III- O Direito
Discute-se, essencialmente, nos presentes autos se os emolumentos pessoais assumem uma natureza peculiar no quadro das remunerações de determinados grupos profissionais, como é o caso do pessoal dos registos e do notariado. Especificando, pretende saber-se se a sua atribuição aos funcionários dos cartórios notariais está dependente de um exercício efectivo de funções por parte daqueles(tese da entidade recorrida) ou se bastará a mera qualidade de funcionário para a eles poderem aceder(tese do recorrente).
A remuneração deste pessoal, segundo o DL nº 519-F2/79, de 29/12, compreende duas componentes principais: uma parte fixa, designada ordenado, e uma parte variável, chamada participação emolumentar. É assim tanto para os conservadores e notários(arts. 52º e sgs.), como para os respectivos “oficiais de registo e notariado”(arts. 59º e sgs.).
Mas, para além disso, os funcionários dessas repartições têm ainda direito a “emolumentos de natureza pessoal”, também chamados “emolumentos pessoais” extraídos dos «emolumentos especiais» cobrados pela realização de actos de registo e notariado fora das repartições e pela elaboração e feitura de certos requerimentos(art. 63º cit. dip.). Como diz o preceito, tais emolumentos são atribuídos na «proporção dos respectivos ordenados».
Quanto à participação emolumentar não se suscitam grandes dúvidas. Se a participação emolumentar é uma «participação no rendimento»(ex.: art. 52º, DL nº 519-F2/70), fica evidente a ideia de que para participar no rendimento o interessado tem que contribuir para ele, isto é, tem que render, o que implica que o funcionário esteja em exercício efectivo dessas funções. Isto é assim porque a participação emolumentar traduz ou representa um « vencimento de exercício»( arts. 54º, nº5 e 61º, nº4 do cit. DL nº 512-F2/70), isto é, carece de exercício efectivo do cargo de uma determinada categoria para poder ser percebido, ao contrário do que sucede com a remuneração ou vencimento da categoria, que nem sempre implica esse exercício efectivo(PAULO VEIGA E MOURA, in Função Pública, I, pag.267; JOÃO ALFAIA, in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, II, pags. 792 a 799; Ac. do TCA, de 30/11/2000, Rec. nº 256/97).
Semelhante é o espírito que está na génese dos emolumentos pessoais.
Se o art. 63º do DL nº 519-F2/79(que aprova o Regulamento dos Serviços dos Registos e do Notariado) estatuía, sem mais, que eles funcionavam «em proveito dos funcionários da repartição», o art. 137º do D. R. nº 55/80, de 8/10 viria a clarificar o alcance subjectivo dos beneficiários ao especificar que eles «revertem para os funcionários da repartição(...) desde que directa ou indirectamente neles colaborem». E se, mesmo assim, dúvidas algumas sobreviessem elas poderiam vir a ser resolvidas por despacho do Ministro da Justiça(art. 153º do cit. DR).
E foi o que aconteceu através do despacho de 15/03/82, do Sr. Secretário de Estado da Justiça ao referir que «...nos termos do art. 153º do Decreto nº 55/80, considera-se que colaboram directa ou indirectamente nos actos que dão origem à percepção de emolumentos de natureza pessoal todos os funcionários da repartição que se encontrem no exercício efectivo de funções ou no gozo de licença para férias”.
Revelando a tónica da necessidade de exercício efectivo, não na repartição, mas no próprio acto que confira direito a emolumento, podia ver-se o art. 30º do DL nº 397/83, de 2/11(altera as tabelas dos emolumentos do notariado), onde se definia a percentagem da distribuição dos emolumentos pessoais dos arts. 9º, nº1, al.b), 16º, nº1, 23º e 24º, chegando ao ponto de os atribuir na totalidade ao notário ou ao funcionário que efectuasse o correspondente serviço.
Esta estatuição, apesar de sucessivas alterações introduzidas à tabela dos emolumentos, manteve-se praticamente inalterada(o que já não sucedeu relativamente aos emolumentos pessoais do registo civil com a alteração introduzida pela Portaria nº 575/89, de 25/07, pois no art. 16º, nº3 se estabelecia que alguns desses emolumentos reverteriam em proveito dos funcionários da repartição na proporção dos respectivos vencimentos da categoria, logo independentemente do exercício efectivo no acto concreto).
Com a Portaria nº 1046/91, de 12/10 (que altera as tabelas emolumentares dos registos e do notariado) aquele art. 30º sofreu alteração. O nº1 passou a abranger também os emolumentos do art. 20º no grupo dos emolumentos pessoais e o nº2 ficou com outra redacção. Mas, enquanto no art. 30º do DL nº 397/83 todos os emolumentos ali previstos tinham uma repartição pelos funcionários e notário efectivamente intervenientes nos actos correspondentes, agora com a redacção dada ao nº2 ficou estabelecido que «dos emolumentos do artigo 20º pertencem dois terços ao notário e um terço aos funcionários do cartório na proporção dos seus vencimentos de categoria». Quer dizer, relativamente aos emolumentos devidos pelo estudo e preparação das escrituras ali mencionadas(art. 20º), a atribuição parecia ser genérica e automática, independentemente da participação dos funcionários na prática desses actos, mantendo-se, no entanto, a repartição quanto aos demais actos, consoante a efectividade de exercício nos actos concretos.
Esta atribuição automática viria a ser alargada com a Portaria nº 996/98, de 25/11(aprova a nova tabela dos emolumentos, alterada posteriormente pela Portaria nº 1007-A/98, de 2/12).
Se quanto aos emolumentos pessoais dos artigos 4º, nº3 e 7º, nº1, eles reverteriam na totalidade para o funcionário que efectuasse o correspondente serviço (cfr. art. 20º, nº2, al.a)), já quanto aos dos artigos 14º, 15º e 16º, eles pertenceriam «dois terços ao notário...», ou a quem legalmente o substituísse, «...e um terço aos oficiais, na proporção dos seus vencimentos de categoria».
Como interpretar tudo isto? Teria havido alguma evolução no espírito do legislador? Teria perdido o emolumento o seu significado inicial?
Francamente, não nos parece.
Com efeito, desde sempre se terá assentado que esse emolumento tem uma carga intrinsecamente “pessoal”, caracterizada como compensação pelo incómodo causado ao funcionário pelo serviço fora das habituais condições do exercício da sua função (de tempo: fora das horas normais de trabalho; de lugar: fora do cartório).
Neste sentido, pode ver-se o Parecer da PGR nº 21/94, in DR, II, de 22/11/95.
Mas não só. Também ele foi ab initio influenciado pela circunstância de, com o acto assim prestado, ter passado a haver um acréscimo de tarefas que a repartição teria que desenvolver para manter a eficiência e a prontidão do serviço. O que quer dizer que, por causa daquele acto prestado por um funcionário, todos os outros iriam ter, de algum modo, uma sobrecarga de trabalho que, igualmente, deveria merecer alguma compensação equitativa.
Daí que o art. 137º do D.R. nº 55/80, de 8/10 estipulasse, já ao tempo, que esse emolumento especial reverteria para os funcionários da repartição na proporção dos respectivos ordenados, desde que directa ou indirectamente neles colaborassem.
Não surpreende, por isso, que a Tabela aprovada pela Portaria nº 1046/91 tivesse, já então, reconhecido aos notários e funcionários em geral o direito aos emolumentos pessoais derivados pela prática dos actos referidos no art. 20º(cfr. art. 30º, nº2), ao mesmo tempo que os reconhecia apenas aos respectivos intervenientes directos nos demais casos(nºs 3 e 4, do art. 30º).
Nem, do mesmo modo, é motivo de surpresa o facto de a nova Tabela introduzida pela Portaria nº 996/98, de 25/11 ter vindo alargar o leque dos actos que gerariam emolumentos pessoais a atribuir pelos notários e funcionários da repartição, mesmo sem terem efectuado o correspondente serviço (cfr. art. 20º, nº2, al.b).
Tudo isto denuncia, quanto a nós, que os emolumentos pessoais, sob o mesmo espírito compensatório, e unicamente de acordo com critérios legais, se apresentam à partida marcados por conjuntos de destinatários diferentes(ambos definidos na lei): de um lado, emolumentos destinados apenas aos funcionários que participam activa e directamente nos actos notariais; do outro, emolumentos atribuídos a todos os funcionários do cartório. É assim que a lei quer, tanto em razão da natureza do acto a praticar, como do grau de esforço exigível de cada um dos funcionários do cartório( no acto ou por causa dele).
Concomitantemente, a natureza especial destes emolumentos pessoais não sobressai, necessariamente, de uma actividade funcional na prática do acto notarial concreto. É certo.
Mas, por outro lado, na medida em que o benefício é reconhecido, não só para aqueles que contribuem directamente para a receita dos emolumentos, mas também para os que «indirectamente neles colaboram»(cfr. art. 137º do cit. DR 55/80), temos que, num caso ou noutro, o requisito para a sua atribuição assenta num denominador comum: o exercício real de funções.
Trata-se, em suma, de um suplemento remuneratório(arts. 15º, nº1, al.c) e 19º, nº1, al.a), do DL nº 184/89, de 2/06; tb. art. 11º do DL nº 353-A/89, de 16/10) que requer uma efectividade de serviço.
E se isso é mais que evidente nos casos em que o emolumento é atribuído por lei a quem efectua directamente o serviço, não o é menos nos demais casos a que atrás nos referimos. Também aí, é imperioso que o notário ou funcionário esteja na repartição em exercício efectivo de funções. Na situação de ausência por doença, o funcionário não presta funções, não colabora para o aumento de serviço derivado da prática dos actos notariais, não contribui para a cobrança do emolumento e, por isso, não pode participar na sua distribuição.
Quer isto dizer que, no caso sub júdice, o recorrente, ausente por virtude de doença prolongada, não podia ser beneficiário dos emolumentos pessoais para cuja cobrança não concorreu.
Mostra-se, assim, acertada a decisão do TCA.
Acertada, igualmente, se apresenta no que respeita à violação do princípio da igualdade.
Com efeito, não importaria relevar o alegado facto de haver eventualmente alguns funcionários de outros cartórios notariais que porventura tenham recebido emolumentos pessoais, mesmo sem estarem em exercício efectivo de funções em virtude de doença.
Como o acórdão recorrido por outras palavras o assevera, o funcionário ausente por doença não tem direito ao emolumento pessoal e, por isso, a Administração não pode mandar pagá-lo. Significa, pois, que o dever de cancelar o processamento dos emolumentos que o recorrente vinha nessas condições recebendo era vinculado.
Se outros funcionários, em iguais circunstâncias de facto, como o afirma o recorrente, chegaram a receber emolumentos pessoais, apenas nos cumpre dizer que tal terá acontecido indevidamente e contra a lei. Ora, porque a igualdade só funciona dentro da legalidade, não se pode exigir que a Administração reincida na mesma ilegalidade.
Operando o princípio da igualdade tão somente enquanto limite de uma actuação discricionária, torna-se patente que ele não podia aqui proceder.
Igualmente improcede a alegação referente à pretensa violação do art. 127º do CPA.
Com ela visava o recorrente chamar à colação o princípio da irrectroactividade dos actos administrativos, na parte em que teria sido ordenada a reposição dos emolumentos pessoais que recebera entre Fevereiro e Junho de 1998.
Todavia, como diz o acórdão recorrido, essa é matéria que não fez parte do objecto do recurso hierárquico interposto e de cujo indeferimento tácito recorreu contenciosamente através dos presentes autos. No recurso hierárquico(v. fls. 28 e sgs dos autos) apenas impugnou a decisão de pôr termo ao processamento dos emolumentos decidido pela Sra. Notária do Cartório onde o recorrente prestava serviço. Logo, a eventual invalidade do acto silente apenas se teria que confinar ao objecto impugnado.
Além disso, no momento em que recorrera hierarquicamente, não teria havido sequer(pelo menos os autos não o revelam) decisão a ordenar a reposição dos emolumentos recebidos entre Fevereiro e Junho de 1998. Nessa altura, o recorrente apenas tinha recebido da Srª. Notária a “Informação da DGRN nº 190/99-DSRH-DRH” sobre a situação concreta do recorrente, e em que era sugerido que a Notária deveria providenciar pela reposição dos emolumentos processados indevidamente(fls. 55/59 dos autos).
O processo não mostra qual a atitude que a Srª Notária terá tomado para além da comunicação ao recorrente daquela Informação, não sendo, sequer, seguro que tivesse emitido qualquer despacho a ordenar a reposição daqueles emolumentos.
Ao que parece, teria sido mesmo por sua iniciativa(após o recebimento da mencionada Informação) que o recorrente de pronto procedeu à reposição dos emolumentos recebidos naquele período.
Assim sendo, o recurso contencioso não podia ter por objecto um acto cuja existência não foi demonstrada, nem houvera sido objecto do recurso hierárquico.
Andou, pois, bem o acórdão recorrido também nessa parte.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
Taxa de justiça: 300 €.
Procuradoria: 150 €.
Lisboa, STA, 2004/01/15
Cândido Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges
