplomas legais que, antes desse Código, visaram a transposição para a ordem jurídica interna das denominadas Directivas recursos (a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21.12, e a Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25.2, que completou aquela), cujo alcance foi a da densificação do princípio da tutela jurisdicional efectiva no âmbito da contratação pública. O que – segundo o entendimento da recorrente – postula a conclusão de que a impugnação directa do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, prevista no art. 100, nº 2, do CPTA, corresponde a uma faculdade ao dispor dos interessados, cuja não utilização os não inibiria de, posteriormente, virem a impugnar qualquer acto administrativo, praticado no concurso, com fundamento em ilegalidade de disposições constantes daquelas mesmas peças concursais.

É certo que, como sustenta a recorrente, as normas dos arts 100 a 103 do CPTA representam a adopção, imposta pelas referidas Directivas recursos, das regras comunitárias, que visam o reforço das garantias dos particulares, no âmbito dos procedimentos de contratação pública, tendo como principal objectivo «evitar o ‘facto consumando’ – no caso, o contrato celebrado –, procurando-se evitar, corrigir e sancionar, em tempo útil e oportuno, as decisões das entidades adjudicantes desconformes com o direito comunitário» Cláudia Viana, Os Princípios Comunitários na Contratação Pública, Coimbra Editora 2007, 198

Nesta perspectiva, a possibilidade, consagrada no indicado art. 100, nº 2, do CPTA, de impugnação de peças processuais, segundo um processo urgente especialmente previsto para a impugnação de actos pré-contratuais constitui, por si mesma, um acréscimo de garantia de tutela dos interessados.

Tal impugnação directa das peças do concurso, por força do que estabelece, expressamente, o citado art. 101, do CPTA, tem de ser feita no prazo de um mês a contar da data do respectivo conhecimento pelos interessados.

Pois que, como bem se ponderou, já, no acórdão desta 1ª Secção, de 26.8.09 (Rº 471/09),

Considerando que era inevitável estabelecer-se um prazo para a impugnação de actos normativos e que o art. 101º do CPTA está vocacionado para se aplicar a todos os «processos do contencioso pré-contratual», justifica-se concluir que aquele «acto» se refere a todas modalidades contempladas no art. 100º, sem excepção. Até por uma razão coadjuvante: a recusar-se a aplicação do art. 101º às impugnações previstas no art. 100º, nº 2, cair-se-ia na perplexidade de se necessitar de um prazo que o legislador esquecera; ao que se seguiria um qualquer exercício de imaginação donde brotasse um prazo «ad hoc», porventura o mais apetecível – recaindo-se sempre numa penosa explicação do «obscurus per obscurius». Assim, o legislador disse mesmo tudo o que quereria dizer quando, no art. 101º do CPTA, aludiu ao «conhecimento do acto». Esse «acto» tem o sentido semântico – menos vulgar, mas ainda verdadeiro e irrecusável – de abranger os elementos normativos susceptíveis de serem objecto da «impugnação directa» prevista no art. 100º, nº 2, do CPTA. Pelo que nem sequer é preciso recorrer a uma interpretação extensiva a fim de dar ao termo a amplitude genérica que ele, por si mesmo, já mínima e suficientemente detém. Aliás, a doutrina propende para esta solução – implicitamente acolhida por Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha no nº 6 da sua anotação ao art. 101º (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. de 2005 O mesmo sucede, quanto a este ponto, na edição de 2010 (vd. pp. 666 e 682)., pág. 513) e explicitamente afirmada por Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira acerca do art. 74º do CPTA (op. cit Trata-se do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Liv. Almedina, ed. 2004.., pág. 448).

Assim, e como bem decidiram as instâncias, a falta de impugnação, naquele prazo de um mês, da norma do Programa do Concurso reputada de ilegal pela ora recorrente, implicou a caducidade do respectivo direito a tal impugnação.

E não colhe a alegação da recorrente de que esse entendimento contraria a disposição do referenciado art. 51, nº 3, do CPTA. Pois que – como também entendeu o acórdão recorrido –, estando a impugnação de normas constantes de peças do concurso expressamente prevista no art. 100, nº 2, do mesmo CPTA, e sujeita, como se viu, ao prazo estabelecido no art. 101 desse diploma, não se lhe aplica a regra da impugnabilidade, estabelecida naquele art. 51, nº 3, por estar incluída essa impugnação na ressalva («sem prejuízo do disposto em lei especial») aí consagrada.

De resto, o entendimento defendido pela recorrente, no sentido de que a falta de tempestiva impugnação da referida norma do Programa do Concurso não a inibe de impugnar essa mesma norma, por via da impugnação do acto final de adjudicação, que lhe deu aplicação concreta, também não seria aceitável, por ser contrário ao próprio interesse da segurança e celeridade da resolução dos litígios, que a consagração da referenciada possibilidade de impugnação de peças concursais, por meio de processo urgente, visou acautelar. Neste sentido, vejam-se as referidas Directivas recursos, ao imporem aos Estados-membros a adopção das «medidas necessárias para garantir que … as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível …» (art. 1, nº 1, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21.12.89) e para «… assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser eficazmente objecto de recurso e, em especial, tão rapidamente quanto possível, …» – sublinhado nosso.

A alegação da recorrente é, em suma, totalmente improcedente.

5. Pelo exposto, acordam em negar provimento à presente revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 27 de Janeiro de 2011. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, teria concedido a revista, por considerar não ocorrer a invocada caducidade).