IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Não se questiona a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes, aceitando estar em causa um contrato de prestação de serviços, que a ré revogou e assim se extinguiu em decorrência da vontade desta, sem justa causa.
Considerou, pois, a sentença que a falta de justa causa, exigida pelo artigo 1170º do Código Civil, não tendo havido acordo das partes para a revogação unilateral do contrato, embora não impeça a extinção do mesmo, constituiu a Ré na obrigação de indemnizar a contraparte pelos prejuízos sofridos resultantes dessa extinção.
Resulta dos autos que estamos perante uma contrato de prestação de serviço, no âmbito do qual a A. se obrigou a editar uma revista, a "B", que constituiria o órgão oficial de comunicação e informação da Ré A A exploraria em exclusivo o espaço publicitário da revista, constituindo a receita publicitária o seu ganho negocial.
Não estando perante uma das modalidades típicas do contrato de prestação de serviços, tal como o define o artigo 1154º do CCivil, conclui-se, tal como a sentença recorrida, que se trata de um contrato de prestação de serviços inominado a que são aplicáveis subsidiariamente, as regras definidas para o mandato (artigo 1156º do Código Civil).
1. Da revogação unilateral do contrato
Diz a Recorrente que, no caso, não cabe arbitrar qualquer indemnização à A. visto que a revogação o foi por mútuo consentimento e, de qualquer modo, inexiste o dever de indemnizar porque a revogação do contrato se deu com a antecedência conveniente.
Esta argumentação, no essencial, não foi suscitada na contestação que se alicerçou, fundamentalmente, na existência de justa causa para a revogação do contrato por banda da Ré, alegando o incumprimento do contrato por parte da A.
Trata-se de matéria nova não alegada em 1ª instância sendo certo que, como é sabido, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento[1]. São meios para obter o reexame de questões já eficazmente submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida – em termos processuais idóneos, ou como tal acolhidos – ao exame do tribunal de que se recorre[2].
1.1. Ainda assim sempre se dirá que, como é notório, não está provado nos autos a existência de qualquer acordo das partes quanto ao termo do contrato.
O que se concluiu dos factos dados por provados foi que a Ré denunciou o contrato unilateralmente, em 11 de Setembro de 2002, verbalmente e, posteriormente, por fax de 30.09.2002 a ré comunicou à autora “a intenção de deixarmos, com efeitos a 31 de Dezembro de 2002, de colaborar consigo na qualidade de editor da revista B…”
Deliberação essa que teve na sua génese, como consta do conteúdo do dito fax, “o seu cumprimento defeituoso acarretando o mesmo prejuízos em termos da nossa imagem associativa nomadamente: inserção inadequada e lesiva dos nossos interesses de anúncios; ausência da revista em eventos de interesse associativo; atrasos na entrega da mesma gerando um clima de insatisfação junto dos associados dado que tomavam conhecimento dos eventos após a data da sua realização”.
E à inexistência de acordo não obsta o facto de ter-se por provado que a Ré disponibilizou-se até ao final do ano de 2002, a proceder edição de mais dois números da revista, para dar a possibilidade à A. de “cumprir eventuais contratos anuais de publicidade”.
Não se vê como da “concessão” unilateral de um prazo de 2 meses que, no critério da Ré, seria suficiente para a A. cumprir eventuais contratos, se retira o acordo implícito ou explícito da A., sendo certo que esta não foi tida nem achada na fixação do dito prazo.
2. Da aplicabilidade do art. 1170º, nº 2 do CCivil
O fundamento da livre revogabilidade do mandato assenta no interesse do mandante, segundo a concepção do mandato como contrato de gestão, programado pelo mandante, com a consequente aliniedade da actividade do mandatário, da operação económica no seu conjunto e, logo, dos seus resultados[3].
A sentença recorrida considerou que o contrato em análise nunca seria livremente revogável isto porque o mandato foi conferido no interesse do mandatário, isto é, da A., que por via dele angariava publicidade fazendo seus os lucros inerentes a tal publicidade, pelo que, só podia ser revogado pelo mandante em caso de justa causa que, como vimos, não se provou.
Diz a Apelante, porém, que o mandato não foi conferido no interesse do mandatário, pelo que também por isso não existe o dever de indemnizar a que alude o art. 1172º do CCivil.
Afigura-se que assistirá, nesta parte, razão à Recorrente.
Com efeito, a livre revogabilidade do mandato que flui do n.º 1 do artigo 1170.º do CCivil é afastada nas situações referidas no n.º 2 do mesmo artigo, quando o mandato tenha sido conferido “também no interesse do mandatário ou de terceiro.
Interessa, pois, apurar, qual o conceito de interesse na conservação do mandato, tutelado pelo n.º 2 do artigo 1170.º, susceptível de justificar semelhante restrição ao princípio da revogabilidade.
De acordo com a jurisprudência dominante e na esteira do Professor Vaz Serra, a aferição do interesse relevante não pode resultar de um critério meramente económico, sob pena duma excessiva extensão dos casos de irrevogabilidade absoluta.
Assim, o carácter oneroso do contrato não basta, de per si, para afirmar o interesse do interposto, sem prejuízo da relevância da onerosidade para efeitos indemnizatórios, retirando-se, aliás, da articulação entre o artigo 1170.º e a alínea c) do artigo 1172.º a conclusão de que, para a lei, a retribuição não constitui critério para a determinação do interesse em apreço.
O interesse do mandatário tem de ser suficientemente relevante em termos de justificar a grave medida da irrevogabilidade, e não satisfaz esta exigência o estrito interesse na manutenção do ‘status’ de mandatário, em virtude de benefícios económicos - quer directos, como seja a retribuição, quer indirectos, como seja, por ex., a facilidade de obtenção de crédito em decorrência da qualidade de mandatário -, ou outros - prestígio, por exemplo[4].
O interesse de que fala o n.º 2 do artigo 1170.º não pode ser uma qualquer vantagem do mandatário ou de terceiro, como ocorre, quando o mandatário receba uma remuneração ou aufira lucros da sua actividade.
Não se trata de uma qualquer vantagem do mandatário ou de terceiro, nomeadamente, que o mandatário receba uma remuneração ou aufira lucros da sua actividade a qual implica a modelação da esfera jurídica do mandante, com a consequente livre revogabilidade do mandato em tais hipóteses, ainda que, em determinadas circunstâncias possa, como se vê, haver lugar a indemnização.
Em suma, o critério de aferição do interesse juridicamente relevante passa necessariamente pelo desenvolvimento da actividade objecto do mandato, podendo dizer-se que existirá o interesse em questão, acrescendo ao interesse próprio do mandante, quando o mandatário tenha um direito próprio a fazer valer conexionado com o próprio encargo e o mandato seja a condição, ou a consequência ou o modo de execução do direito que lhe pertence, ou represente então para o mandatário uma garantia do próprio direito. Isto é, a definição do interesse do mandatário na relação de mandato in rem propriamente passa pela identificação de uma outra relação, normalmente de tipo contratual, entre as partes, relação essa que conforma ou até determina aquele contrato. Para haver mandato de interesse comum não basta que o mandatário ou o terceiro tenham um interesse qualquer, é necessário que esse interesse se integre numa relação jurídica vinculativa, isto é, que o mandante, tendo o mandatário o poder de praticar actos cujos efeitos se produzem na esfera jurídica daquele, queira vincular-se a uma prestação a que o mandatário ou o terceiro tenham direito.
Ponderando o que se deixa dito, afigura-se que, salvo o devido respeito, no caso não estamos perante um mandato que se possa ter como conferido também no interesse do mandatário.
Mas isso não significa que, sendo livremente revogável o mandato, não haja lugar a indemnização.
3. Do dever de indemnizar
O facto de a lei prever a faculdade de qualquer das partes poder exercer o direito de revogação, não afasta a aplicação do regime geral dos contratos, nomeadamente o direito à sua resolução por incumprimento definitivo. A diferença é que para resolução com fundamento em incumprimento, o dever de indemnizar, tem subjacente a ilicitude, enquanto que a revogação ao abrigo do disposto no art. 1170.º do CCivil, não carece da verificação desse pressuposto, sendo um dos casos em que o dever de indemnizar, pode assentar na prática de facto lícito[5].
A responsabilidade pela revogação unilateral do mandato não se enquadra na responsabilidade contratual, porque não resulta do contrato de mandato, que se extingue quando revogado; nem se enquadra na responsabilidade extra-contratual porque, sendo consequência da consagração de uma regra de livre revogabilidade não é possível fazê-la corresponder a uma conduta violadora de direitos, ou de qualquer norma destinada à tutela de interesses alheios, e nem tão pouco ao abuso de direito, fora dos casos em que este se verifique[6].
Por isso, a doutrina tradicional tem entendido que a obrigação de indemnizar em consequência da revogação unilateral do mandato é uma indemnização por factos lícitos[7].
No fundo, a responsabilidade pela revogação do mandato se deve enquadrar na chamada responsabilidade pela confiança.
No caso em apreço não se provou a existência de justa causa para o não cumprimento do contrato por parte da Ré. O que nos remete para a aplicação do disposto no citado artigo 1172.º do CCivil.
De acordo com a al. c) deste normativo contempla o caso de o autor da revogação ser o mandante e de o mandato ser oneroso e de se verificar uma destas duas situações concretas: a de o mandato ser conferido por certo tempo e para determinado assunto; a de a revogação ser feita sem a antecedência conveniente.
As duas situações que o legislador acautelou são precisamente aquelas em que o mandatário podia legitimamente confiar: na primeira, porque ao ser mandatado por certo tempo e determinado assunto, o mandatário confiou na duração do mandato; na segunda, porque há violação de um dever de informação, sendo que a omissão do pré-aviso de revogação leva a que a confiança depositada na continuação da relação contratual seja justificada[8].
3.1. In casu, pode dizer-se que a Ré não respeitou na revogação a antecedência conveniente, porquanto, a antecedência conveniente supõe o tempo necessário para prover aos interesses do outro contraente. No fundo, a antecedência conveniente deve ser aferida em função do interesse do mandatário, por forma a que este deixe, sem prejuízo, de diligenciar pela actividade a que se obrigou.
A própria R. sabia que a A. contratava com os anunciantes inserções publicitárias anualizadas, isto é, no ano anterior eram acordados com aqueles os spots publicitários para o ano seguinte.
Também importa ter presente a especificidade dos anúncios angariados pela A. que têm carácter sazonal, isto é, há produtos próprios a serem publicitados no Inverno ou no Verão que o não deverão ser em estação do ano diferente daquela para a qual estão previstos.
Afirma a Recorrente que a antecedência de um ano era inaceitável para si face aos seus interesses e por ser proprietária da revista em causa e que, por não haver contrato reduzido a escrito que previsse o prazo de denúncia, a A. se teria de sujeitar às consequências de qualquer denúncia da R.
Poderá a Ré, de facto, revogar livremente o contrato, mas, ao efectuar a denúncia de forma precipitada, sem a acautelar as consequências para a A., não pode deixar de responder pelos prejuízos causados.
Ora, de acordo com a matéria de facto provada, sabe-se que em 2002 a A. já tinha concertado com os seus clientes a publicidade na revista para o ano de 2003, compromissos que não pôde honrar devido ao facto da R. ter posto termo ao contrato.
Ademais ficou provado que os clientes da A. não poderiam obter um retorno do seu investimento publicitário em dois números da revista a publicar no último trimestre de 2002. Dupla edição que, não só não era exequível nesse espaço temporal, como não havia assuntos ou eventos que justificassem essas duas edições.
Inexistindo justa causa para a revogação do contrato, tendo esta sido da iniciativa da mandante, tendo ficado demonstrado que a revogação não foi efectuada com a antecedência conveniente, recai sobre a Ré a obrigação de indemnizar a A. pelos prejuízos que tal revogação lhe causou.
4Dos danos
Havendo lugar a indemnização, será a mesma calculada por recurso ao disposto nos art. 562.º e segs. do CCivil, tal como consta da sentença recorrida.
Com efeito, como refere P. Lima e A. Varela[9] “não se tratando embora de responsabilidade extracontratual ou contratual (isto na parte relativa à livre revogação do contrato) nem estando o dever de indemnizar dependente de culpa por parte daquele que revogou o mandato, não deixam de ser aplicáveis as disposições dos art.os 562 e seguintes, de acentuado interesse, sobretudo no que respeita à fixação da indemnização”.
No cálculo da indemnização deverá, pois, ter-se em atenção, além dos prejuízos causados, os benefícios que o lesado deixou de obter, em consequência da lesão.
Pede a A., no que tange aos danos patrimoniais, o que deixou de, auferir em publicidade, durante um ano, pelo que ao ser o contrato revogado no último trimestre de 2002, já não pôde angariar a publicidade de 2003.
Tal como decidido, assiste razão à A., já que resulta da matéria assente que a A. deixou de auferir em publicidade no ano subsequente à revogação, o que se traduz em lucros cessantes que a Ré deve indemnizar e que serão calculados em liquidação de sentença.
5Da litigância de má fé
Em contra-alegações a A. vem pedir a condenação da Ré como litigante de má fé, fundamentalmente por vir apresentar uma versão diferente da que apresentou na contestação, isto é, veio apresentar factos novos sabendo que tal não lhe era permitido.
Os pressupostos da litigância de má fé encontram-se regulados no art. 456º do CPCivil, podendo distinguir-se entre os que têm natureza subjectiva e os que têm natureza objectiva, sendo certo que há litigância de má fé quando estão simultaneamente reunidos pressupostos das duas mencionadas naturezas.
Se bem que, tradicionalmente e no que respeita aos pressupostos subjectivos, a litigância de má fé dependesse da existência de dolo, a partir de 1 de Janeiro de 1997, a entrada em vigor das alterações introduzidas pela Reforma de 1995/1996, operada pelo Dec-lei 329-A/95, de 12/12, introduziu uma nova filosofia de colaboração, dando um especial relevo ao “dever de boa fé processual, sancionando-se como litigante de má fé a parte que, não apenas com dolo, mas com negligência grave, deduza pretensão ou oposição manifestamente infundadas, altere, por acção ou omissão, a verdade dos factos relevantes, pratique omissão indesculpável do dever de cooperação ou faça uso reprovável dos instrumentos adjectivos"[10].
Ou seja, os pressupostos subjectivos da litigância de má fé alargaram-se e, por isso, quem actuar com negligência grosseira também pode e deve ser condenado como litigante de má fé.
Nos termos do art. 456º do CPCivil, deve ser condenado como litigante de má fé: quem deduz pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não podia ignorar (art. 456º, n.º 2, al. a), do CPCivil); quem tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa (art. 456º, n.º 2, al. b), do CPCivil); aquele que tiver violado gravemente o dever de cooperação (art. 456º, n.º 2, al. c), do CPCivil).
A má fé consiste, em suma, na "utilização maliciosa e abusiva do processo"[11].
A condenação em litigância de má fé tem de assentar num juízo de censura incidente sobre um comportamento adoptado pela parte na lide.
5.1. No caso dos autos, as alegações não se resumem na alegação de factos novos, ou se se quiser, na argumentação distinta da apresentada na contestação, pretendendo-se, na análise feita nas alegações de recurso pôr em causa também a argumentação jurídica apresentada na sentença, sendo certo que, em parte, como se viu, se entendeu assistir razão à Ré.
Assim sendo, a conduta da Recorrente não se afigura passível de um juízo de censura que legitime a sua condenação como litigante de má fé, sob pena de se coarctar o legítimo direito de as partes discutirem e interpretarem livremente os factos e o regime jurídico que os enquadram, mesmo que pouco consistentes se apresentem as teses defendidas[12].
Não litiga de má fé, quem litiga sem direito, mas o faz convicto de que tem razão substancial, ainda que não a tenha.
Em suma, não estamos diante de uma situação enquadrável na figura da litigância de má fé, na medida em que não foram ultrapassados os limites daquilo a que Luso Soares chama de “litigiosidade séria"[13].
Concluindo:
- 1.A obrigação de indemnizar prevista no art. 1172 do C.C. resulta da revogação unilateral do contrato de mandato, ou seja, do exercício do direito facultado pelo nº1, do art. 1170 do mesmo diploma.
- 2.Tal obrigação de indemnização não supõe, em nenhum dos casos referidos no citado art. 1172, a prática de um acto ilícito, pelo que se traduz na responsabilidade fundada na prática de actos lícitos.
- 3.A ratio da previsão da alínea c) do art. 1172.º do CCivil é a tutela da confiança. Tutela-se o direito do mandatário à retribuição do mandato, pois que um dos pressupostos da responsabilidade do mandante-revogante é que o mandato seja retribuído. Por isso, em ambas as situações da alínea c) o prejuízo do mandatário traduz-se na perda da retribuição a que tinha direito, procurando-se fixar o lucro cessante do mandatário.
- 4.A indemnização deve restabelecer o status quo ante, isto é, indemnizar o interesse contratual negativo da Autora. Será na diferença entre o que teria gasto e o que teria recebido deduzido do que ganhou por não ter de cumprir integralmente o contrato celebrado com a Ré, que se encontrará a indemnização justa.
- 5.Não havendo elementos nos autos para proceder a essa avaliação, deverá relegar-se a fixação de indemnização nos termos do art. 661.º, n.º 2, do CPC.
- 6.Os recursos ordinários são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
- 7.A má fé consiste na utilização maliciosa e abusiva do processo e tem de assentar num juízo de censura incidente sobre um comportamento adoptado pela parte na lide.
- 8.Não litiga de má fé, quem litiga sem direito, mas o faz convicto de que tem razão substancial, ainda que não a tenha.
