Acordam em conferência na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório:
A SAP Portugal – Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda. no âmbito do processo contra-ordenacional que corre termos na Autoridade da Concorrência sob o n.º PRC/2022/6 requereu a proteção de informação confidencial, por referência à sua Resposta ao Pedido de Elementos de 03/03/2023 o que lhe foi negado pela Autoridade da Concorrência, por alegada falta de fundamentação, tendo em consequência determinado que a versão de acesso a terceiros correspondesse à versão original do documento em causa, apesar de ter deferido outros pedidos de proteção de informação confidencial apresentados pela Recorrente para esse mesmo documento.
A SAP Portugal – Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda. veio então interpor recurso desta decisão da Autoridade da Concorrência, invocando, em síntese, que a decisão recorrida é nula – ou, pelo menos, irregular –, devendo por isso ser revogada e substituída por outra devidamente fundamentada, que a decisão recorrida deve ser revogada, por ilegal, e substituída por outra que permita à Recorrente juntar aos autos contraordenacionais uma VNC que assegure a confidencialidade da informação, que a decisão recorrida, para além de errada, e coloca em causa a proteção de informação e, por fim, alega que não existem interesses que, em concreto, pudessem determinar uma distorção do direito legal e constitucional à proteção das informações confidenciais da Recorrente com fundamento – não contestado pela AdC – em segredo de negócio.
A Autoridade da Concorrência respondeu, alegando, em síntese, que, no presente caso, que a recorrente não fundamentou de forma capaz todos os seus pedidos de classificação de informação como confidencial, razão pela qual o seu pedido foi indeferido, referindo que a decisão recorrida não padece de qualquer nulidade, encontrando-se devidamente fundamentada, discordando a recorrente apenas do mérito da mesma.
Procedeu-se a audiência de julgamento, observando-se o formalismo legal.
Após, foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente o recurso interposto por SAP Portugal – Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda, mantendo-se a decisão recorrida.
Inconformada SAP Portugal – Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda. (“SAP Portugal”) veio recorrer da mesma, concluindo as suas alegações de recorrente nos termos que se transcrevem:
«V. CONCLUSÕES
Secção I.: Introito e objeto do recurso
(i) O presente Recurso vem interposto da Sentença que julgou totalmente improcedente o Recurso Interlocutório interposto pela Recorrente da Decisão da AdC que indeferiu pedidos de proteção de informação confidencial. A Recorrente não se conforma com a Sentença Recorrida, que reputa de ilegal.
Secção II.: Antecedentes processuais relevantes
(ii) Em 3.3.2023, a AdC notificou a SAP Portugal, no âmbito do processo contraordenacional n.º PRC/2022/6, do Pedido de Elementos de 3.3.2023. A SAP Portugal apresentou a sua resposta a esse pedido em 31.3.2023, protestado juntar a respetiva VNC – o que fez em 11.4.2023.
(iii) Nos pedidos de confidencialidades por si formulados perante a AdC (incluindo na VNC apresentada) quanto às Questões 5, 6 e 7 da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023, a Recorrente identificou, entre outra, a informação que, no seu entendimento, consubstanciava segredo de negócio (por ser reveladora da relação contratual e comercial da SAP Portugal com os seus parceiros, da estratégia comercial da SAP Portugal e do funcionamento e da vida interna da SAP Portugal), configurando, por isso, informação comercialmente sensível que, como tal, deveria ser tutelada e qualificada como confidencial.
(iv) Em 5.7.2023, a SAP Portugal foi notificada do SPD da AdC relativo àqueles pedidos de proteção de informação confidencial e à VNC da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023, nos termos indicados na Tabela Excel em anexo.
(v) Com a notificação do SPD, foi a Recorrente informada sobre a intenção da AdC em indeferir os pedidos de proteção de informação confidencial em causa, com a indicação de “falta de fundamento” e que “[a] informação em causa está relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação, pelo que os interesses alegadamente prejudicados com a divulgação da informação não se afiguram legítimos e objetivamente dignos de proteção (alínea iii)”.
A alínea (iii) é o terceiro dos três requisitos cumulativos que a AdC indica deverem estar verificados para que uma determinada informação possa ser considerada confidencial – i.e., “os interesses suscetíveis de serem prejudicados com a divulgação da informação são legítimos e objetivamente dignos de proteção, conforme identificado em coluna adjacente”.
Mais foi a Recorrente convidada a pronunciar-se sobre o SPD.
(vi) A Recorrente apresentou a sua Pronúncia ao SPD em 26.7.2023, tendo retificado lapsos de escrita em 7.8.2023. Na sua Pronúncia ao SPD e entre o mais, reiterou e densificou as razões pelas quais a informação em causa nestes autos deveria beneficiar de proteção, tendo alertado a AdC para o juízo de ponderação que se lhe impunha fazer entre interesses potencialmente em conflito antes de indeferir os concretos elementos, o qual estava omisso no SPD. E apresentou uma nova VNC da sua Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023.
(vii) Em 28.12.2023 a AdC proferiu Nota de Ilicitude no processo contraordenacional n.º PRC/2022/6, cuja cópia juntou aos autos de recurso interlocutório com as suas contra- alegações (cf. Documentos n.º 9 e n.º 10).
(viii) Em 30.4.2024, foi a SAP Portugal notificada da Decisão da AdC relativo aos pedidos de proteção de informação confidencial e à VNC da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023, nos termos da Tabela Excel em anexo.
(ix) A acrescer aos deferimentos resultantes do SPD, a AdC emitiu mais um juízo de deferimento. Indeferiu os restantes, entre os quais os formulados quanto às Questões 5, 6 e 7, por entender, sem mais, ser de manter as razões comunicadas no SPD – ou seja, o não preenchimento da alínea (iii). Determinou, por último, que a versão de acesso, por terceiros, à Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023 é a versão original, tendo esta decisão “[…] subjacente que um ou vários pedidos de proteção de confidencialidades identificados em linha na Tabela para um determinado documento não foram aceites pela AdC, tendo o mesmo sido assinalado na coluna ‘Decisão’ com ‘Indeferido’”.
Secção III.: Da falta de fundamentação da Sentença no que respeita aos vícios invocados no Recurso Interlocutório
(x) No Recurso Interlocutório, a SAP Portugal demonstrou as razões de facto e de direito que justificavam a revogação da Decisão da AdC e a sua substituição por outra. Confrontado com a argumentação expendida pela SAP Portugal, o Tribunal a quo limitou-se a aderir à putativa posição da AdC. Tal arrimo acrítico é manifesto, sendo que Sentença não poupa em juízos conclusivos desprovidos de qualquer exame crítico apreensível.
(xi) Na Secção IV.1 do Recurso Interlocutório invocou a Recorrente, em suma, a nulidade da Decisão da AdC, por falta de fundamentação. Sucede que os factos citados na Sentença Recorrida a este propósito se limitam a constatar um determinado iter processual que foi trazido aos autos pela própria Recorrente e que não elucida quantos aos fundamentos de facto e de direito que teriam presidido ao sentido decisório da Sentença.
(xii) O facto provado 3. corresponde a uma transcrição do ofício com referência n.º S-AdC/2023/765, no qual, solicitando-se concretos esclarecimentos e informações, se fez constar que a SAP Portugal podia, na sua resposta, identificar fundamentadamente todos os elementos que considerava confidenciais. Este facto não serve o propósito de fundamentar a Decisão da AdC e, muito menos, a Sentença Recorrida. O facto provado 5 apenas descreve a notificação do SPD à SAP Portugal e o seu conteúdo. Uma vez mais, é um facto eminentemente processual que não motiva ou fundamenta a Decisão da AdC. Por fim, os factos provados 10. a 14. tão-somente descrevem a própria da Decisão da AdC. Ora, se a SAP Portugal defende que a Decisão da AdC padece de falta de fundamentação, não é a remissão genérica e em bloco para tal Decisão que vai sanar tal falta de fundamentação ou, sequer, fundamentar a própria Sentença (que se arrima naqueloutra).
(xiii) Não pode admitir-se que, em face da alegação de falta de fundamentação, seja bastante a remissão, sem qualquer explicação adicional, para a própria decisão a que se assaca o vício. Impunha-se, ao invés, optar por: (i) reconhecer razão à Recorrente, concluindo-se pela falta de fundamentação e pela necessidade se ver sanado tal vício; ou (ii) não reconhecer razão à Recorrente, explicitando-se por que motivos se considera que a Decisão da AdC está devidamente fundamentada. Ao ter negado provimento ao peticionado pela Recorrente sem explicitar por que motivos, de facto e de direito, entende que a Decisão da AdC está devidamente fundamenta, incorreu a própria Sentença em falta de fundamentação.
(xiv) E é o mesmo estado de coisas no que respeita aos vícios invocados na Secção IV.2 do Recurso Interlocutório – a saber: a nulidade da Decisão da AdC, não só por grave violação do direito à proteção de segredos de negócio e dos direitos de defesa, contraditório e processo justo e equitativo (cf. artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP, artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia), como por violação da função garantística de proteção do segredo de negócio que a AdC tem a seu cargo (cf. artigo 30.º n.º 1 do RCJ), bem como do dever de sigilo a que está vinculada (cf. artigo 43.º dos Estatutos da AdC).
(xv) Em face do argumentário ali expendido pela Recorrente, limitou-se o Tribunal a quo a constatar factos que foram alegados pela própria Recorrente e que, em qualquer caso, não permitem vislumbrar por que razão entendeu afinal o Tribunal a quo que a Recorrente não tinha razão.
(xvi) Os factos provados 2. a 7. apenas descrevem o aludido ofício com referência n.º S-AdC/2023/765, a Resposta ao Pedido de Elementos, o ofício com a referência S-AdC/2023/2602, contendo o SPD, e Pronúncias ao SPD de 26.7.2023 e 7.8.2023. Sendoque o facto provado 6., em particular, apenas esclarece que, para além de ter sido concedido, no SPD, prazo de pronúncia, se consignou que a ausência de pronúncia e de submissão de novas VNC determinaria que os documentos/informações em causa seriam tratados como não confidenciais.
(xvii) Os atos processuais praticados pela Recorrente não servem para fundamentar a Decisão da AdC, pelo que as referências a tais atos na Sentença são inócuas para a tarefa de compreender por que razão entendeu o Tribunal a quo aderir à tese da AdC.
(xviii) Não pode senão concluir-se que, também nesta matéria, a Sentença padece de falta de fundamentação, não explicitando os fundamentos de facto e direito que sustentariam a decisão a que chegou o Tribunal a quo. Não se compreende por que motivos se considera que a Decisão da AdC não é uma decisão-surpresa que viola o princípio do contraditório, o dever de proteção do segredo de negócio e o dever de sigilo.
(xix) Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os fundamentos de facto e de direito da decisão, nos termos do artigo 97.º n.º 1 do CPP, subsidiariamente aplicável.
(xx) A Sentença não cumpre tal dever de fundamentação, sendo que tal insuficiência equivale à absoluta omissão de fundamentação. A Recorrente dirigiu-se aos Tribunais para procurar pôr cobro a uma situação de compressão dos seus direitos, tendo apenas logrado obter uma remissão precisamente para a Decisão da AdC que a Recorrente impugnava. Nada mais, para além de tal arrimo / remissão, se vislumbra na Sentença.
(xxi) Qualquer homem médio, colocado na concreta posição da Recorrente, não compreenderia a Sentença, que é perpassada por um obscurantismo incompatível com os princípios que enformam o Estado de Direito Democrático.
(xxii) Para que se veja respeitado o comando constitucional vertido no artigo 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP, sempre se imporá dar a conhecer, ao destinatário de qualquer decisão que conforme o processo sejam dados a conhecer os motivos de facto e de direito que sustentam tal decisão.
(xxiii) A omissão assinalada – que não consubstancia uma mera situação de insuficiência, mediocridade ou erroneidade – contende com os direitos de defesa da Recorrente, sendo-lhe assacável uma falta de transparência que se revela, à luz dos princípios e normas que conformam o nosso ordenamento jurídico, insuportável.
(xxiv) Omitindo-se na Sentença uma qualquer fundamentação, padece a mesma de nulidade nos termos dos artigos 97.º n.º 5, 374.º n.º 2, 379.º n.º 1, alínea a) do CPP, subsidiariamente aplicável, a qual expressamente se invoca para todos os devidos efeitos legais e impõe a revogação da Sentença e sua substituição por outra que, cumprindo o dever de fundamentação, exponha e explicite os motivos de factos e direito que subjazem ao sentido decisório que se pretenda adotar.
Secção IV.: Dos vícios de que padece a pretensa apreciação do mérito do Recurso Interlocutório
(xxv) O procedimento de classificação de confidencialidades não é nem deve ser encarado como um mero formalismo a observar no decurso de um procedimento contraordenacional de concorrência. Impõe-se, assim, sancionar a forma errática, contraditória, e sem devida ponderação que pautou o procedimento em causa nos autos, e que a Sentença Recorrida acaba por validar.
(xxvi) A Decisão da AdC (e agora a Sentença Recorrida) violou o regime de proteção dos segredos de negócio, conquanto, não só a Recorrente identificou a concreta informação que entendia dever ser protegida, como cumpriu o seu ónus de demonstração de cada um dos requisitos cumulativos que lhe foram indicados pela AdC com vista à qualificação de informações como confidenciais – não lhe sendo exigível que se substitua à AdC no cumprimento do ónus de ponderação que a AdC se absteve de cumprir. De resto, a Sentença Recorrida acaba por também não referir (porque não há) que interesses em concreto poderiam determinar uma distorção do direito legal e constitucional à proteção das informações confidenciais da Recorrente com fundamento – não contestado pela Sentença – em segredo de negócio.
(xxvii) A Sentença Recorrida deve ser substituída por outra que cumpra a Lei e o Direito e que salvaguarde as informações confidenciais que a Recorrente (legitimamente) identificou na sua Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023 ou, assim não se entendendo, determine a apresentação de uma nova VNC em conformidade com a Decisão da AdC, assim salvaguardando, pelo menos, a informação cuja natureza confidencial foi já pela AdC reconhecida.
Secção IV.1.: Da omissão de pronúncia e falta de fundamentação
(xxviii) Apesar de concluir que a SAP Portugal não teria cumprido o ónus de fundamentação que sobre si impendia e que a pretensa existência de outras visadas justificaria, sem mais, o tratamento não confidencial dos elementos/informação em causa, o Tribunal a quo, nada esclarece quanto ao raciocínio que estaria na génese de tais considerações. Uma vez mais, está-se na presença de uma absoluta remissão para a Decisão da AdC, na qual o Tribunal a quo se arrima de forma acrítica, não cuidando de dar qualquer resposta às questões concretamente suscitadas pela Recorrente.
(xxix) Bem analisada a Secção IV.3 do Recurso Interlocutório, cedo se vê que a Sentença Recorrida omite pronúncia quanto à grande maioria das questões ali colocadas.
(xxx) Este estado de coisas redunda numa manifesta omissão de pronúncia. A Recorrente colocou questões de direito ao Tribunal a quo que ficaram sem qualquer resposta, não podendo senão concluir-se que a Sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia, vício que expressamente se argui, para todos os devidos efeitos legais, nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, subsidiariamente aplicável. Conhecendo-se tal vício, deve revogar-se a Sentença Recorrida, que deve ser substituída por outra que expressamente se pronuncie sobre as questões concretamente colocadas pela Recorrente.
(xxxi) Ainda que assim não se entenda, no que não se concede, sempre será de concluir que a Sentença padece de falta de fundamentação, encontrando-se eivada de nulidade nos termos dos artigos 97.º n.º 5, 374.º n.º 2, 379.º n.º 1, alínea a) do CPP, subsidiariamente aplicável. Impondo-se a sua revogação e substituição por outra que, cumprindo o dever de fundamentação, exponha e explicite os motivos de factos e direito que subjazem ao sentido decisório que se pretenda adotar.
Secção IV.2.: Da verificação do ónus de fundamentação da Recorrente
(xxxii) Não se contesta (nem se contestou) que na avaliação da confidencialidade de uma determinada informação seja necessária a demonstração dos 3 (três) requisitos cumulativos enunciados pelo TCRS, a saber: (i) as informações são do conhecimento de um número restrito de pessoas; (ii) são informações cuja divulgação pode causar um prejuízo sério à pessoa que as forneceu ou a terceiro; e (iii) os interesses que podem ser lesados pela divulgação da informação são objetivamente dignos de proteção.
(xxxiii) Neste particular, considera o Tribunal a quo que, atendendo ao facto provado 10., a Recorrente não cumpriu com o ónus de fundamentação que pudesse permitir à AdC concluir que a informação em causa era confidencial. No entanto, apenas consta do facto provado 10. que a SAP Portugal foi notificada da Decisão da AdC, que indeferia parcialmente os pedidos de classificação de confidencialidades.
(xxxiv) Com efeito, resulta claro que o Tribunal a quo aderiu à argumentação da AdC sem analisar/fundamentar as razões pelas quais deu por verificado que a Recorrente não cumpriu o ónus de fundamentação que lhe cabia.
(xxxv) Mais, resulta da Decisão da AdC – como resultava já do SPD – que, no entender da AdC, as informações em causa apenas não preenchem (alegadamente) a condição plasmada na alínea (iii) do ponto ii. do parágrafo 3 do SPD.
(xxxvi) Sobre a condição (iii), parece a AdC deixar implícito que a Recorrente não logrou demonstrar que, ponderados os interesses alegadamente em conflito. Mas esse ónus – que não é de demonstração, mas sim de ponderação e de necessidade, recai sobre o decisor –sobre a AdC –, pelo conhecimento e domínio que tem do processo e, portanto, dos outros interesses que, no caso concreto, possam eventualmente conflituar com os interesses legítimos da Recorrente no sentido de ver determinadas informações protegidas.
(xxxvii) Sendo que o ónus de demonstração que se impõe à Recorrente implica que indique – como indicou – de forma fundamentada, para cada um dos pedidos de confidencialidade por si apresentados, as razões concretas pelas quais o seu interesse na não divulgação das informações em causa era objeto digno de proteção.
(xxxviii) Em face do exposto, não pode admitir-se o decidido na Sentença Recorrida – que tão- somente se arrima na Decisão da AdC – no sentido de não ter a Recorrente supostamente cumprido o ónus de demonstração que sobre si impendia, não merecendo os pedidos por si apresentados tratamento de confidencialidade. Parece o Tribunal a quo ter entendido que a informação em causa não cumpria o requisito (iii) só porque a AdC assim o considerou.
(xxxix) A Sentença é, por isso, ilegal e inconstitucional, devendo ser substituída por outra que conclua pelo cumprimento do aludido ónus de demonstração, por outra não ser a solução legalmente admissível.
Secção IV.3.: Da não verificação do ónus de ponderação da AdC
(xl) Não se pode confundir o ónus de demonstração do requisito (iii) (i.e., de demonstrar que os interesses suscetíveis de serem prejudicados com a divulgação da informação são legítimos e objetivamente dignos de proteção) – que impende sobre a Recorrente e foi cumprido – com o ónus de ponderação que impende sobre a AdC (i.e., de ponderar os interesses em conflito de modo a concluir qual deve prevalecer), que ficou por cumprir.
(xli) Não é sobre a Recorrente que recai esse ónus de ponderação. Era a AdC quem estava mais bem posicionada, à data, para executar uma análise crítica e casuística de cada um dos concretos segmentos relativamente aos quais foram formulados pedidos de confidencialidade e avaliar quanto à efetiva necessidade, adequação e proporcionalidade da divulgação que deles pretende fazer, como se impõe pela lei fundamental (cf. artigo 18.º da CRP) e pelo princípio da proporcionalidade, enquanto princípio norteador da atividade administrativa. Assim como o Tribunal a quo o poderia ter feito, dado que à data da prolação da Sentença a AdC tinha já adotado a sua Nota de Ilicitude, que juntou aos autos de Recurso Interlocutório, bem como tinha já proferido Decisão Final no processo contraordenacional n.º PRC/2022/6.
(xlii) Tal ponderação, que ficou por fazer, devia ser explicitada pela AdC através de um juízo minimamente sindicável, que permitisse à Recorrente sobre ele se pronunciar e ao Tribunal a quo realizar o controlo dessa avaliação, aferindo se nela a AdC cometeu ou não algum erro de apreciação dos factos ou do direito.
(xliii) Só em sede de contra-alegações apresentadas nos autos de recurso interlocutório veio a AdC alegar uns putativos interesses que conflituariam com a proteção da informação em questão. Seriam dois os (supostos) interesses que determinariam a divulgação da informação confidencial da SAP Portugal: (i) o direito de defesa de co-visados; e (ii) os interesses públicos (quaisquer que eles sejam) que à AdC cabe salvaguardar no âmbito da sua missão de proteção da concorrência no mercado, os quais só podem ser prosseguidos se a AdC não proteger informação (supostamente) relacionada com a infração.
(xliv) No que respeita aos supostos direitos de defesa de co-visados, cabe salientar que, como resulta manifesto da Nota de Ilicitude que a AdC veio juntar aos autos, os mesmos são inexistentes. Resulta da Nota de Ilicitude que a AdC procedeu ao arquivamento do processo quanto às demais empresas.
(xlv) Não havendo outros direitos de defesa que tivessem de ser acautelados nos termos do artigo 25.º n.º 1 do RJC (com exceção da empresa mãe da SAP Portugal), não se concebe em que medida a AdC pretendia acautelar quaisquer outros interesses ou direitos de defesa que não existem. A proteção da informação confidencial da SAP Portugal não é, pois, conflituante com um inexistente direito de defesa.
(xlvi) Já no que respeita aos alegados (mas não identificados) interesses públicos que à AdC cabe salvaguardar e que determinariam a não proteção de informação (supostamente) relacionada com a infração, cabe notar que a informação cuja proteção foi concretamente indeferida respeita ao modelo de negócio e à relação contratual e comercial da SAP Portugal com os seus parceiros e, portanto, não pode ser considerada ilícita ou minimamente capaz de atestar práticas ilícitas nem se pode considerar que demonstre a “operacionalidade da infração, como tal, o modo como o ilícito jus concorrencial era perpetrado”.
(xlvii) De resto, de nada serve à AdC referir – ad nauseam – que se está na presença de informação relacionada com o ilícito sob investigação, para afastar a sua proteção.
(xlviii) Em primeiro lugar, porque essa relação teria necessariamente de existir, sob pena os pedidos de informação que excedem o objeto do processo. E em segundo lugar, porque classificação de determinada informação como confidencial nunca seria, pois, impeditiva da utilização do documento de que essa informação constasse, nem mesmo da utilização dessa mesma informação, como meio de prova para a demonstração de uma alegada infração às regras da concorrência.
(xlix) E tanto assim é, que nunca na Decisão da AdC se fez menção à utilização da informação em causa na Nota de Ilicitude, nem que a concreta informação em discussão nestes autos “ateste práticas comerciais ilícitas”. Atestam-no tanto como atestam o ilícito contraordenacional de não parar num sinal luminoso vermelho o facto de o condutor do veículo estar legalmente habilitado para o conduzir.
(l) Em suma, são inexistentes os interesses alegados pela AdC nas suas contra-alegações para, de forma extemporânea, sustentar a Decisão da AdC. Ao Tribunal a quo impunha-se, por isso, ter declarado a nulidade da Decisão da AdC e determinado a sua revogação. Mas, mesmo que esses interesses existissem (quod non), sempre estaria por demonstrar que os mesmos determinariam a divulgação da informação em causa nestes autos.
(li) Nada justifica, assim, a desproteção da informação em causa, impondo-se a revogação da Sentença Recorrida e a sua substituição por outra que ordene a proteção dos referidos elementos/informação, nos termos descritos e em obediência ao disposto no artigo 30.º do RJC, o que se requer de V. Exas.
Secção IV.4.: Da violação do princípio do contraditório
(lii) Constata-se, por fim, que a Sentença Recorrida aceita a verificação de um salto (i)lógico e incompreensível na Decisão da AdC no que respeita ao sentido decisório adotado quanto à versão de acesso à Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023.
(liii) Isto porque, apesar de a AdC ter deferido muitos dos pedidos de proteção de informação confidencial apresentados pela Recorrente, quer logo aquando da prolação do SPD quer na própria Decisão da AdC, concluiu o procedimento de classificação de confidencialidades determinando simplesmente o acesso à versão original da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023.
(liv) Sendo certo que, no SPD, a Recorrente tinha sido convidada pela AdC a pronunciar-se sobre– e não a conformar se com – a sua intenção decisória quanto aos pedidos de proteção de informação confidencial.
(lv) Neste contexto, as VNC a que se refere o SPD dizem respeito à pronúncia da Recorrente –i.e., a AdC solicitou que a Recorrente se pronunciasse sobre o SPD e apresentasse as VNC que correspondessem ao explanado em tal pronúncia.
(lvi) Pelo contrário, concluiu o Tribunal a quo que, perante o SPD, a Recorrente podia ter apresentado uma versão não confidencial que acomodasse os resultados alcançados naquele procedimento administrativo, juntamente com a pronúncia ao sentido provável da decisão. Mas, no cenário descrito pelo Tribunal a quo, a Recorrente estaria a apresentar novos fundamentos para os pedidos de proteção de confidencialidade propostos, e uma VNC que não iria corresponder a tais fundamentos, mas sim às instruções da AdC. Nesse caso, se a AdC atendesse os pedidos da Recorrente, isso implicaria que a Recorrente procedesse à elaboração de uma nova VNC, que corresponderia à versão deferida, inutilizando-se todo o trabalho investido na produção da VNC que correspondia às instruções da AdC identificadas no SPD.
(lvii) Conclui-se, assim, que atendendo ao procedimento previsto, a oportunidade de apresentar uma VNC que acomodasse os resultados do procedimento de classificação de confidencialidades apenas poderia acontecer após o encerramento do mesmo – que se deu com a notificação da Decisão da AdC – não servindo a pronúncia ao SPD para esse efeito.
(lviii) Aliás, a própria AdC reconhece que “há lugar a uma nova VNC após a Decisão Final” – pese embora nunca tenha notificado a Recorrente para a apresentar e tal concessão vá olimpicamente ignorada na Sentença Recorrida. E não podia ser de outro modo, porquanto, como se viu, foram deferidos pedidos de confidencialidades apresentados pela Recorrente também na Decisão da AdC. Pelo que, também por isso, tinha de ter dado à Recorrente a possibilidade de produzir a VNC correspondente.
(lix) Ora, segundo a Decisão da AdC, a Recorrente apenas poderia apresentar novas versões confidenciais de documentos indeferidos por “Falta de Descritivo”. No entanto, atendendo ao ficheiro Excel anexo à Decisão da AdC, nenhum dos pedidos de proteção de confidencialidade foi indeferido por “falta de descritivo”, mas sim por “falta de fundamentação”.
(lx) Não tendo havido qualquer omissão por parte da Recorrente, não pode haver lugar à consequência prevista no n.º 4 do artigo 30.º do RJC – em concreto, à cominação legal de não confidencialidade das informações constantes da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023.
(lxi) Em face do exposto, porque à Recorrente não foi dada a oportunidade de ajustar a sua VNC da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023 em função do resultado do procedimento de classificação de confidencialidades – desse modo atalhando o cumprimento efetivo do contraditório e a salvaguarda da informação confidencial da Recorrente –, devia o Tribunal a quo ter decidido que a Decisão da AdC redunda na inutilização do SPD e na concreta inviabilização do resultado do procedimento de confidencialidades conduzido.
(lxii) Pelo que não podia senão ter concluído o Tribunal a quo que a Decisão da AdC é nula, por configurar uma grave violação do direito à proteção de segredos de negócio e dos direitos de defesa, contraditório e processo justo e equitativo – cf. artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP, artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.”
Concluindo que em face do exposto, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente nos termos requeridos.
Respondeu o Ministério Público, considerando, em síntese, que não se vislumbra qualquer omissão de pronúncia sobre questões concretas ou falta de fundamentação no tocante aos vícios apontados pela recorrente.
“No mais, diga-se que o entendimento da recorrente apenas se consubstancia num dissídio argumentativo relativamente à forma em que a sentença proferida foi elaborada, não colocando qualquer em causa qualquer aspecto, em termos de substância, que possa ser reconduzível às nulidades que invoca.
Em resumo: a mera circunstância de o tribunal recorrido ter notado, e bem, a ausência do cumprimento de um ónus por parte da visada e que, tal como resulta provado, foi bastas vezes realçado pela AdC nas comunicações encetadas com a visada, não pode equivaler, em lado algum, a qualquer ‘opacidade’ ou ‘astenia’ ao nível da análise crítica que ao Juiz ... do TCRS sempre coube”, “não se podendo aceitar que, perante a comprovada falha no cumprimento de um ónus por parte da visada, atentos os factos assentes, tenha o mesmo que enveredar por remédios alternativos – arvorados recorrentemente em questões apenas formalmente complexas e algo perifrásticas – que, no fim de contas, «compensem» o que deveria ter sido feito e afinal… não foi.
Em suma, o tribunal recorrido deu conta disso mesmo, tendo igualmente respondido de modo satisfatório a todas as questões havidas com as aparentes nulidades da decisão administrativa.
Desta forma, e em síntese, CONCLUI-SE” “que a sentença proferida não enferma de qualquer vício ou nulidade, devendo, pois, ser mantida na sua íntegra e o recurso a que por ora se responde ser julgado improcedente por, simplesmente, não provado.”
Também respondeu a AdC, invocando, em síntese, nas suas contra- alegações que nos termos do n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência, a falta de fundamentação de um segmento de um pedido de confidencialidade determina que todas informações do documento sejam consideradas não confidenciais (Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 13.11.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-F.L1 e no acórdão proferido em 18.12.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-E.L1); nos termos conjugados da alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º e n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência decorrem, para os visados titulares de informações confidenciais, “três ónus (…) sob pena de ficarem sujeitos à cominação legal de classificação das informações como não confidenciais. Tais ónus são: (i) ónus de identificação das informações que considera confidencias; (ii) ónus de fundamentação de tal identificação; (iii) e ónus de fornecimento de uma cópia não confidencial dos documentos que contenham informações confidenciais expurgadas das mesmas.” (cf. Sentenças proferidas pelo TCRS, no âmbito do Processo n.º 194/16.3YUSTR, 228/18.7YUSTR (apensos E, F, G, I), e 18/19.0YUSTR (apensos E e F)). Também no mesmo sentido a recente decisão do TRL de 30.06.2020 no âmbito do processo 272/19.7YUSTR-D.L1 (p. 27); que cabe ao titular do segredo de negócio explicar à AdC as razões para aquelas informações não poderem ser divulgadas e qual o prejuízo daí decorrente para as Recorrentes, uma vez que o tratamento como confidencial dessa informação implica um desvio à regra da publicidade do processo e interfere com o pleno exercício dos direitos das co-Visadas; que primeiramente, a empresa tem um ónus de identificar de forma fundamentada a informação que considera dever ser protegida como confidencial; num segundo momento, a empresa tem de ser capaz de explicar à AdC as razões para aquelas informações não poderem ser divulgadas a terceiros, nomeadamente a co-Visados, sob pena de essa divulgação causar prejuízo grave à empresa; que a empresa tem, portanto, de fundamentar o pedido de proteção de confidencialidade. Não basta a uma empresa invocar que uma informação é confidencial por motivo de segredo de negócio; a empresa tem de fundamentar que a divulgação dessa informação se revela apta a provocar-lhe um dano ou que a informação se encontra protegida por uma outra norma legal (pense-se no segredo de estado ou no segredo profissional); que a empresa tem de ser capaz de explicar que essa informação é
reservada, ou seja, não é pública, que foi sempre tratada como reservada e que sendo divulgada lhe pode causar prejuízo sério; que a Lei da Concorrência determina ainda que a confidencialidade requerida só pode ser aceite se as versões não confidenciais apresentadas pela empresa permitirem apreender o teor da informação confidencial suprimida (cf. Acórdão do TRL datado de 29.06.2022 – Processo n.º 228/18.7YUSTR-U.L1-PICRS); que daqui decorre a obrigatoriedade de a empresa fornecer uma breve descrição ou resumo das informações suprimidas, bem como das razões segundo as quais deverá ser atribuída proteção a essas mesmas informações; caso determinado segmento de informação não esteja devidamente fundamentado ou descrito, ou não seja junta versão não confidencial, a AdC é obrigada a levantar a confidencialidade de todo o documento, em cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência – o que, de resto, já foi confirmado pelo TRL, no acórdão proferido em 13.11.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-F.L1 e no acórdão proferido em 18.12.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-E.L19, Sentença proferida no processo n.º 83/18.7YUSTR-A (Juiz 2) e, mais recentemente, a sentença do TCRS de 7.02.2024 no proc. n.º 241/23.2YUSTR (Juiz 3); que o argumentário da Recorrente que, desde já, revela que a mesma compreendeu os fundamentos da sentença, interiorizou-os, e discorda do sentido decisório, tendo apresentado uma defesa cabal e completa discorrendo sobre as suas razões de discordância e o sentido que a sentença deveria ter seguido, ao longo de todo o seu recurso; que os indeferimentos decorrentes da Decisão da AdC e mantidos pela Sentença recorrida em nada violam as supra mencionadas normas legais, pois, a Sentença, (como a Decisão da AdC anteriormente), não padecem de falta de fundamentação, ou de qualquer outro vicio; que no âmbito de processos de contraordenação o recurso para o TRL das decisões do TCRS, está limitado à matéria de direito como estatui o n.º 1 do artigo 89.º da Lei da Concorrência e o n.º 1, do artigo 75.º, do RGCO, aplicável ex vi artigo 83.º da Lei da Concorrência; que podem, ainda, ser conhecidos os vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código do Processo Penal. Acresce a possibilidade de conhecer de nulidades que não devam considerar-se sanadas ao abrigo do n.º 3 deste preceito; que a Recorrente manifesta a sua discordância com a apreciação da prova a que se procedeu na douta sentença recorrida, que determinou que a AdC procedeu corretamente ao indeferir os pedidos de confidencialidades de forma fundamentada e plenamente compreensível pela Recorrente. Ora a apreciação da matéria de facto dada como provada está vedada a este Tribunal; que a decisão recorrida não padece de qualquer nulidade, encontrando-se devidamente fundamentada, discordando a recorrente apenas do mérito da mesma. Tanto assim é que através do recurso interposto, versando sobre o mérito da decisão recorrida, é límpido que a recorrente conseguiu escrutiná-la, compreendê-la e opor-se às opções do Tribunal (e anteriormente da decisão da AdC) ali vertidas; que só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial; que a Recorrente compreendeu as razões de facto e de direito, somente não concorda com as mesmas. Logo, não existe falta de fundamentação da Sentença recorrida; pelo que, na Sentença, não se omitiu qualquer fundamentação, não padecendo a mesma de qualquer nulidade nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º, do CPP, pois cumpre com o disposto no n.º 5 do artigo 97.º e n.º 2 do artigo 374.º do CPP, aplicáveis ex vi n.º 4 e 5 do artigo 74.º do RGCO e artigo 83.º da Lei da Concorrência, pelo que a mesma deve ser mantida e julgado improcedente o recurso da Recorrente; basta uma leitura mais atenta para demonstrar que a Sentença não omite pronuncia a nenhuma das questões de direito, não meros argumentos, que a Recorrente tenha suscitado, como se pode verificar das secções:
B. Da nulidade da decisão de indeferimento do pedido de confidencialidade por
violação do princípio do contraditório, do dever de protecção do segredo de negócio e dever de sigilo e da secção C. Do mérito da decisão recorrida; que a Sentença não é omissa, nem padece de falta de fundamentação sobre qualquer questão de direito que a Recorrente tenha suscitado e a que estava obrigada a pronunciar-se, estando expostos e explicitados os motivos de facto de direito que subjazem ao seu sentido decisório; que o tribunal verificou o ónus de fundamentação da Recorrente e entendeu de forma fundamentada (de facto e de Direito) que a mesma não tinha cumprido com o mesmo; que o segredo de negócio pressupõe a existência de informação secreta cuja divulgação é suscetível de lesar gravemente a empresa, dentro dos parâmetros da legalidade; que informação que ateste práticas comerciais ilícitas não poderá consubstanciar interesses dignos de proteção; que é à Recorrente que cabe, perante a suspeita por parte da AdC de que a informação em causa seja suscetível de consubstanciar o ilícito, promover diligências suficientes e necessárias a provar o contrário e, assim, afastar o eventual caráter ilícito dessa mesma informação, o que a Recorrente não logrou fazer. Como foi também julgado pela Sentença recorrida; a confidencialidade, ao contrário do que parece ser o entendimento das recorrentes, não é automática há um ónus de fundamentação que cumpre aos requerentes da confidencialidade e como ficou especificado na Sentença a Recorrente falhou em cumprir; que a SAP exerceu o seu contraditório, mas não juntou uma VNC de acordo com o SPD, ou seja, só juntou uma VNC de acordo com o seu entendimento; que não se afigura em que medida a decisão recorrida se pode considerar uma decisão surpresa pois da Decisão sobre o Sentido Provável de Decisão (SPD) já consta a posição da AdC quanto ao possível indeferimento das questões 5 a 7; que conforme se explanou supra, e foi julgado na Sentença recorrida não tendo sido entregue a VNC, a versão de acesso é a versão original (VO), nos termos do n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência; que todo o argumentário da SAP deve ser julgado improcedente conquanto a decisão e/ou a Sentença não são nulas e/ou ilegais, pois não há violação do direito à proteção de segredos de negócio e dos direitos de defesa, contraditório e processo justo e equitativo – não sendo sequer beliscados os n.ºs 1 e 4 do artigo 20.º e n.ºs 1 e 10 do artigo 32.º da CRP, o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, ou do artigo 30.º da Lei da Concorrência e artigo 43.º dos Estatutos da AdC, que, em abono da verdade, nem concretiza, devendo ser mantida na integra a Sentença recorrida por ser legal, estar fundamentada e ter feito a correta aplicação do direito ao caso concreto, concluindo que deve ser julgado improcedente o recurso, e mantendo-se, na íntegra, a Sentença recorrida.
Já neste Tribunal da Relação, a Excelentíssima Senhora Procuradora Geral Adjunta aderiu integralmente à resposta do MP na 1.ª instância.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso (Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998, em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso (Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995).
As questões colocadas no presente recurso são as seguintes :
1ª Da falta de fundamentação da Sentença no que respeita aos vícios invocados no Recurso Interlocutório;
2ª Da omissão de pronúncia e falta de fundamentação;
3ª Da verificação do ónus de fundamentação da Recorrente
4ª Da não verificação do ónus de ponderação da AdC
5ª Da violação do princípio do contraditório
Vejamos.
Nos termos do disposto no artigo 75º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 433/82, de 27.10 (RGCO) (aplicável por força do disposto no artº83º da Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio) “se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”, estando pois vedado ao presente Tribunal Superior sindicar o julgamento em matéria de facto.
Com efeito, este Tribunal de recurso limita-se, no exercício de uma função similar á de um tribunal de revista, a definir e aplicar o regime ou enquadramento jurídico adequado aos factos já anterior e definitivamente fixados, ou seja, apenas conhece de direito, sendo que, nesse âmbito de recurso, o modo como a 1ª Instância fixou os factos materiais só é sindicável desde que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova (cfr. artigo 410º, nº2, do Código do Processo Penal ex vi do artigo 74º, nº4, do Dec. Lei n.º 433/82, de 27.10).
Vale isto por dizer que não cabe na competência do presente Tribunal da Relação controlar a decisão sobre a matéria de facto, enquanto fundada em provas sujeitas ao princípio da livre apreciação, ou seja, sem valor legalmente tabelado, à excepção dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº2 do referido artigo 410º do Código de Processo Penal.
Esclarecido isto, focando-nos na factualidade dada como provada pela sentença recorrida e não se vislumbrando verificar-se qualquer um dos vícios de facto previstos nas als. a) e c) do art. 410º, n. 2, do CPP, aqui aplicável, o que nem sequer foi alegado nas conclusões da Recorrente, a sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade :
1. Em 03/03/2023, no âmbito do processo de contraordenação, PRC/2022/6
(instaurado em 04/11/2022 contra diversas visadas), a aí visada SAP Portugal – Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Unipessoal, Lda., e aqui recorrente, foi notificada, mediante ofício com referência n.º S-AdC/2023/765, de 03/03/2023 para apresentar um conjunto de esclarecimentos e informações por referência ao período compreendido entre 2015 e 2022.
2. De tal ofício consta “(…) fazendo-se notar que a SAP deverá identificar fundadamente as informações e os documentos que considere confidenciais, por motivo de segredos de negócio, juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos mesmos, expurgada das confidencialidades identificadas (observando para o efeito as orientações constantes do Anexo 2 ao presente ofício). Nos termos do nº 4 do artigo 30º da Lei da Concorrência serão consideradas como não confidenciais.
a. Todas as informações que não sejam identificadas pela empresa como
confidenciais;
b. Todas as informações identificadas pela empresa como confidenciais mas
cuja confidencialidade não seja devidamente fundamentada, nos termos e prazo estabelecidos pela AdC; e
c. Todas as informações identificadas pela empresa como confidenciais mas
cuja versão parcialmente confidencial do respetivo documento de suporte não seja apresentada e/ou cujos resumos ou descritivos das informações suprimidas não sejam fornecidos, nos termos e prazo estabelecidos pela AdC. (…)”.
3. Do Anexo 2 de tal ofício consta como título “Orientações para identificação fundamentada de informações confidenciais nos termos da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio e como sub-títulos:
I. Informação Confidencial e Não Confidencial
II. Regras para a Apresentação de um Pedido de Confidencialidade
III. Documentos Parcialmente Confidenciais: Fornecimento de Versões Não Confidenciais.”
4. Em 31/03/2023, a SAP Portugal apresentou a resposta ao pedido de elementos
de 03/03/2023.
5. Mediante ofício com referência n.º S-AdC/2023/2602, de 05.07.2023, foi a SAP Portugal notificada do sentido provável de decisão da AdC relativo aos pedidos de proteção de informação confidencial, e às versões não confidenciais apresentadas em resposta a pedidos de elementos, incluindo as razões da discordância da AdC em relação à classificação avançada, nos termos e para os efeitos do n.º 6 do artigo 30.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio.
6. No mesmo ofício, foi ainda fixado pela AdC o prazo de 10 dias úteis para eventual pronúncia relativamente aos indeferimentos comunicados, e no ponto 7 do mesmo ofício consta que “A ausência de pronúncia relativa ao presente sentido provável de decisão e de submissão das respetivas versões não confidenciais determina, de acordo com o nº 4 do artigo 30 da Lei da Concorrência, que os documentos/informações em causa sejam considerados não confidenciais”.
7. Em 26/07/2023 e 07/08/2023, a recorrente enviou à AdC pronúncia ao sentido provável da decisão referida em 5., onde reiterou e/ou densificou as razões pelas quais considera que a informação classificada como confidencial deve beneficiar de protecção, enviando novas versões não confidenciais.
8. Em 28/12/2023 foi proferida Decisão de Inquérito/Nota de Ilicitude relativamente à recorrente e à SAP SE e Arquivamento relativamente a outras visadas, que foi notificada na mesma data aos mandatários da SAP Portugal.
9. Na decisão referida em 8. a AdC decidiu, além do mais, “Determinar o levantamento do segredo de justiça nos termos e para os efeitos do disposto no nº 4 do artigo 32º da Lei da Concorrência, por deixarem de se verificar os fundamentos que determinaram a sujeição do processo a este regime e por inexistirem quaisquer outros que justifiquem o desvio à regra da publicidade do processo.”.
10. Em 30/04/2024 analisada a pronúncia recebida em 26/07/2023 e 07/08/2023
(referidas em 7.), a SAP Portugal foi notificada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 30.º da Lei da Concorrência, da decisão final da AdC, -Decisão Recorrida - que indeferia parcialmente os pedidos de classificação de confidencialidades.
11. Da decisão referida em 10. faz parte um Anexo no qual constam vários quadros, designadamente com as seguintes descrições: entrada, resposta ao ofício, data de entrada na AdC, confidencialidade indeferida, motivo do indeferimento, falta de fundamentação: justificação, indicação / descritivo, notas, nova fundamentação e decisão final.
12. Os indeferimentos que constam no Anexo da decisão foram-no por “falta de
fundamentação” ou “falta de descritivo”.
13. Na decisão referida em 10. a AdC refere que “A identificação do motivo de indeferimento como “Falta de fundamentação”, revela que a AdC entende que a fundamentação apresentada não permite concluir que a informação em causa seja confidencial, por não consubstanciar um segredo comercial na aceção do n.º 1 do artigo 313.º do Código da Propriedade Industrial , ou por não permitir a demonstração cumulativa das seguintes condições: (i) a informação deve ser do conhecimento de apenas um número restrito de pessoas; (ii) a sua divulgação é suscetível de produzir um prejuízo grave para o seu titular e/ou terceiros; (iii) e os interesses suscetíveis de serem
prejudicados com a divulgação da informação são legítimos e objetivamente dignos de proteção.
A identificação do motivo de indeferimento como “Falta de descritivo” revela que a AdC entende que o sumário ou a descrição resumida da informação suprimida não permite a apreensão do seu conteúdo e matéria.”.
14. Na descrição relativa à “Falta de Fundamentação: justificação” do Anexo referido em 11., consta o seguinte:
a. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação acerca da atividade da empresa que não se encontra no domínio de um número restrito de pessoas e cuja divulgação não é suscetível de a lesar gravemente (alíneas i e ii).”
b. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação facilmente acessível e facilmente apreendida externamente (alínea i).”
c. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação de acesso público através da consulta do site da SAP, versão inglesa, onde se encontram disponíveis os tipos de acordos que os parceiros podem firmar com a SAP, incluindo modelos com os seus termos e condições (alínea i).”
d. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação acerca da atividade da empresa cuja divulgação não é suscetível de a lesar gravemente (alínea ii). Acresce que a informação em causa está relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação, pelo que os interesses alegadamente prejudicados com a divulgação da informação não se afiguram legítimos e objetivamente dignos de proteção (alínea iii).”
e. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação genérica e conhecida através da consulta do site da SAP, onde se encontram listados os produtos em comercialização (alínea i).”
f. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação genérica e comummente conhecida (alínea i).”
g. “A informação em causa está relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação, pelo que os interesses alegadamente prejudicados com a divulgação da informação não se afiguram legítimos e objetivamente dignos de proteção (alínea iii).”
1ª Questão : Da falta de fundamentação da Sentença no que respeita aos vícios invocados no Recurso Interlocutório
A este propósito, invoca a Recorrente nas conclusões que se seguem da sua alegação que :
“Secção III.: Da falta de fundamentação da Sentença no que respeita aos vícios invocados no Recurso Interlocutório
(x) No Recurso Interlocutório, a SAP Portugal demonstrou as razões de facto e de direito que justificavam a revogação da Decisão da AdC e a sua substituição por outra. Confrontado com a argumentação expendida pela SAP Portugal, o Tribunal a quo limitou-se a aderir à putativa posição da AdC. Tal arrimo acrítico é manifesto, sendo que Sentença não poupa em juízos conclusivos desprovidos de qualquer exame crítico apreensível.
(xi) Na Secção IV.1 do Recurso Interlocutório invocou a Recorrente, em suma, a nulidade da Decisão da AdC, por falta de fundamentação. Sucede que os factos citados na Sentença Recorrida a este propósito se limitam a constatar um determinado iter processual que foi trazido aos autos pela própria Recorrente e que não elucida quantos aos fundamentos de facto e de direito que teriam presidido ao sentido decisório da Sentença.
(xii) O facto provado 3. corresponde a uma transcrição do ofício com referência n.º S-AdC/2023/765, no qual, solicitando-se concretos esclarecimentos e informações, se fez constar que a SAP Portugal podia, na sua resposta, identificar fundamentadamente todos os elementos que considerava confidenciais. Este facto não serve o propósito de fundamentar a Decisão da AdC e, muito menos, a Sentença Recorrida. O facto provado 5 apenas descreve a notificação do SPD à SAP Portugal e o seu conteúdo. Uma vez mais, é um facto eminentemente processual que não motiva ou fundamenta a Decisão da AdC. Por fim, os factos provados 10. a 14. tão-somente descrevem a própria da Decisão da AdC. Ora, se a SAP Portugal defende que a Decisão da AdC padece de falta de fundamentação, não é a remissão genérica e em bloco para tal Decisão que vai sanar tal falta de fundamentação ou, sequer, fundamentar a própria Sentença (que se arrima naqueloutra).
(xiii) Não pode admitir-se que, em face da alegação de falta de fundamentação, seja bastante a remissão, sem qualquer explicação adicional, para a própria decisão a que se assaca o vício. Impunha-se, ao invés, optar por: (i) reconhecer razão à Recorrente, concluindo-se pela falta de fundamentação e pela necessidade se ver sanado tal vício; ou (ii) não reconhecer razão à Recorrente, explicitando-se por que motivos se considera que a Decisão da AdC está devidamente fundamentada. Ao ter negado provimento ao peticionado pela Recorrente sem explicitar por que motivos, de facto e de direito, entende que a Decisão da AdC está devidamente fundamenta, incorreu a própria Sentença em falta de fundamentação.
(xiv) E é o mesmo estado de coisas no que respeita aos vícios invocados na Secção IV.2 do Recurso Interlocutório – a saber: a nulidade da Decisão da AdC, não só por grave violação do direito à proteção de segredos de negócio e dos direitos de defesa, contraditório e processo justo e equitativo (cf. artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP, artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia), como por violação da função garantística de proteção do segredo de negócio que a AdC tem a seu cargo (cf. artigo 30.º n.º 1 do RCJ), bem como do dever de sigilo a que está vinculada (cf. artigo 43.º dos Estatutos da AdC).
(xv) Em face do argumentário ali expendido pela Recorrente, limitou-se o Tribunal a quo a constatar factos que foram alegados pela própria Recorrente e que, em qualquer caso, não permitem vislumbrar por que razão entendeu afinal o Tribunal a quo que a Recorrente não tinha razão.
(xvi) Os factos provados 2. a 7. apenas descrevem o aludido ofício com referência n.º S-AdC/2023/765, a Resposta ao Pedido de Elementos, o ofício com a referência S-AdC/2023/2602, contendo o SPD, e Pronúncias ao SPD de 26.7.2023 e 7.8.2023. Sendoque o facto provado 6., em particular, apenas esclarece que, para além de ter sido concedido, no SPD, prazo de pronúncia, se consignou que a ausência de pronúncia e de submissão de novas VNC determinaria que os documentos/informações em causa seriam tratados como não confidenciais.
(xvii) Os atos processuais praticados pela Recorrente não servem para fundamentar a Decisão da AdC, pelo que as referências a tais atos na Sentença são inócuas para a tarefa de compreender por que razão entendeu o Tribunal a quo aderir à tese da AdC.
(xviii) Não pode senão concluir-se que, também nesta matéria, a Sentença padece de falta de fundamentação, não explicitando os fundamentos de facto e direito que sustentariam a decisão a que chegou o Tribunal a quo. Não se compreende por que motivos se considera que a Decisão da AdC não é uma decisão-surpresa que viola o princípio do contraditório, o dever de proteção do segredo de negócio e o dever de sigilo.
(xix) Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os fundamentos de facto e de direito da decisão, nos termos do artigo 97.º n.º 1 do CPP, subsidiariamente aplicável.
(xx) A Sentença não cumpre tal dever de fundamentação, sendo que tal insuficiência equivale à absoluta omissão de fundamentação. A Recorrente dirigiu-se aos Tribunais para procurar pôr cobro a uma situação de compressão dos seus direitos, tendo apenas logrado obter uma remissão precisamente para a Decisão da AdC que a Recorrente impugnava. Nada mais, para além de tal arrimo / remissão, se vislumbra na Sentença.
(xxi) Qualquer homem médio, colocado na concreta posição da Recorrente, não compreenderia a Sentença, que é perpassada por um obscurantismo incompatível com os princípios que enformam o Estado de Direito Democrático.
(xxii) Para que se veja respeitado o comando constitucional vertido no artigo 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP, sempre se imporá dar a conhecer, ao destinatário de qualquer decisão que conforme o processo sejam dados a conhecer os motivos de facto e de direito que sustentam tal decisão.
(xxiii) A omissão assinalada – que não consubstancia uma mera situação de insuficiência, mediocridade ou erroneidade – contende com os direitos de defesa da Recorrente, sendo-lhe assacável uma falta de transparência que se revela, à luz dos princípios e normas que conformam o nosso ordenamento jurídico, insuportável.
(xxiv) Omitindo-se na Sentença uma qualquer fundamentação, padece a mesma de nulidade nos termos dos artigos 97.º n.º 5, 374.º n.º 2, 379.º n.º 1, alínea a) do CPP, subsidiariamente aplicável, a qual expressamente se invoca para todos os devidos efeitos legais e impõe a revogação da Sentença e sua substituição por outra que, cumprindo o dever de fundamentação, exponha e explicite os motivos de factos e direito que subjazem ao sentido decisório que se pretenda adotar.”
A esse propósito, respondeu o Ministério Público que não se vislumbra qualquer falta de fundamentação no tocante aos vícios apontados pela recorrente, concluindo que a sentença proferida não enferma de qualquer vício ou nulidade.
Também respondeu a AdC, invocando, em síntese, nas suas contra- alegações a este propósito que o argumentário da Recorrente, desde já, revela que a mesma compreendeu os fundamentos da sentença, interiorizou-os, e discorda do sentido decisório, tendo apresentado uma defesa cabal e completa discorrendo sobre as suas razões de discordância e o sentido que a sentença deveria ter seguido, ao longo de todo o seu recurso; que os indeferimentos decorrentes da Decisão da AdC e mantidos pela Sentença recorrida em nada violam as supra mencionadas normas legais, pois, a Sentença, (como a Decisão da AdC anteriormente), não padecem de falta de fundamentação, ou de qualquer outro vicio; que a decisão recorrida não padece de qualquer nulidade, encontrando-se devidamente fundamentada, discordando a recorrente apenas do mérito da mesma. Tanto assim é que através do recurso interposto, versando sobre o mérito da decisão recorrida, é límpido que a recorrente conseguiu escrutiná-la, compreendê-la e opor-se às opções do Tribunal (e anteriormente da decisão da AdC) ali vertidas; que só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial; que a Recorrente compreendeu as razões de facto e de direito, somente não concorda com as mesmas. Logo, não existe falta de fundamentação da Sentença recorrida; pelo que, na Sentença, não se omitiu qualquer fundamentação, não padecendo a mesma de qualquer nulidade nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º, do CPP, pois cumpre com o disposto no n.º 5 do artigo 97.º e n.º 2 do artigo 374.º do CPP, aplicáveis ex vi n.º 4 e 5 do artigo 74.º do RGCO e artigo 83.º da Lei da Concorrência, pelo que a mesma deve ser mantida e julgado improcedente o recurso da Recorrente.
Apreciando,
A necessidade de fundamentação das decisões dos tribunais, que não sejam de mero expediente, tem consagração no art.205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
No dizer dos Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o dever de fundamentação é parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objeto a solução da causa em juízo como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso, ( Constituição da República anotada, pág. 779).
O art.64.º, n.º 4 do Regime Geral das Contraordenações estabelece que « em caso de manutenção ou alteração da condenação deve o juiz fundamentar a sua decisão, tanto no que concerne aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a medida da sanção.».
Por sua vez, o art.41.º, do Regime Geral das Contraordenações dispõe que « sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal.».
Do art.41.º do RGCOC resulta que a importação das soluções do processo criminal está dependente, num primeiro momento, do reconhecimento da necessidade de encontrar uma solução para o caso dentro do regime específico das contraordenações e da inexistência de solução própria neste quadro legal.
Feito este reconhecimento entra-se num segundo momento, de aplicação das normas do processo penal. Esta passará, sempre que necessário, por um processo de adaptação, tendo em conta as soluções do processo penal e as especificidades do processo de contraordenação, de forma a respeitar as linhas de estrutura deste processo.
Pese embora o art.64.º, n.º 4 do Regime Geral das Contraordenações estabeleça que deve o juiz fundamentar a sua decisão, cremos ser razoavelmente pacífico que a sentença proferida em recurso de impugnação judicial deve obedecer, por força do art.41.º do mesmo Regime aos requisitos enunciados no art.374.º, do Código de Processo Penal, designadamente ao seu n.º2, onde se estabelece que na elaboração da sentença, ao relatório segue-se a fundamentação, «…que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.».
Portanto, da fundamentação da sentença deverá constar:
- a enumeração dos factos provados e não provados;
- uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal; e
- uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de direito que fundamentam a decisão.
Os factos provados e os não provados são os que foram alegados pela acusação e pela defesa e, ainda, os que resultarem da discussão da causa e sejam relevantes para a sua decisão (art.368.º, n.º 2 do C.P.P.).
Enumerar os factos provados e não provados significa especificar esses factos, um a um, ou seja, expô-los como partes de um todo. Apenas com essa enumeração, pode ser alcançada a certeza de que todos os factos alegados, quer pela acusação, quer pela defesa, foram ponderados e decididos pelo tribunal.
O objetivo do dever de fundamentação é, no ensinamento do Prof. Germano Marques da Silva, permitir “ a sindicância da legalidade do ato, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando por isso como meio de autodisciplina ”, (Cf. “Curso de Processo Penal” , Vol. III, 2ª ed., pág. 294).
A falta de fundamentação da sentença tem também tratamento específico na lei processual penal, estatuindo o art.379.º, alínea a), do Código de Processo Penal, que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no art.374.º, n.º 2 do mesmo Código.
Porém, a deficiência da fundamentação só constitui esta nulidade, quando for de tal forma relevante que impeça o conhecimento da razão para determinado facto ter sido dado como provado ou não provado, ou os raciocínios subjacentes à qualificação jurídica da conduta da arguida ou à determinação das medidas das penas.
Ora, compulsada a sentença recorrida constata-se que
- a mesma enumera os factos provados, pressupondo-se a inexistência de factos não provados;
- a mesma tem uma exposição sistematizada dos motivos de facto, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal; e
- uma exposição completa dos motivos de direito que fundamentam a decisão.
E assim a fundamentação da sentença, que se expraia pelas suas 11 páginas, permite o conhecimento dos raciocínios subjacentes à qualificação jurídica dos factos provados e à decisão que foi proferida.
Por outras palavras, a sentença recorrida contém um discurso decisório inteligível e explicação da razão por que decidiu de determinada maneira.
Com efeito, uma mera leitura perfunctória da sentença recorrida, permite concluir que se considerou na sentença recorrida que a decisão recorrida mostra-se fundamentada de forma suficiente para a compreensão dos fundamentos do indeferimento e que os procedimentos legalmente previstos no artigo 30º do RJC foram observados pela AdC, tendo a recorrente, quando foi notificada do sentido provável da decisão, também sido notificada de que a ausência de pronúncia ao presente sentido provável de decisão e de submissão das respetivas versões não confidenciais determina, de acordo com nº 4 do artigo 30º da Lei da Concorrência, que os documentos/informações em causa sejam considerados não confidenciais perante determinadas omissões das visadas, ainda que, caso tal procedimento fosse cumprido por aquelas, a informação em causa, a final, pudesse vir a ser considerada confidencial.
Mais se considerou na sentença recorrida que como decorre dos factos provados em 2. e 3., a AdC comunicou à recorrente que deveria identificar fundadamente as informações e os documentos que considerasse confidenciais, por motivo de segredos de negócio, juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos mesmos, expurgada das confidencialidades identificadas, indicando as orientações a seguir, não tendo a recorrente cumprido com o ónus de fundamentação que pudesse permitir à AdC concluir que a informação em causa era confidencial, conforme resulta do facto provado em 10., não podendo, assim, ver a sua pretensão de confidencialidade satisfeita.
Por outro lado, acrescenta-se na sentença recorrida que conforme resulta dos factos provados em 1. e 8., o objecto dos autos contra-ordenacionais em investigação abarca outras visadas para além da recorrente, cuja compressão do exercício efectivo de Defesa se acharia, desproporcionadamente, afectado, caso se vissem privadas de aceder à informação relativa à Recorrente, com fundamento na circunstância de a mesma constituir segredo de negócio. Com efeito, por força do disposto no artigo 32º, nº 10 da CRP, dúvidas não restam de que o visado em processo contra- ordenacional, goza de um direito de defesa constitucionalmente tutelado, de matriz idêntica ao conferido ao arguido visado em sede de processo penal, não colhendo a argumentação da recorrente de que é a única visada no processo, pois estamos a falar do processo ainda na fase administrativa (sendo inócuo para a decisão a proferir neste recurso que tenha existido uma decisão de arquivamento relativamente às demais visadas), concluindo que a decisão recorrida não merece reparo, achando-se, legal e constitucionalmente, conforme, pelo que não pode o recurso proceder, tendo-o julgado improcedente.
Pelo exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações, importa concluir que a sentença recorrida não enferma da invocada nulidade, improcedendo, desde logo, essa questão invocada pela Recorrente.
2ª Questão : Da omissão de pronúncia e falta de fundamentação
Invoca ainda a Recorrente enfermar a sentença recorrida do vício de omissão de pronúncia e falta de fundamentação.
Para tanto, alega nas seguintes conclusões da sua alegação:
“Secção IV.1.: Da omissão de pronúncia e falta de fundamentação
(xxviii) Apesar de concluir que a SAP Portugal não teria cumprido o ónus de fundamentação que sobre si impendia e que a pretensa existência de outras visadas justificaria, sem mais, o tratamento não confidencial dos elementos/informação em causa, o Tribunal a quo, nada esclarece quanto ao raciocínio que estaria na génese de tais considerações. Uma vez mais, está-se na presença de uma absoluta remissão para a Decisão da AdC, na qual o Tribunal a quo se arrima de forma acrítica, não cuidando de dar qualquer resposta às questões concretamente suscitadas pela Recorrente.
(xxix) Bem analisada a Secção IV.3 do Recurso Interlocutório, cedo se vê que a Sentença Recorrida omite pronúncia quanto à grande maioria das questões ali colocadas.
(xxx) Este estado de coisas redunda numa manifesta omissão de pronúncia. A Recorrente colocou questões de direito ao Tribunal a quo que ficaram sem qualquer resposta, não podendo senão concluir-se que a Sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia, vício que expressamente se argui, para todos os devidos efeitos legais, nos termos do artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, subsidiariamente aplicável. Conhecendo-se tal vício, deve revogar-se a Sentença Recorrida, que deve ser substituída por outra que expressamente se pronuncie sobre as questões concretamente colocadas pela Recorrente.
(xxxi) Ainda que assim não se entenda, no que não se concede, sempre será de concluir que a Sentença padece de falta de fundamentação, encontrando-se eivada de nulidade nos termos dos artigos 97.º n.º 5, 374.º n.º 2, 379.º n.º 1, alínea a) do CPP, subsidiariamente aplicável. Impondo-se a sua revogação e substituição por outra que, cumprindo o dever de fundamentação, exponha e explicite os motivos de factos e direito que subjazem ao sentido decisório que se pretenda adotar.”
Na sua resposta, contrapôs a Recorrida AdC que o argumentário da Recorrente, desde já, revela que a mesma compreendeu os fundamentos da sentença, interiorizou-os, e discorda do sentido decisório, tendo apresentado uma defesa cabal e completa discorrendo sobre as suas razões de discordância e o sentido que a sentença deveria ter seguido, ao longo de todo o seu recurso; que a decisão recorrida não padece de qualquer nulidade, encontrando-se devidamente fundamentada, discordando a recorrente apenas do mérito da mesma. Tanto assim é que através do recurso interposto, versando sobre o mérito da decisão recorrida, é límpido que a recorrente conseguiu escrutiná-la, compreendê-la e opor-se às opções do Tribunal (e anteriormente da decisão da AdC) ali vertidas; que só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial; que a Recorrente compreendeu as razões de facto e de direito, somente não concorda com as mesmas. Logo, não existe falta de fundamentação da Sentença recorrida; pelo que, na Sentença, não se omitiu qualquer fundamentação, não padecendo a mesma de qualquer nulidade nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º, do CPP, pois cumpre com o disposto no n.º 5 do artigo 97.º e n.º 2 do artigo 374.º do CPP, aplicáveis ex vi n.º 4 e 5 do artigo 74.º do RGCO e artigo 83.º da Lei da Concorrência, pelo que a mesma deve ser mantida e julgado improcedente o recurso da Recorrente; basta uma leitura mais atenta para demonstrar que a Sentença não omite pronuncia a nenhuma das questões de direito, não meros argumentos, que a Recorrente tenha suscitado, como se pode verificar das secções:
B. Da nulidade da decisão de indeferimento do pedido de confidencialidade por
violação do princípio do contraditório, do dever de protecção do segredo de negócio e dever de sigilo e da secção C. Do mérito da decisão recorrida; que a Sentença não é omissa, nem padece de falta de fundamentação sobre qualquer questão de direito que a Recorrente tenha suscitado e a que estava obrigada a pronunciar-se, estando expostos e explicitados os motivos de facto de direito que subjazem ao seu sentido decisório.
Também o Ministério Público respondeu e, em síntese, considerou que não se vislumbra qualquer omissão de pronúncia sobre questões concretas ou falta de fundamentação no tocante aos vícios apontados pela recorrente. “No mais, diga-se que o entendimento da recorrente apenas se consubstancia num dissídio argumentativo relativamente à forma em que a sentença proferida foi elaborada, não colocando qualquer em causa qualquer aspecto, em termos de substância, que possa ser reconduzível às nulidades que invoca”, concluindo “que a sentença proferida não enferma de qualquer vício ou nulidade, devendo, pois, ser mantida na sua íntegra e o recurso a que por ora se responde ser julgado improcedente por, simplesmente, não provado.”
Apreciando,
Relativamente à (novamente) invocada falta de fundamentação da sentença recorrida, conforme se acabou de referir, a mesma não enferma de tal vício, dispensando-nos de repetir o que deixámos explanado, impondo as mais elementares regras da economia processual que nos limitemos a remeter para o acabado de referir a esse propósito, (cfr. apreciação da 1ª Questão que antecede).
Quanto ao mais, estatui a invocada al.c) do nº1 do artº379º do CPP que “é nula a sentença” “quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
A primeira parte da referida alínea c) refere-se à chamada omissão de pronúncia que significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas, ou que o juiz oficiosamente deve apreciar,
Por sua vez a segunda parte da referida alínea c) refere-se ao chamado excesso de pronúncia que significa que o Tribunal conheceu de questão de que não lhe era lícito conhecer porque não compreendida no objecto do processo.
Essa nulidades não são insanáveis, porque não englobadas nas nulidades previstas no artº 119º do C.Processo Penal.
Invoca a recorrente a nulidade por omissão de pronúncia.
“Como é sabido, não se verifica omissão de pronúncia quando o Tribunal conhece da questão que lhe é colocada, mesmo que não aprecie todos os argumentos invocados pela parte em apoio da sua pretensão. A omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença”, (Acórdão do STJ de 15/12/2005; www.dgsi.jstj.pt- Proc. 05P2951. No mesmo sentido, inter alia, Acórdão do STJ, de 16-11-00; www.dgsi.jstj.pt-Proc. n.º 2287/00-7; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30/11/05; www.dgsi.jstj.pt-Proc. 2237/05; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25-10-2006; www.dgsi.jstj.pt- Processo n.º 2170/06-3ª )
“A “pronúncia” cuja “omissão” determina a consequência prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c) CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido á cognição do tribunal e não aos motivos ou as razões alegadas. …”, (Acórdão do STJ de 10/12/2009; www.dgsi.jstj.pt- Proc. 22/07.0GACUB.E1.S1).
Sendo certo que “a omissão de pronúncia, vício sancionado pela alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP, não pode confundir-se com incompletude de fundamentação, com incompleta abordagem, já não de meros argumentos, mas de parâmetros a ter em conta na análise global que se impõe. …”, (Acórdão do STJ de 14/05/2009; www.dgsi.jstj.pt- Proc. 09P0096), não conduzindo, por isso, nunca a alegada omissão de pronuncia sobre factos efetivamente alegados a qualquer nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.
Ora, conforme se constata pela simples leitura da sentença recorrida a mesma aprecia todas as questões invocadas pela Recorrente :
A. nulidade da decisão de indeferimento do pedido de confidencialidade, por falta de fundamentação;
subsidiariamente, e sendo a mesma improcedente
B. nulidade da decisão de indeferimento do pedido de confidencialidade
por violação do princípio do contraditório, do dever de protecção do segredo de negócio e dever de sigilo
e subsidiariamente, sendo este pedido julgado totalmente improcedente
C. Conhecer do mérito de tal decisão.
O que significa que, na sentença recorrida, o Tribunal a quo conheceu das questões que lhe foram colocadas pela Recorrente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença.
Deste modo, terá de improceder, também, a nulidade invocada quanto à omissão de pronúncia, assim também improcedendo a questão em epígrafe suscitada pela recorrente no presente recurso.
3ª Questão : Da verificação do ónus de fundamentação da Recorrente
Invoca a Recorrente a esse propósito nas seguintes conclusões da sua alegação :
“Secção IV.2.: Da verificação do ónus de fundamentação da Recorrente
(xxxii) Não se contesta (nem se contestou) que na avaliação da confidencialidade de uma determinada informação seja necessária a demonstração dos 3 (três) requisitos cumulativos enunciados pelo TCRS, a saber: (i) as informações são do conhecimento de um número restrito de pessoas; (ii) são informações cuja divulgação pode causar um prejuízo sério à pessoa que as forneceu ou a terceiro; e (iii) os interesses que podem ser lesados pela divulgação da informação são objetivamente dignos de proteção.
(xxxiii) Neste particular, considera o Tribunal a quo que, atendendo ao facto provado 10., a Recorrente não cumpriu com o ónus de fundamentação que pudesse permitir à AdC concluir que a informação em causa era confidencial. No entanto, apenas consta do facto provado 10. que a SAP Portugal foi notificada da Decisão da AdC, que indeferia parcialmente os pedidos de classificação de confidencialidades.
(xxxiv) Com efeito, resulta claro que o Tribunal a quo aderiu à argumentação da AdC sem analisar/fundamentar as razões pelas quais deu por verificado que a Recorrente não cumpriu o ónus de fundamentação que lhe cabia.
(xxxv) Mais, resulta da Decisão da AdC – como resultava já do SPD – que, no entender da AdC, as informações em causa apenas não preenchem (alegadamente) a condição plasmada na alínea (iii) do ponto ii. do parágrafo 3 do SPD.
(xxxvi) Sobre a condição (iii), parece a AdC deixar implícito que a Recorrente não logrou demonstrar que, ponderados os interesses alegadamente em conflito. Mas esse ónus – que não é de demonstração, mas sim de ponderação e de necessidade, recai sobre o decisor –sobre a AdC –, pelo conhecimento e domínio que tem do processo e, portanto, dos outros interesses que, no caso concreto, possam eventualmente conflituar com os interesses legítimos da Recorrente no sentido de ver determinadas informações protegidas.
(xxxvii) Sendo que o ónus de demonstração que se impõe à Recorrente implica que indique – como indicou – de forma fundamentada, para cada um dos pedidos de confidencialidade por si apresentados, as razões concretas pelas quais o seu interesse na não divulgação das informações em causa era objeto digno de proteção.
(xxxviii) Em face do exposto, não pode admitir-se o decidido na Sentença Recorrida – que tão- somente se arrima na Decisão da AdC – no sentido de não ter a Recorrente supostamente cumprido o ónus de demonstração que sobre si impendia, não merecendo os pedidos por si apresentados tratamento de confidencialidade. Parece o Tribunal a quo ter entendido que a informação em causa não cumpria o requisito (iii) só porque a AdC assim o considerou.
(xxxix) A Sentença é, por isso, ilegal e inconstitucional, devendo ser substituída por outra que conclua pelo cumprimento do aludido ónus de demonstração, por outra não ser a solução legalmente admissível.”
Na sua resposta, o Ministério Público considerou que “o entendimento da recorrente apenas se consubstancia num dissídio argumentativo relativamente à forma em que a sentença proferida foi elaborada, não colocando qualquer em causa qualquer aspecto, em termos de substância, que possa ser reconduzível às nulidades que invoca.
Em resumo: a mera circunstância de o tribunal recorrido ter notado, e bem, a ausência do cumprimento de um ónus por parte da visada e que, tal como resulta provado, foi bastas vezes realçado pela AdC nas comunicações encetadas com a visada, não pode equivaler, em lado algum, a qualquer ‘opacidade’ ou ‘astenia’ ao nível da análise crítica que ao Juiz ... do TCRS sempre coube”, “não se podendo aceitar que, perante a comprovada falha no cumprimento de um ónus por parte da visada, atentos os factos assentes, tenha o mesmo que enveredar por remédios alternativos – arvorados recorrentemente em questões apenas formalmente complexas e algo perifrásticas – que, no fim de contas, «compensem» o que deveria ter sido feito e afinal… não foi”, concluindo que a sentença deve, pois, ser mantida na sua íntegra e o recurso a que por ora se responde ser julgado improcedente por, simplesmente, não provado.
Também respondeu a AdC, invocando a este propósito, em síntese, que nos termos do n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência, a falta de fundamentação de um segmento de um pedido de confidencialidade determina que todas informações do documento sejam consideradas não confidenciais (Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 13.11.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-F.L1 e no acórdão proferido em 18.12.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-E.L1); nos termos conjugados da alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º e n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência decorrem, para os visados titulares de informações confidenciais, “três ónus (…) sob pena de ficarem sujeitos à cominação legal de classificação das informações como não confidenciais. Tais ónus são: (i) ónus de identificação das informações que considera confidencias; (ii) ónus de fundamentação de tal identificação; (iii) e ónus de fornecimento de uma cópia não confidencial dos documentos que contenham informações confidenciais expurgadas das mesmas.” (cf. Sentenças proferidas pelo TCRS, no âmbito do Processo n.º 194/16.3YUSTR, 228/18.7YUSTR (apensos E, F, G, I), e 18/19.0YUSTR (apensos E e F)). Também no mesmo sentido a recente decisão do TRL de 30.06.2020 no âmbito do processo 272/19.7YUSTR-D.L1 (p. 27); que cabe ao titular do segredo de negócio explicar à AdC as razões para aquelas informações não poderem ser divulgadas e qual o prejuízo daí decorrente para as Recorrentes, uma vez que o tratamento como confidencial dessa informação implica um desvio à regra da publicidade do processo e interfere com o pleno exercício dos direitos das co-Visadas; que primeiramente, a empresa tem um ónus de identificar de forma fundamentada a informação que considera dever ser protegida como confidencial; num segundo momento, a empresa tem de ser capaz de explicar à AdC as razões para aquelas informações não poderem ser divulgadas a terceiros, nomeadamente a co-Visados, sob pena de essa divulgação causar prejuízo grave à empresa; que a empresa tem, portanto, de fundamentar o pedido de proteção de confidencialidade. Não basta a uma empresa invocar que uma informação é confidencial por motivo de segredo de negócio; a empresa tem de fundamentar que a divulgação dessa informação se revela apta a provocar-lhe um dano ou que a informação se encontra protegida por uma outra norma legal (pense-se no segredo de estado ou no segredo profissional); que a empresa tem de ser capaz de explicar que essa informação é reservada, ou seja, não é pública, que foi sempre tratada como reservada e que sendo divulgada lhe pode causar prejuízo sério; que a Lei da Concorrência determina ainda que a confidencialidade requerida só pode ser aceite se as versões não confidenciais apresentadas pela empresa permitirem apreender o teor da informação confidencial suprimida (cf. Acórdão do TRL datado de 29.06.2022 – Processo n.º 228/18.7YUSTR-U.L1-PICRS); que daqui decorre a obrigatoriedade de a empresa fornecer uma breve descrição ou resumo das informações suprimidas, bem como das razões segundo as quais deverá ser atribuída proteção a essas mesmas informações; caso determinado segmento de informação não esteja devidamente fundamentado ou descrito, ou não seja junta versão não confidencial, a AdC é obrigada a levantar a confidencialidade de todo o documento, em cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência – o que, de resto, já foi confirmado pelo TRL, no acórdão proferido em 13.11.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-F.L1 e no acórdão proferido em 18.12.2019, no Proc. n.º 228/18.7YUSTR-E.L19, Sentença proferida no processo n.º 83/18.7YUSTR-A (Juiz 2) e, mais recentemente, a sentença do TCRS de 7.02.2024 no proc. n.º 241/23.2YUSTR (Juiz 3); que é à Recorrente que cabe, perante a suspeita por parte da AdC de que a informação em causa seja suscetível de consubstanciar o ilícito, promover diligências suficientes e necessárias a provar o contrário e, assim, afastar o eventual caráter ilícito dessa mesma informação, o que a Recorrente não logrou fazer. Como foi também julgado pela Sentença recorrida; a confidencialidade, ao contrário do que parece ser o entendimento das recorrentes, não é automática há um ónus de fundamentação que cumpre aos requerentes da confidencialidade e como ficou especificado na Sentença a Recorrente falhou em cumprir; que a SAP exerceu o seu contraditório, mas não juntou uma VNC de acordo com o SPD, ou seja, só juntou uma VNC de acordo com o seu entendimento, devendo ser mantida na integra a Sentença recorrida por ser legal, estar fundamentada e ter feito a correta aplicação do direito ao caso concreto, concluindo que deve ser julgado improcedente o recurso, e mantendo-se, na íntegra, a Sentença recorrida.
Apreciando,
Refere a sentença recorrida, a este propósito, que:
“A recorrente veio ainda alegar que cumpriu o ónus de demonstração que sobre si impendia – não lhe sendo exigível que se substitua à AdC no cumprimento do ónus de ponderação que se lhe impunha. Entende a recorrente que a AdC confunde o ónus de
demonstração a cargo da recorrente e o ónus de ponderação a cargo da Autoridade e, como resultado, a sua decisão está errada. Assim sendo, entende a recorrente que cumpriu com o ónus de demonstração do requisito (iii) pelo que se impunha à AdC ter deferido os pedidos de confidencialidades formulados.
Também alega que não existem interesses que, em concreto, pudessem determinar uma distorção do direito à proteção das informações confidenciais da Recorrente, mas, mesmo que existissem, tal não impedia a AdC de usar informações confidenciais para demonstrar uma determinada infercção.
A AdC alegou que os casos de indeferimento decorreram, desde logo, das situações em que a recorrente não cumpriu, da forma detalhada, que se lhe impunha, o ónus de fundamentação da classificação como confidencial da documentação junta aos autos e que, sem esse ónus devidamente cumprido, inexiste base legal para que fosse deferido o tratamento confidencial.
Vejamos.
O nº 1 do artigo 30º do RJC consagra o dever da AdC acautelar o interesse legítimo das empresas, associações de empresas ou outras entidades na não divulgação dos seus segredos de negócio durante a instrução do processo. Esta protecção não impede a inclusão da informação que seja classificada como confidencial na decisão final a proferir, conforme tem vindo a ser o entendimento da jurisprudência.
A norma constante no artigo 30º do RJC comporta um desvio ao princípio geral da publicidade do processo, constante no artigo 32º do mesmo diploma legal.
No entanto, esta protecção não é absoluta, admitindo-se o seu afastamento para a
prossecução do interesse público de defesa da concorrência e do direito de defesa dos demais visados e em situações expressamente previstas na lei (cfr. artigos 30º, nº 4 e 31º, nº 3 do RJC).
O artigo 30º do RJC necessita de ser conjugada com o artigo 33º, também do RJC, que assegura às co-visadas o acesso aos autos para efeitos de exercício pleno dos seus direitos de defesa.
Com este regime legal o legislador procura conciliar os diversos interesses em conflito, e legalmente protegidos:
- interesses protegidos pelo segredo de negócio;
- direito de defesa dos visados e
- publicidade do processo.
Essa conciliação terá de ser orientada pela análise casuística dos interesses conflituantes, podendo considerar-se como segredos de negócio as informações relacionadas com a actividade de uma empresa, que tenham um valor económico actual ou potencial, e cuja divulgação possa lesar gravemente essa empresa, designadamente por poder proporcionar vantagens a outras empresas (neste sentido vide Lei da Concorrência Anotada, Botelho Moniz, Almedina, 2016, pág. 313).
No entanto, apenas se podem considerar como interesses protegidos pelo segredo de negócio e merecedores desta tutela legal, ou seja, práticas lícitas, conforme tem vindo a ser o entendimento da jurisprudência.
Seguindo essa linha de entendimento afigura-se-nos proporcional e adequado estabelecer como limite, ao tratamento confidencial, a circunstância de essa informação constituir, ela própria, matéria susceptível de configurar a preterição das regras da concorrência. Na verdade, pese embora a menor densidade axiológica subjacente às condutas contra-ordenacionais, ainda assim não podemos esquecer que as mesmas tutelam relevantes bens jurídicos, cuja competência para assegurar a sua observância se encontra atribuída a entidades reguladoras. De facto, consideramos que o exercício das competências de fiscalização e censura sobre comportamentos anti-concorrenciais seria limitado, de forma desproporcional, se a AdC ficasse privada de escrutinar, com detalhe e profundidade, a observância dos ditames concorrenciais devido à supremacia do valor dos “segredos de negócio”.
Analisemos o caso concreto.
Embora a Lei da Concorrência não contenha uma definição autónoma de «segredo de negócio», o ordenamento jurídico português acolhe atualmente esse conceito no artigo 313.º, n.º 1, do Código da Propriedade Industrial, que transpôs a Diretiva (UE) 2016/943.
A jurisprudência da União Europeia tem, por seu turno, desenvolvido critérios relevantes para a apreciação da confidencialidade de informações em processos de concorrência, (vide acórdão da Relação de Lisboa de 18/12/2019, no Processo nº 386 228/18.7YUSTR-G.L1-3, disponível em www.dgsi.pt), exigindo designadamente a verificação dos seguintes requisitos:
- as informações têm de ser do conhecimento de um número restrito de pessoas;
- deve tratar-se de informações cuja divulgação possa causar um prejuízo sério à pessoa que as forneceu ou a terceiro; e
- é necessário que os interesses que possam ser lesados pela divulgação da informação sejam objectivamente dignos de protecção.
Caso este ónus não seja satisfeito, a lei é clara: as informações consideram-se não confidenciais. Daqui decorre que é às visadas que compete cumprir aquele tríplice ónus e não à AdC que compete o ónus de justificar que determinada informação é não confidencial.
Assim, a procedência ou improcedência do presente recurso decorre de, casuisticamente, se considerar, ou não, justificada a decisão da AdC de recusar a peticionada confidencialidade.
Como decorre dos factos provados em 2. e 3., a AdC comunicou à recorrente que deveria identificar fundadamente as informações e os documentos que considerasse confidenciais, por motivo de segredos de negócio, juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos mesmos, expurgada das confidencialidades identificadas, indicando as
orientações a seguir.
De tais comunicações e visível que os requisitos que a Autoridade da Concorrência assume como definidores do conceito legal de segredo para os efeitos em causa são cumulativos, bastando a ausência de um para determinar o indeferimento do pedido de confidencialidade.
Sempre que os visados ocultam partes integrais de documentos sem que tenham o cuidado de cumprir com o ónus que se lhes impõe, e que foi, por diversas vezes, advertido à recorrente ao longo do processo pela AdC, quer através do envio de um anexo, onde explicava o modo de tratamento da informação, quer através da própria decisão acerca do sentido provável da decisão, consideramos que assiste razão à AdC em classificar como integralmente não confidencial o documento, ainda que possam existir partes objectivamente confidenciais, porquanto o ónus de apresentar uma verdadeira versão não confidencial compete às visadas, sendo a consequência legal desse incumprimento do ónus, nos termos do n.º 4 do artigo 30.º do RJC, a consideração das informações como não confidenciais.
Dos factos que resultaram provados retira-se que a AdC proporcionou à recorrente, efectivas condições para o exercício do ónus que a Lei lhe impõe, em matéria de protecção da confidencialidade.
Ora, no presente caso, verifica-se que a recorrente não cumpriu com o ónus de fundamentação que pudesse permitir à AdC concluir que a informação em causa era confidencial, conforme resulta do facto provado em 10., não podendo, assim, ver a sua pretensão de confidencialidade satisfeita.
Por outro lado, conforme resulta dos factos provados em 1. e 8., o objecto dos autos contra-ordenacionais em investigação abarca outras visadas para além da recorrente, cuja compressão do exercício efectivo de Defesa se acharia, desproporcionadamente, afectado, caso se vissem privadas de aceder à informação relativa à Recorrente, com fundamento na circunstância de a mesma constituir segredo de negócio. Com efeito, por força do disposto no artigo 32º, nº 10 da CRP, dúvidas não restam de que o visado em processo contra-ordenacional, goza de um direito de defesa constitucionalmente tutelado, de matriz idêntica ao conferido ao arguido visado em sede de processo penal, não colhendo a argumentação da recorrente de que é a única visada no processo, pois estamos a falar do processo ainda na fase administrativa (sendo inócuo para a decisão a proferir neste recurso que tenha existido uma decisão de arquivamento relativamente às demais visadas).
A decisão recorrida não merece, por isso, reparo, achando-se, legal e constitucionalmente, conforme, como decorre da fundamentação supra.
Pelo exposto, não pode o recurso proceder.”
Efetivamente, assumem particular relevância os termos do artigo 30º da Lei nº19/2012, de 8 de Maio (Regime Jurídico da Concorrência), cuja epígrafe é “segredos de negócio” onde se estatui :
“1- Na instrução dos processos, a AdC acautela o interesse legítimo das empresas, associações de empresas ou outras entidades na não divulgação dos seus segredos de negócio, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 31.º
2- Após a realização das diligências previstas no artigo 17.º-A e nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 18.º, a AdC concede ao visado prazo, não inferior a 10 dias úteis, para identificar, fundamentadamente, as informações recolhidas que considere confidenciais por motivo de segredos de negócio, juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos documentos que contenham tais informações, expurgada das mesmas, incluindo descrição concisa, mas completa, da informação omitida.
3- Sempre que a AdC pretenda juntar ao processo documentos que contenham informações suscetíveis de ser classificadas como segredos de negócio, concede à empresa, associação de empresas ou outra entidade a que as mesmas se referem a oportunidade de se pronunciar, nos termos do número anterior.
4- Se, em resposta à solicitação prevista nos n.os 2 e 3 ou no artigo 15.º, a empresa ou outra entidade não identificar as informações que considera confidenciais, não fundamentar tal identificação ou não fornecer cópia não confidencial dos documentos que as contenham, expurgada das mesmas, incluindo descrição concisa, mas completa, da informação omitida, as informações consideram-se não confidenciais.
5- A AdC pode aceitar provisoriamente a classificação da informação como segredo de negócio, bem como alterar a sua decisão de aceitação provisória do pedido de confidencialidade, no todo ou em parte, até que esteja consolidada, em definitivo, a decisão final do processo.
6- Se a AdC não concordar desde o início, no todo ou em parte, com a classificação da informação como segredo de negócio ou quando considerar que a decisão de aceitação provisória do pedido de confidencialidade deve ser alterada informa a empresa, associação de empresas ou outra entidade, dando-lhe oportunidade de apresentar observações, após o que a AdC adota decisão final sobre confidencialidades, decisão passível de recurso, nos termos do artigo 85.º”
Assim, decorre dos nºs 2 e 4 do referido artigo 30º do Regime Jurídico da Concorrência que estando em causa documentos que a visada entende que não devem ser divulgados por conterem informações confidenciais, cabe-lhe o ónus de fornecer documentos integralmente expurgados dessas informações, sob pena de se considerar a não confidencialidade.
Com efeito, a decisão de classificação de um documento como confidencial está condicionada pelo cumprimento pelo visado de um triplo ónus a que se reporta a supra citada norma, a saber: de identificação das informações que considera confidenciais; de fundamentação de tal entendimento e de fornecimento de cópia não confidencial dos documentos pertinentes, expurgado das informações confidenciais.
E nos termos do Artigo 31.º desse mesmo diploma, cuja epígrafe é Prova :
“1- Constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a demonstração da existência ou inexistência da infração, a punibilidade ou não punibilidade do visado, a determinação da sanção aplicável e a medida da coima.
2- São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, designadamente as obtidas em observância do artigo 18.º
3- Para efeitos da aplicação da presente lei e sem prejuízo da garantia dos direitos de defesa do visado, a AdC pode utilizar, incluindo como meio de prova, a informação classificada como confidencial, por motivo de segredos de negócio, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 e do n.º 6 do artigo 15.º e dos n.os 2 e 3 do artigo 30.º
4- Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da AdC.
5- A informação e a documentação obtida no âmbito da supervisão ou em processos sancionatórios da AdC podem ser utilizadas como meio de prova num processo sancionatório em curso ou a instaurar, desde que as empresas sejam previamente esclarecidas da possibilidade dessa utilização nos pedidos de informação que sejam dirigidos e nas diligências efetuadas pela AdC.
6- A AdC pode, em qualquer fase do processo, proceder ao desentranhamento de informações constantes dos autos que considere irrelevantes para o objeto da investigação, devolvendo-as ao visado ou, no caso de documentos em formato digital, destruindo-os, comunicando-o ao titular.”
Quanto ao que deve ser entendido como segredos de negócio retira-se da jurisprudência da União Europeia a necessidade de verificação dos seguintes requisitos cumulativos:
(i) as informações têm de ser do conhecimento de um número restrito de pessoas;
(ii) deve-se tratar de informações cuja divulgação possa causar um prejuízo sério à pessoa que as forneceu ou a terceiro;
(iii) e é necessário que os interesses que possam ser lesados pela divulgação da informação sejam objetivamente dignos de proteção - cf. decisões proferidas nos processos T-474/04 Pergan Hilfsstoffe fur industrielle Prozesse v Comissão, EU:T:2007:306, §65, T-88/09, Idromacchine v Comissão, EU:T:2011:641, § 45, e, a propósito do âmbito mais geral do segredo profissional, as decisões proferidas nos processos T-198/03 Bank Austria Creditanstalt AG c. Comissão Europeia, § 71, e T-345/12, Akzo Nobel e Outros v Comissão, EU:T:2015:50, § 65, e Evonik Degussa v Comissão, EU:T:2015:51, § 94. 44.
Como exemplos deste tipo de informações, podem citar-se os seguintes: “informações técnicas e/ou financeiras relativas ao saber-fazer, métodos de cálculo dos custos, segredos e processos de produção, fontes de abastecimento, quantidades produzidas e vendidas, quotas de mercado, listagens de clientes e de distribuidores, estratégia comercial, estruturas de custos e de preços e política de vendas de uma empresa” - ponto 18 da Comunicação da Comissão relativa às regras de acesso ao processo nos casos de aplicação dos artigos 81.° e 82.° do Tratado CE, artigos 53.°, 54.° e 57° do Acordo EEE e do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho (publicada no JO 2005/C 325/07), alterada pela Comunicação de 08 de agosto de 2015 (publicada no JO 2015/C 256/03).
Quanto à natureza atual ou não das informações importa ter presente, conforme adverte o Tribunal Central Administrativo do Sul, no acórdão de 12.02.2015, processo n.° 11809/15, que “[u]m segredo comercial não o deixa de ser, sem mais, pelo facto de conter elementos do ano passado'’”.
Contudo, a informação passada pode perder relevância, sendo de sufragar, neste âmbito, o entendimento adotado pela jurisprudência da União Europeia traduzido no seguinte: “Há que lembrar que, por força de jurisprudência bem assente, não são secretas nem confidenciais as informações que o foram mas que datem de cinco anos ou mais e devam, por isso, ser consideradas históricas, a menos que, excecionalmente, o recorrente demonstre que, apesar da sua antiguidade, tais informações continuam a constituir elementos essenciais da sua posição comercial ou de um terceiro (despacho do Tribunal Geral de 15 de novembro de 1990, Rhône-Poulenc e o./Comissão, T-1/89 a T-4/89 e T-6/89 a T-15/89, Colet., p. II-637, n.° 23; v. despacho do presidente da Quarta Secção do Tribunal Geral de 22 de fevereiro de 2005, Hynix Semiconductor/Conselho, T-383/03, Colet., p. II-621, n.° 60 e jurisprudência aí referida; despachos do presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral de 8 de maio de 2012, Diamanthandel A. Spira/Comissão, T-108/07, n.° 65, e de 10 de maio de 2012, Diamanthandel A. Spira/Comissão, T-354/08, n.° 47)” - decisão proferida no processo T-341/12, EvonikDegussa v Commission, EU:T:2015:51.
Acresce que de acordo com os parâmetros resultantes da jurisprudência da UE, o ónus de fundamentação que recai sobre o titular da informação pressupõe que o mesmo demonstre que:
(i) as informações são do conhecimento de um número restrito de pessoas;
(ii) são informações cuja divulgação pode causar um prejuízo sério à pessoa que as forneceu ou a terceiro;
(iii) e os interesses que podem ser lesados pela divulgação da informação são objetivamente dignos de proteção.
Por outro lado, a jurisprudência do TJUE e do Tribunal Geral da União Europeia (TG), nomeadamente, nos processos C-209 a 215 e 218/78 (parágrafo 46), T- 353/94 (parágrafo 87), T-345/12 (cf. parágrafos 63, 64, 79 a 85 e 123 a 125) e T- 462/12 (parágrafos 27, 58, 61 a 64, 66, 70, 71, 83 a 85), permite extrair os seguintes princípios interpretativos:
• A decisão da autoridade da concorrência deve conter elementos que permitam ao Tribunal e à visada identificar as razões pelas quais a autoridade da concorrência concluiu pela natureza não confidencial dos documentos controvertidos, quer essas razões sejam específicas para um determinado documento, quer evoquem as características de uma série de documentos;
• Não são secretas nem confidenciais as informações que, tendo tido carácter confidencial, datem de há cinco anos ou mais (o que não sucedia com a informação aqui em crise nas datas mencionadas no parágrafo 40, em que ocorreu a apreensão) já que, por essa razão, devem ser tidas por históricas, a menos que, excepcionalmente, o interessado demonstre que, apesar da sua antiguidade, tais informações ainda constituem elementos essenciais da sua posição comercial ou do terceiro em causa;
• As disposições legais em vigor no domínio da propriedade intelectual, sobre a noção de segredos de negócio, devem ser levadas em conta na apreciação da confidencialidade por motivo de segredo de negócio, na medida em que permitem ao Tribunal considerar os meios em que normalmente se utiliza o tipo de informações em causa;
• Quando as informações em causa resultam de um contexto que exclui o segredo relativamente aos concorrentes, conforme imposto pelo artigo 101.° TFUE (o que vale para a regra nacional correspondente, consagrada no artigo 9.º do RJC) e, portanto, existiram graças à inobservância desse segredo, não merecem protecção;
Com efeito, se a informação foi partilhada entre concorrentes graças à inobservância do segredo imposto pelo artigo 101.º do TFUE ou pelo artigo 9.º do RJC, não merece protecção por não preencher um dos requisitos previstos seja pelo artigo 39.º do anexo 1 C do Acordo que institui a OMC, aprovado pela Decisão 94/800/CE, seja pelo artigo 2.º da Directiva 2016/943, seja pelo artigo 313.º n.º 1 do CPI, que é o carácter secreto – cf. T-462/12, parágrafo 61 a 65.
Na verdade, segundo a interpretação feita pelo Tribunal Geral da União Europeia sobre o tratamento confidencial da informação em processos por infração ao artigo 101.º do TFUE, as informações pelo facto de estarem relacionadas com o comportamento ilícito investigado, não merecem proteção a título de segredo de negócio se já foram divulgadas a terceiros/outros concorrentes, sem que fossem tomadas especiais cautelas para proteger a sua confidencialidade e/ou porque o seu valor não merece protecção legal uma vez que resultam de práticas que (indiciariamente) visam eliminar a incerteza inerente ao sistema de concorrência, já que o artigo 101.º do TFUE exclui, quanto a elas, o segredo.
Ora, resulta da factualidade provada que
1. Em 03/03/2023, no âmbito do processo de contraordenação, PRC/2022/6 (instaurado em 04/11/2022 contra diversas visadas), a aí visada SAP Portugal – Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Unipessoal, Lda., e aqui recorrente, foi notificada, mediante ofício com referência n.º S-AdC/2023/765, de 03/03/2023 para apresentar um conjunto de esclarecimentos e informações por referência ao período compreendido entre 2015 e 2022.
2. De tal ofício consta “(…) fazendo-se notar que a SAP deverá identificar fundadamente as informações e os documentos que considere confidenciais, por motivo de segredos de negócio, juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos mesmos, expurgada das confidencialidades identificadas (observando para o efeito as orientações constantes do Anexo 2 ao presente ofício). Nos termos do nº 4 do artigo 30º da Lei da Concorrência serão consideradas como não confidenciais.
a. Todas as informações que não sejam identificadas pela empresa como confidenciais;
b. Todas as informações identificadas pela empresa como confidenciais mas cuja confidencialidade não seja devidamente fundamentada, nos termos e prazo estabelecidos pela AdC; e
c. Todas as informações identificadas pela empresa como confidenciais mas cuja versão parcialmente confidencial do respetivo documento de suporte não seja apresentada e/ou cujos resumos ou descritivos das informações suprimidas não sejam fornecidos, nos termos e prazo estabelecidos pela AdC. (…)”.
3. Do Anexo 2 de tal ofício consta como título “Orientações para identificação fundamentada de informações confidenciais nos termos da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio e como sub-títulos:
I. Informação Confidencial e Não Confidencial
II. Regras para a Apresentação de um Pedido de Confidencialidade
III. Documentos Parcialmente Confidenciais: Fornecimento de Versões Não Confidenciais.”
4. Em 31/03/2023, a SAP Portugal apresentou a resposta ao pedido de elementos
de 03/03/2023.
5. Mediante ofício com referência n.º S-AdC/2023/2602, de 05.07.2023, foi a SAP Portugal notificada do sentido provável de decisão da AdC relativo aos pedidos de proteção de informação confidencial, e às versões não confidenciais apresentadas em resposta a pedidos de elementos, incluindo as razões da discordância da AdC em relação à classificação avançada, nos termos e para os efeitos do n.º 6 do artigo 30.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio.
6. No mesmo ofício, foi ainda fixado pela AdC o prazo de 10 dias úteis para eventual pronúncia relativamente aos indeferimentos comunicados, e no ponto 7 do mesmo ofício consta que “A ausência de pronúncia relativa ao presente sentido provável de decisão e de submissão das respetivas versões não confidenciais determina, de acordo com o nº 4 do artigo 30 da Lei da Concorrência, que os documentos/informações em causa sejam considerados não confidenciais”.
7. Em 26/07/2023 e 07/08/2023, a recorrente enviou à AdC pronúncia ao sentido provável da decisão referida em 5., onde reiterou e/ou densificou as razões pelas quais considera que a informação classificada como confidencial deve beneficiar de protecção, enviando novas versões não confidenciais.
8. Em 28/12/2023 foi proferida Decisão de Inquérito/Nota de Ilicitude relativamente à recorrente e à SAP SE e Arquivamento relativamente a outras visadas, que foi notificada na mesma data aos mandatários da SAP Portugal.
9. Na decisão referida em 8. a AdC decidiu, além do mais, “Determinar o levantamento do segredo de justiça nos termos e para os efeitos do disposto no nº 4 do artigo 32º da Lei da Concorrência, por deixarem de se verificar os fundamentos que determinaram a sujeição do processo a este regime e por inexistirem quaisquer outros que justifiquem o desvio à regra da publicidade do processo.”.
10. Em 30/04/2024 analisada a pronúncia recebida em 26/07/2023 e 07/08/2023
(referidas em 7.), a SAP Portugal foi notificada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 30.º da Lei da Concorrência, da decisão final da AdC, -Decisão Recorrida - que indeferia parcialmente os pedidos de classificação de confidencialidades.
11. Da decisão referida em 10. faz parte um Anexo no qual constam vários quadros, designadamente com as seguintes descrições: entrada, resposta ao ofício, data de entrada na AdC, confidencialidade indeferida, motivo do indeferimento, falta de fundamentação: justificação, indicação / descritivo, notas, nova fundamentação e decisão final.
12. Os indeferimentos que constam no Anexo da decisão foram-no por “falta de
fundamentação” ou “falta de descritivo”.
13. Na decisão referida em 10. a AdC refere que “A identificação do motivo de indeferimento como “Falta de fundamentação”, revela que a AdC entende que a fundamentação apresentada não permite concluir que a informação em causa seja confidencial, por não consubstanciar um segredo comercial na aceção do n.º 1 do artigo 313.º do Código da Propriedade Industrial , ou por não permitir a demonstração cumulativa das seguintes condições: (i) a informação deve ser do conhecimento de apenas um número restrito de pessoas; (ii) a sua divulgação é suscetível de produzir um prejuízo grave para o seu titular e/ou terceiros; (iii) e os interesses suscetíveis de serem
prejudicados com a divulgação da informação são legítimos e objetivamente dignos de proteção.
A identificação do motivo de indeferimento como “Falta de descritivo” revela que a AdC entende que o sumário ou a descrição resumida da informação suprimida não permite a apreensão do seu conteúdo e matéria.”.
14. Na descrição relativa à “Falta de Fundamentação: justificação” do Anexo referido em 11., consta o seguinte:
a. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação acerca da atividade da empresa que não se encontra no domínio de um número restrito de pessoas e cuja divulgação não é suscetível de a lesar gravemente (alíneas i e ii).”
b. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação facilmente acessível e facilmente apreendida externamente (alínea i).”
c. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação de acesso público através da consulta do site da SAP, versão inglesa, onde se encontram disponíveis os tipos de acordos que os parceiros podem firmar com a SAP, incluindo modelos com os seus termos e condições (alínea i).”
d. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação acerca da atividade da empresa cuja divulgação não é suscetível de a lesar gravemente (alínea ii). Acresce que a informação em causa está relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação, pelo que os interesses alegadamente prejudicados com a divulgação da informação não se afiguram legítimos e objetivamente dignos de proteção (alínea iii).”
e. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação genérica e conhecida através da consulta do site da SAP, onde se encontram listados os produtos em comercialização (alínea i).”
f. “A informação em causa não consubstancia um segredo de negócio, tratando-se de uma informação genérica e comummente conhecida (alínea i).”
g. “A informação em causa está relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação, pelo que os interesses alegadamente prejudicados com a divulgação da informação não se afiguram legítimos e objetivamente dignos de proteção (alínea iii).”
Assim sendo, importa concluir, como fez a sentença recorrida, que a recorrente não cumpriu com o ónus de fundamentação que pudesse permitir à AdC concluir que a informação em causa era confidencial, conforme resulta dos factos provados em 10.,11., 12., 13. 14 e 15. não podendo, assim, ver a sua pretensão de confidencialidade satisfeita, pois nos termos do disposto no artº30º, nº4 da Lei da Concorrência “se, em resposta à solicitação prevista nos n.os 2 e 3 ou no artigo 15.º, a empresa ou outra entidade não identificar as informações que considera confidenciais, não fundamentar tal identificação ou não fornecer cópia não confidencial dos documentos que as contenham, expurgada das mesmas, incluindo descrição concisa, mas completa, da informação omitida, as informações consideram-se não confidenciais”.
Destarte, não tendo a Recorrente logrado cumprir o ónus de fundamentação que sobre si incumbia, improcede assim também tal fundamento de recurso e a inerente questão supra enunciada.
4ª Questão : Da não verificação do ónus de ponderação da AdC
A este propósito, invoca a Recorrente o seguinte nas suas conclusões do recurso que se seguem :
“Secção IV.3.: Da não verificação do ónus de ponderação da AdC
(xl) Não se pode confundir o ónus de demonstração do requisito (iii) (i.e., de demonstrar que os interesses suscetíveis de serem prejudicados com a divulgação da informação são legítimos e objetivamente dignos de proteção) – que impende sobre a Recorrente e foi cumprido – com o ónus de ponderação que impende sobre a AdC (i.e., de ponderar os interesses em conflito de modo a concluir qual deve prevalecer), que ficou por cumprir.
(xli) Não é sobre a Recorrente que recai esse ónus de ponderação. Era a AdC quem estava mais bem posicionada, à data, para executar uma análise crítica e casuística de cada um dos concretos segmentos relativamente aos quais foram formulados pedidos de confidencialidade e avaliar quanto à efetiva necessidade, adequação e proporcionalidade da divulgação que deles pretende fazer, como se impõe pela lei fundamental (cf. artigo 18.º da CRP) e pelo princípio da proporcionalidade, enquanto princípio norteador da atividade administrativa. Assim como o Tribunal a quo o poderia ter feito, dado que à data da prolação da Sentença a AdC tinha já adotado a sua Nota de Ilicitude, que juntou aos autos de Recurso Interlocutório, bem como tinha já proferido Decisão Final no processo contraordenacional n.º PRC/2022/6.
(xlii) Tal ponderação, que ficou por fazer, devia ser explicitada pela AdC através de um juízo minimamente sindicável, que permitisse à Recorrente sobre ele se pronunciar e ao Tribunal a quo realizar o controlo dessa avaliação, aferindo se nela a AdC cometeu ou não algum erro de apreciação dos factos ou do direito.
(xliii) Só em sede de contra-alegações apresentadas nos autos de recurso interlocutório veio a AdC alegar uns putativos interesses que conflituariam com a proteção da informação em questão. Seriam dois os (supostos) interesses que determinariam a divulgação da informação confidencial da SAP Portugal: (i) o direito de defesa de co-visados; e (ii) os interesses públicos (quaisquer que eles sejam) que à AdC cabe salvaguardar no âmbito da sua missão de proteção da concorrência no mercado, os quais só podem ser prosseguidos se a AdC não proteger informação (supostamente) relacionada com a infração.
(xliv) No que respeita aos supostos direitos de defesa de co-visados, cabe salientar que, como resulta manifesto da Nota de Ilicitude que a AdC veio juntar aos autos, os mesmos são inexistentes. Resulta da Nota de Ilicitude que a AdC procedeu ao arquivamento do processo quanto às demais empresas.
(xlv) Não havendo outros direitos de defesa que tivessem de ser acautelados nos termos do artigo 25.º n.º 1 do RJC (com exceção da empresa mãe da SAP Portugal), não se concebe em que medida a AdC pretendia acautelar quaisquer outros interesses ou direitos de defesa que não existem. A proteção da informação confidencial da SAP Portugal não é, pois, conflituante com um inexistente direito de defesa.
(xlvi) Já no que respeita aos alegados (mas não identificados) interesses públicos que à AdC cabe salvaguardar e que determinariam a não proteção de informação (supostamente) relacionada com a infração, cabe notar que a informação cuja proteção foi concretamente indeferida respeita ao modelo de negócio e à relação contratual e comercial da SAP Portugal com os seus parceiros e, portanto, não pode ser considerada ilícita ou minimamente capaz de atestar práticas ilícitas nem se pode considerar que demonstre a “operacionalidade da infração, como tal, o modo como o ilícito jus concorrencial era perpetrado”.
(xlvii) De resto, de nada serve à AdC referir – ad nauseam – que se está na presença de informação relacionada com o ilícito sob investigação, para afastar a sua proteção.
(xlviii) Em primeiro lugar, porque essa relação teria necessariamente de existir, sob pena os pedidos de informação que excedem o objeto do processo. E em segundo lugar, porque classificação de determinada informação como confidencial nunca seria, pois, impeditiva da utilização do documento de que essa informação constasse, nem mesmo da utilização dessa mesma informação, como meio de prova para a demonstração de uma alegada infração às regras da concorrência.
(xlix) E tanto assim é, que nunca na Decisão da AdC se fez menção à utilização da informação em causa na Nota de Ilicitude, nem que a concreta informação em discussão nestes autos “ateste práticas comerciais ilícitas”. Atestam-no tanto como atestam o ilícito contraordenacional de não parar num sinal luminoso vermelho o facto de o condutor do veículo estar legalmente habilitado para o conduzir.
(l) Em suma, são inexistentes os interesses alegados pela AdC nas suas contra-alegações para, de forma extemporânea, sustentar a Decisão da AdC. Ao Tribunal a quo impunha-se, por isso, ter declarado a nulidade da Decisão da AdC e determinado a sua revogação. Mas, mesmo que esses interesses existissem (quod non), sempre estaria por demonstrar que os mesmos determinariam a divulgação da informação em causa nestes autos.
(li) Nada justifica, assim, a desproteção da informação em causa, impondo-se a revogação da Sentença Recorrida e a sua substituição por outra que ordene a proteção dos referidos elementos/informação, nos termos descritos e em obediência ao disposto no artigo 30.º do RJC, o que se requer de V. Exas.”
Em resposta, o Ministério Público considerou, em síntese, que “o entendimento da recorrente apenas se consubstancia num dissídio argumentativo relativamente à forma em que a sentença proferida foi elaborada, não colocando qualquer em causa qualquer aspecto, em termos de substância, que possa ser reconduzível às nulidades que invoca.
Em resumo: a mera circunstância de o tribunal recorrido ter notado, e bem, a ausência do cumprimento de um ónus por parte da visada e que, tal como resulta provado, foi bastas vezes realçado pela AdC nas comunicações encetadas com a visada, não pode equivaler, em lado algum, a qualquer ‘opacidade’ ou ‘astenia’ ao nível da análise crítica que ao Juiz ... do TCRS sempre coube”, “não se podendo aceitar que, perante a comprovada falha no cumprimento de um ónus por parte da visada, atentos os factos assentes, tenha o mesmo que enveredar por remédios alternativos – arvorados recorrentemente em questões apenas formalmente complexas e algo perifrásticas – que, no fim de contas, «compensem» o que deveria ter sido feito e afinal… não foi.
Em suma, o tribunal recorrido deu conta disso mesmo, tendo igualmente respondido de modo satisfatório a todas as questões havidas com as aparentes nulidades da decisão administrativa.
Desta forma, e em síntese, CONCLUI-SE” “que a sentença proferida não enferma de qualquer vício ou nulidade, devendo, pois, ser mantida na sua íntegra e o recurso a que por ora se responde ser julgado improcedente por, simplesmente, não provado.”
Também respondeu a AdC, invocando, em síntese, nas suas contra- alegações que cabe ao titular do segredo de negócio explicar à AdC as razões para aquelas informações não poderem ser divulgadas e qual o prejuízo daí decorrente para as Recorrentes, uma vez que o tratamento como confidencial dessa informação implica um desvio à regra da publicidade do processo e interfere com o pleno exercício dos direitos das co-Visadas; que primeiramente, a empresa tem um ónus de identificar de forma fundamentada a informação que considera dever ser protegida como confidencial; num segundo momento, a empresa tem de ser capaz de explicar à AdC as razões para aquelas informações não poderem ser divulgadas a terceiros, nomeadamente a co-Visados, sob pena de essa divulgação causar prejuízo grave à empresa; que a empresa tem, portanto, de fundamentar o pedido de proteção de confidencialidade. Não basta a uma empresa invocar que uma informação é confidencial por motivo de segredo de negócio; a empresa tem de fundamentar que a divulgação dessa informação se revela apta a provocar-lhe um dano ou que a informação se encontra protegida por uma outra norma legal (pense-se no segredo de estado ou no segredo profissional); que a empresa tem de ser capaz de explicar que essa informação é reservada, ou seja, não é pública, que foi sempre tratada como reservada e que sendo divulgada lhe pode causar prejuízo sério; que é à Recorrente que cabe, perante a suspeita por parte da AdC de que a informação em causa seja suscetível de consubstanciar o ilícito, promover diligências suficientes e necessárias a provar o contrário e, assim, afastar o eventual caráter ilícito dessa mesma informação, o que a Recorrente não logrou fazer. Como foi também julgado pela Sentença recorrida; a confidencialidade, ao contrário do que parece ser o entendimento das recorrentes, não é automática há um ónus de fundamentação que cumpre aos requerentes da confidencialidade e como ficou especificado na Sentença a Recorrente falhou em cumprir; que a SAP exerceu o seu contraditório, mas não juntou uma VNC de acordo com o SPD, ou seja, só juntou uma VNC de acordo com o seu entendimento;, devendo ser mantida na integra a Sentença recorrida por ser legal, estar fundamentada e ter feito a correta aplicação do direito ao caso concreto, concluindo que deve ser julgado improcedente o recurso, e mantendo-se, na íntegra, a Sentença recorrida.
A este propósito, considerou-se na sentença recorrida que :
“O nº 1 do artigo 30º do RJC consagra o dever da AdC acautelar o interesse legítimo das empresas, associações de empresas ou outras entidades na não divulgação dos seus segredos de negócio durante a instrução do processo. Esta protecção não impede a inclusão da informação que seja classificada como confidencial na decisão final a proferir, conforme tem vindo a ser o entendimento da jurisprudência.
A norma constante no artigo 30º do RJC comporta um desvio ao princípio geral da publicidade do processo, constante no artigo 32º do mesmo diploma legal.
No entanto, esta protecção não é absoluta, admitindo-se o seu afastamento para a
prossecução do interesse público de defesa da concorrência e do direito de defesa dos demais visados e em situações expressamente previstas na lei (cfr. artigos 30º, nº 4 e 31º, nº 3 do RJC).
O artigo 30º do RJC necessita de ser conjugada com o artigo 33º, também do RJC, que assegura às co-visadas o acesso aos autos para efeitos de exercício pleno dos seus direitos de defesa.
Com este regime legal o legislador procura conciliar os diversos interesses em conflito, e legalmente protegidos:
- interesses protegidos pelo segredo de negócio;
- direito de defesa dos visados e
- publicidade do processo.
Essa conciliação terá de ser orientada pela análise casuística dos interesses conflituantes, podendo considerar-se como segredos de negócio as informações relacionadas com a actividade de uma empresa, que tenham um valor económico actual ou potencial, e cuja divulgação possa lesar gravemente essa empresa, designadamente por poder proporcionar vantagens a outras empresas (neste sentido vide Lei da Concorrência Anotada, Botelho Moniz, Almedina, 2016, pág. 313).
No entanto, apenas se podem considerar como interesses protegidos pelo segredo de negócio e merecedores desta tutela legal, ou seja, práticas lícitas, conforme tem vindo a ser o entendimento da jurisprudência.
Seguindo essa linha de entendimento afigura-se-nos proporcional e adequado estabelecer como limite, ao tratamento confidencial, a circunstância de essa informação constituir, ela própria, matéria susceptível de configurar a preterição das regras da concorrência. Na verdade, pese embora a menor densidade axiológica subjacente às condutas contra-ordenacionais, ainda assim não podemos esquecer que as mesmas tutelam relevantes bens jurídicos, cuja competência para assegurar a sua observância se encontra atribuída a entidades reguladoras. De facto, consideramos que o exercício das competências de fiscalização e censura sobre comportamentos anti-concorrenciais seria limitado, de forma desproporcional, se a AdC ficasse privada de escrutinar, com detalhe e profundidade, a observância dos ditames concorrenciais devido à supremacia do valor dos “segredos de negócio”.
(…)
“Por outro lado, conforme resulta dos factos provados em 1. e 8., o objecto dos autos contra-ordenacionais em investigação abarca outras visadas para além da recorrente, cuja compressão do exercício efectivo de Defesa se acharia, desproporcionadamente, afectado, caso se vissem privadas de aceder à informação relativa à Recorrente, com fundamento na circunstância de a mesma constituir segredo de negócio. Com efeito, por força do disposto no artigo 32º, nº 10 da CRP, dúvidas não restam de que o visado em processo contra-ordenacional, goza de um direito de defesa constitucionalmente tutelado, de matriz idêntica ao conferido ao arguido visado em sede de processo penal, não colhendo a argumentação da recorrente de que é a única visada no processo, pois estamos a falar do processo ainda na fase administrativa (sendo inócuo para a decisão a proferir neste recurso que tenha existido uma decisão de arquivamento relativamente às demais visadas).”
Vejamos.
Conforme bem se refere na sentença recorrida toda a matéria da confidencialidade dos segredos de negócio essencialidade prevista no artigo 30º da Lei da Concorrência implica um juízo de concordância prática (que a Recorrente designa por “ponderação”) entre os interesses protegidos pelo segredo de negócio e os direitos de defesa dos visados e a publicidade do processo.
Porém, tal não impede que a Recorrente tenha de cumprir o triplo ónus (i) de identificação das informações que considera confidencias; (ii) de fundamentação de tal identificação; (iii) e de fornecimento de uma cópia não confidencial dos documentos que contenham informações confidenciais expurgadas das mesmas, (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.06.2020 no âmbito do processo 272/19.7YUSTR-D.L1), ónus que, como decorre dos presentes autos e já se referiu, a Recorrente não logrou cumprir.
Do cumprimento de tal triplo ónus pela empresa depende o que se possa considerar como informações confidenciais por forma a permitir à AdC efectuar tal “ponderação” ou “juízo de concordância prática”, situando-se a montante de tal “ponderação”.
E daí que dependa apenas da própria Recorrente o âmbito e amplitude das informações confidenciais a ter em conta pela AdC, sendo certo não se pode afirmar, como parece fazer a Recorrente, que esta Autoridade tenha “alegados (mas não identificados) interesses públicos que à AdC cabe salvaguardar”, (sic).
É facto notório, de conhecimento geral, (cfr. artº412º, nº1, do CPC) que a AdC visa a salvaguarda do interesse público (bem identificado e conhecido em termos gerais) de promoção e defesa da concorrência em território nacional à luz do direito nacional, mas também do direito da União Europeia, mormente do direito da concorrência da União Europeia e à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, incluindo no que diz respeito às práticas restritivas da concorrência que não sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros.
Acresce que, conforme bem se refere na sentença recorrida, incumbe à AdC a tutela dos direitos de defesa de co-visados, em nada relevando o facto de os mesmos poderem ter visto o respectivo procedimento contra-ordenacional arquivado, pois tal facto não exime a tutela que sempre é necessário assegurar dos respectivos direitos que sempre importa tutelar.
Conforme já anteriormente se referiu, no fim e no princípio da pretendida proteção pela Recorrente dos elementos/informação por si aludidos nos termos do disposto no artigo 30.º do RJC estava o cumprimento por aquela do ónus de fundamentação que pudesse permitir à AdC concluir que a informação em causa era confidencial.
Com efeito, a ponderação a efetuar pela AdC sempre estava dependente do prévio cumprimento pela Recorrente do aludido ónus por forma a se determinar quais as informações confidenciais, não podendo a AdC suprir tal falta de cumprimento do ónus de fundamentação pela Recorrente que lhe pudesse permitir concluir quais as informações confidenciais.
Não tendo a Recorrente logrado cumprir tal ónus, sibi imputet.
Improcede, assim, também, sem necessidade de ulteriores considerações, esta questão invocada como fundamento do recurso interposto.
5ª Questão : Da violação do princípio do contraditório
No recurso por si interposto, a Recorrente invoca ainda nas conclusões da sua alegação que se seguem :
“Secção IV.4.: Da violação do princípio do contraditório
(lii) Constata-se, por fim, que a Sentença Recorrida aceita a verificação de um salto (i)lógico e incompreensível na Decisão da AdC no que respeita ao sentido decisório adotado quanto à versão de acesso à Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023.
(liii) Isto porque, apesar de a AdC ter deferido muitos dos pedidos de proteção de informação confidencial apresentados pela Recorrente, quer logo aquando da prolação do SPD quer na própria Decisão da AdC, concluiu o procedimento de classificação de confidencialidades determinando simplesmente o acesso à versão original da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023.
(liv) Sendo certo que, no SPD, a Recorrente tinha sido convidada pela AdC a pronunciar-se sobre– e não a conformar se com – a sua intenção decisória quanto aos pedidos de proteção de informação confidencial.
(lv) Neste contexto, as VNC a que se refere o SPD dizem respeito à pronúncia da Recorrente –i.e., a AdC solicitou que a Recorrente se pronunciasse sobre o SPD e apresentasse as VNC que correspondessem ao explanado em tal pronúncia.
(lvi) Pelo contrário, concluiu o Tribunal a quo que, perante o SPD, a Recorrente podia ter apresentado uma versão não confidencial que acomodasse os resultados alcançados naquele procedimento administrativo, juntamente com a pronúncia ao sentido provável da decisão. Mas, no cenário descrito pelo Tribunal a quo, a Recorrente estaria a apresentar novos fundamentos para os pedidos de proteção de confidencialidade propostos, e uma VNC que não iria corresponder a tais fundamentos, mas sim às instruções da AdC. Nesse caso, se a AdC atendesse os pedidos da Recorrente, isso implicaria que a Recorrente procedesse à elaboração de uma nova VNC, que corresponderia à versão deferida, inutilizando-se todo o trabalho investido na produção da VNC que correspondia às instruções da AdC identificadas no SPD.
(lvii) Conclui-se, assim, que atendendo ao procedimento previsto, a oportunidade de apresentar uma VNC que acomodasse os resultados do procedimento de classificação de confidencialidades apenas poderia acontecer após o encerramento do mesmo – que se deu com a notificação da Decisão da AdC – não servindo a pronúncia ao SPD para esse efeito.
(lviii) Aliás, a própria AdC reconhece que “há lugar a uma nova VNC após a Decisão Final” – pese embora nunca tenha notificado a Recorrente para a apresentar e tal concessão vá olimpicamente ignorada na Sentença Recorrida. E não podia ser de outro modo, porquanto, como se viu, foram deferidos pedidos de confidencialidades apresentados pela Recorrente também na Decisão da AdC. Pelo que, também por isso, tinha de ter dado à Recorrente a possibilidade de produzir a VNC correspondente.
(lix) Ora, segundo a Decisão da AdC, a Recorrente apenas poderia apresentar novas versões confidenciais de documentos indeferidos por “Falta de Descritivo”. No entanto, atendendo ao ficheiro Excel anexo à Decisão da AdC, nenhum dos pedidos de proteção de confidencialidade foi indeferido por “falta de descritivo”, mas sim por “falta de fundamentação”.
(lx) Não tendo havido qualquer omissão por parte da Recorrente, não pode haver lugar à consequência prevista no n.º 4 do artigo 30.º do RJC – em concreto, à cominação legal de não confidencialidade das informações constantes da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023.
(lxi) Em face do exposto, porque à Recorrente não foi dada a oportunidade de ajustar a sua VNC da Resposta ao Pedido de Elementos de 3.3.2023 em função do resultado do procedimento de classificação de confidencialidades – desse modo atalhando o cumprimento efetivo do contraditório e a salvaguarda da informação confidencial da Recorrente –, devia o Tribunal a quo ter decidido que a Decisão da AdC redunda na inutilização do SPD e na concreta inviabilização do resultado do procedimento de confidencialidades conduzido.
(lxii) Pelo que não podia senão ter concluído o Tribunal a quo que a Decisão da AdC é nula, por configurar uma grave violação do direito à proteção de segredos de negócio e dos direitos de defesa, contraditório e processo justo e equitativo – cf. artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP, artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.”
Em resposta, considerou o Ministério Público, em síntese, que “o tribunal recorrido – suprimindo qualquer ‘salto lógico’ entre o que já teriam sido as confidencialidades entretanto identificadas e aqueloutras ainda a merecer tal tratamento – que a AdC nunca deixou de comunicar à visada que deveria apresentar uma VERSÃO NÃO CONFIDENCIAL da resposta ao pedido de elementos, enquanto meio de tal autoridade poder compreender (e conclusão esta que se retira salvo melhor opinião acerca toda a dinâmica ínsita neste mecanismo de pedidos de elementos no domínio dos processos contraordenacionais tramitados pela AdC, segundo o regime legal já melhor referenciado na sentença), logo num primeiro momento, o que realmente estaria em causa ao nível de interesses dignos de protecção. Estando então apenas aqui em causa o facto de a visada não ter cumprido com tal ónus de apresentação perante a AdC”.
“No mais, diga-se que o entendimento da recorrente apenas se consubstancia num dissídio argumentativo relativamente à forma em que a sentença proferida foi elaborada, não colocando qualquer em causa qualquer aspecto, em termos de substância, que possa ser reconduzível às nulidades que invoca”, concluindo que “a sentença proferida não enferma de qualquer vício ou nulidade, devendo, pois, ser mantida na sua íntegra e o recurso a que por ora se responde ser julgado improcedente por, simplesmente, não provado.
Também respondeu a AdC tendo, referido, em síntese a este propósito, que a SAP exerceu o seu contraditório, mas não juntou uma VNC de acordo com o SPD, ou seja, só juntou uma VNC de acordo com o seu entendimento; que não se afigura em que medida a decisão recorrida se pode considerar uma decisão surpresa pois da Decisão sobre o Sentido Provável de Decisão (SPD) já consta a posição da AdC quanto ao possível indeferimento das questões 5 a 7; que conforme se explanou supra, e foi julgado na Sentença recorrida não tendo sido entregue a VNC, a versão de acesso é a versão original (VO), nos termos do n.º 4 do artigo 30.º da Lei da Concorrência; que todo o argumentário da SAP deve ser julgado improcedente conquanto a decisão e/ou a Sentença não são nulas e/ou ilegais, pois não há violação do direito à proteção de segredos de negócio e dos direitos de defesa, contraditório e processo justo e equitativo – não sendo sequer beliscados os n.ºs 1 e 4 do artigo 20.º e n.ºs 1 e 10 do artigo 32.º da CRP, o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, ou do artigo 30.º da Lei da Concorrência e artigo 43.º dos Estatutos da AdC, que, em abono da verdade, nem concretiza, devendo ser mantida na integra a Sentença recorrida por ser legal, estar fundamentada e ter feito a correta aplicação do direito ao caso concreto, concluindo que deve ser julgado improcedente o recurso, e mantendo-se, na íntegra, a Sentença recorrida.
A propósito da questão supra enunciada, escreveu-se o seguinte na sentença recorrida :
“Neste âmbito importa considerar que em qualquer procedimento ou processo contra-ordenacional o direito ao contraditório dos visados está garantido, quer de forma
constitucional (cfr. artigo 32º, nº 10 da CRP), quer de forma legislativa (cfr. artigo 50º do RGCO).
Por outro lado, no que diz respeito à questão das confidencialidades, objecto do presente recurso, o artigo 30º do RJC estabelece um conjunto de procedimentos que devem ser observados até ser alcançada a decisão final.
Ora, conforme resulta evidente dos factos provados em 2. a 7., os procedimentos
legalmente previstos no artigo 30º do RJC foram observados, tendo a recorrente tido a possibilidade de exercer o contraditório sobre o entendimento que a AdC lhe manifestou.
Também resulta claro do facto provado em 6. que a recorrente, quando foi notificada do sentido provável da decisão, foi também notificada de que a ausência de pronúncia ao presente sentido provável de decisão e de submissão das respetivas versões não confidenciais determina, de acordo com nº 4 do artigo 30º da Lei da Concorrência, que os documentos/informações em causa sejam considerados não confidenciais.” (sublinhado nosso).
Perante esta comunicação feita à recorrente não se vislumbra existir qualquer decisão surpresa no indeferimento nem a impossibilidade de a recorrente apresentar à AdC uma versão não confidencial que acomodasse os resultados alcançados naquele procedimento administrativo, o que poderia ter feito (e foi alertada para isso) juntamente com a pronúncia ao sentido provável da decisão.”
Concorda-se, mais uma vez, com o aduzido na sentença recorrida.
Efetivamente resultou provado que :
“1. Em 03/03/2023, no âmbito do processo de contraordenação, PRC/2022/6 (instaurado em 04/11/2022 contra diversas visadas), a aí visada SAP Portugal – Sistemas, Aplicações e Produtos Informáticos, Unipessoal, Lda., e aqui recorrente, foi notificada, mediante ofício com referência n.º S-AdC/2023/765, de 03/03/2023 para apresentar um conjunto de esclarecimentos e informações por referência ao período compreendido entre 2015 e 2022.
2. De tal ofício consta “(…) fazendo-se notar que a SAP deverá identificar fundadamente as informações e os documentos que considere confidenciais, por motivo de segredos de negócio, juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos mesmos, expurgada das confidencialidades identificadas (observando para o efeito as orientações constantes do Anexo 2 ao presente ofício). Nos termos do nº 4 do artigo 30º da Lei da Concorrência serão consideradas como não confidenciais.
a. Todas as informações que não sejam identificadas pela empresa como confidenciais;
b. Todas as informações identificadas pela empresa como confidenciais mas cuja confidencialidade não seja devidamente fundamentada, nos termos e prazo estabelecidos pela AdC; e
c. Todas as informações identificadas pela empresa como confidenciais mas cuja versão parcialmente confidencial do respetivo documento de suporte não seja apresentada e/ou cujos resumos ou descritivos das informações suprimidas não sejam fornecidos, nos termos e prazo estabelecidos pela AdC. (…)”.
3. Do Anexo 2 de tal ofício consta como título “Orientações para identificação
fundamentada de informações confidenciais nos termos da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio e como sub-títulos:
I. Informação Confidencial e Não Confidencial
II. Regras para a Apresentação de um Pedido de Confidencialidade
III. Documentos Parcialmente Confidenciais: Fornecimento de Versões Não Confidenciais.”
4. Em 31/03/2023, a SAP Portugal apresentou a resposta ao pedido de elementos
de 03/03/2023.
5. Mediante ofício com referência n.º S-AdC/2023/2602, de 05.07.2023, foi a SAP Portugal notificada do sentido provável de decisão da AdC relativo aos pedidos de proteção de informação confidencial, e às versões não confidenciais apresentadas em resposta a pedidos de elementos, incluindo as razões da discordância da AdC em relação à classificação avançada, nos termos e para os efeitos do n.º 6 do artigo 30.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio.
6. No mesmo ofício, foi ainda fixado pela AdC o prazo de 10 dias úteis para eventual pronúncia relativamente aos indeferimentos comunicados, e no ponto 7 do mesmo ofício consta que “A ausência de pronúncia relativa ao presente sentido provável de decisão e de submissão das respetivas versões não confidenciais determina, de acordo com o nº 4 do artigo 30 da Lei daConcorrência, que os documentos/informações em causa sejam considerados não confidenciais”.
7. Em 26/07/2023 e 07/08/2023, a recorrente enviou à AdC pronúncia ao sentido provável da decisão referida em 5., onde reiterou e/ou densificou as razões pelas quais considera que a informação classificada como confidencial deve beneficiar de protecção, enviando novas versões não confidenciais.”
Conforme bem se refere na sentença recorrida, os transcritos factos provados demonstram que foi sempre cumprido pela AdC junto da aqui Recorrente o princípio do contraditório, tendo mediante ofício com referência n.º S-AdC/2023/2602, de 05.07.2023, a SAP Portugal sido notificada do sentido provável de decisão da AdC relativo aos pedidos de proteção de informação confidencial, e às versões não confidenciais apresentadas em resposta a pedidos de elementos, incluindo as razões da discordância da AdC em relação à classificação avançada, nos termos e para os efeitos do n.º 6 do artigo 30.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, tendo no mesmo ofício, sido ainda fixado pela AdC o prazo de 10 dias úteis para eventual pronúncia relativamente aos indeferimentos comunicados, e no ponto 7 do mesmo ofício consta que “A ausência de pronúncia relativa ao presente sentido provável de decisão e de submissão das respetivas versões não confidenciais determina, de acordo com o nº 4 do artigo 30 da Lei da Concorrência, que os documentos/informações em causa sejam considerados não confidenciais”.
Acresce que em 26/07/2023 e 07/08/2023, a recorrente, no exercício do seu contraditório, enviou à AdC pronúncia ao sentido provável da decisão referida no facto provado 5., onde reiterou e/ou densificou as razões pelas quais considera que a informação classificada como confidencial deve beneficiar de protecção, enviando novas versões não confidenciais.”
Deste modo, não se vislumbra ter havido qualquer violação do princípio do contraditório pela AdC nos presentes autos.
Sendo certo que o contraditório na sua vertente mais importante em direito sancionatório que constitui o direito de defesa do arguido, é sobretudo assegurado e garantido pela possibilidade legal de impugnação judicial pelo arguido da decisão administrativa final de condenação, garantindo-se assim ao arguido em processo contra-ordenacional o direito a uma reserva judicial ou de jurisdição no que à impugnação da decisão condenatória da entidade administrativa diz respeito e a consequente faculdade de apreciação judicial da condenação administrativa, garantindo-se a viabilidade da reponderação da sanção por parte de um tribunal, (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 278/2011).
Por assim ser, «a existência de uma primeira fase de natureza inquisitória não põe em causa a estrutura acusatória do processo. Tudo dependendo em definitivo da subsistência da possibilidade de levar o caso ao conhecimento e juízo de um tribunal» (Costa Andrade e Francisco Borges, “Princípio do acusatório e processo contraordenacional [em matéria de Contas dos Partidos Políticos e Campanhas Eleitorais]”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 152, n.º 4039, 2023, pág. 263).
Acresce que não é despiciendo sublinhar que in casu se está no âmbito do recurso de uma decisão interlocutória, em que está em causa o recurso de atos desfavoráveis mas não de atos sancionatórios.
Trata-se de decisões que não envolvem qualquer juízo de censura à conduta do visado, que não apreciam a sua responsabilidade contraordenacional ou emitem qualquer juízo sobre a prática da infração imputada, sobre a sua ilicitude ou culpa (cfr. Maria José Costeira e Maria de Fátima Reis Silva, “Anotação ao artigo 87.º”, Lei da Concorrência — Comentário Conimbricense, 2.ª edição, Almedina, 2017, p. 977).
Pelo contrário, constituem decisões relativas à tramitação do processo administrativo contraordenacional — que se contém no seio da autoridade administrativa — e que não têm em conta, de modo algum, a conduta imputada ao visado ou a sua relevância contraordenacional. Isto é, o recurso de uma decisão interlocutória constitui uma intervenção judicial inserida na fase organicamente administrativa (Nuno Brandão, “O controlo judicial da decisão administrativa condenatória manifestamente infundada no processo contra-ordenacional”, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 94/1, 2018, pág. 310).
Com efeito, está-se no domínio do controlo judicial de decisões que não apreciam nem determinam a responsabilidade contraordenacional do arguido — a qual será objeto de uma eventual e futura decisão administrativa autónoma.
Nessa medida, há que relevar que, na eventualidade de vir a ser assacada qualquer responsabilidade contraordenacional ao visado, este poderá aí impugnar a sanção e beneficiar do contraditório na sua plenitude.
No recurso das decisões interlocutórias, tal como sucede no processo penal, é possível ao legislador fazer apelo a uma «ideia de compensação de situações processuais, nas fases anteriores ao julgamento, uma vez que delas não resultará uma imediata responsabilização penal do arguido» (Figueiredo Dias e Nuno Brandão, Direito processual Penal,-Os sujeitos processuais , 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 243). Caso a entidade administrativa venha a aplicar uma sanção ao visado, este gozará do direito a impugnar tal decisão e, aí, a beneficiar do direito de audiência e defesa quanto à imputação que lhe é feita (artigo 87.º RJC).
Deste modo, importa concluir, como na sentença recorrida, não se ter verificado a violação do princípio do contraditório da Recorrente, não se mostrando, de igual forma, minimamente violados os artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 32.º n.ºs 1 e 10 da CRP, 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Pelo exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações, improcede, de igual modo, o recurso quanto à questão supra enunciada.
Deste modo, importa julgar improcedente o recurso interposto, com a consequente confirmação da decisão recorrida.
V. Decisão.
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar integralmente a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s.
Notifique.
Lisboa, 17 de Junho de 2026
Rui A. N. Ferreira Martins da Rocha (relator)
Alexandre Au-Yong Oliveira (1º Adjunto)
Paula Cristina P.C. Melo (2ª Adjunta)
